Постанова

від 23.06.2020 по справі 160/7498/19

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 червня 2020 року м. Дніпросправа № 160/7498/19

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року (головуючий суддя Верба І.О.)

у справі № 160/7498/19

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради

до Східного офісу Держаудитслужби

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю СКМ ТРЕЙД

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи ТОВ СКМ ТРЕЙД , в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок від 25.07.2019 Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо придбання меблів для КПНЗ Центр позашкільної роботи № 1 (кабінет витинанка): ДК 021:2015 - 39160000-1 Шкільні меблі (меблі) (ID: UA-2019-03-04-002408-а).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що виявлені відповідачем порушення - технічна помилка та відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, не впливають на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі.

Щодо поданої учасником ТОВ СКМ ТРЕЙД тендерної пропозиції позивач зазначив, що третьою особою надані копії аналогічних договорів на придбання меблів, які за специфікаціями по суті повністю відповідають товару, що вимагається замовником у тендерній документації, тобто, учасником надано договори на поставку аналогічного до предмету, що закуповується, товару. Тендерна пропозиція ТОВ СКМ ТРЕЙД повністю відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації замовника, тому прийнято рішення щодо визначення даного учасника переможцем закупівлі.

Встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання аналогічних договорів саме із відображенням коду Єдиного державного класифікатора ДК 021:2015-39160000-1 в аналогічних договорах, що повинні надати учасники, позивач вважає дискримінаційною.

Учасники не можуть передбачити вибір кодування за вказаним класифікатором з боку замовників і до того ж можуть бути надані копії аналогічних договорів з приватними контрагентами, де взагалі не буде вказаний код класифікатора, але по суті товару такий договір буде відповідати вимогам замовника, бо є договором на поставку меблів .

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05.12.2019 адміністративний позов задоволено.

Суд встановив, що позивачем не було допущено порушення п.12, п.13 ст.22 Закону №922-VІІІ щодо визначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій та мови, якою викладаються усі документи, що готуються замовником.

Також суд визнав необґрунтованими доводи відповідача про порушення вимог п. 4 ч.1 ст. 30 Закону № 922-VIII в частині відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації, оскільки предмет закупівлі та вимоги до тендерної документації визначені безпосередньо замовником, визначення переможця торгів не призвело в розглянутому спорі до порушення принципів публічних закупівель, у тому числі щодо добросовісної конкуренції. Відхилення пропозиції третьої особи могло б бути оцінено як дискримінація, що підтверджується рішенням постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 13007-р/пк-пз від 16.09.2019. Вказаним рішенням визначено, що позивач відхилив пропозицію учасника у процедурі закупівлі шкільних меблів з підстав, аналогічних оскаржуваному висновку, у зв`язку із чим постійно діюча комісія вказала на неправомірність та дискримінаційний підхід під час розгляду пропозицій.

Крім того, суд зазначив, що на час формування висновку укладений за результатами процедури закупівлі договір був виконаний, вимоги відповідача щодо усунення порушень без визначення порядку та способу усунення порушень є такими, що прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Апеляційна скарга фактично мотивована незгодою з висновками суду першої інстанції. Скаржник вважає, що при проведенні моніторингу закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку Департаменту є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

В судовому засіданні представники сторін підтримали свої доводи в обґрунтування своїх вимог та заперечень.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, 04.03.2019 уповноваженою особою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради затверджено Тендерну документацію Шкільні меблі (меблі) ДК 021:2015:39160000-1 (т.1 а.с.26-53).

На сайті Прозорро розміщено оголошення про проведення процедури відкритих торгів з закупівлі шкільних меблів, очікувана вартість 129093 грн., ID: UA-2019-03-04-002408-а.

Пунктом 13 оголошення визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 26.03.2019.

За результатами відкритих торгів відхилено пропозицію учасника ТОВ Укрпромазія , визначено переможцем ТОВ СКМ ТРЕЙД , з яким укладений договір поставки № 0104-МК19 від 10.04.2019 на поставку Шкільних меблів.

Виконання договору поставки № 0104-МК19 від 10.04.2019 підтверджується видатковими накладними № 30 від 05.06.2019 на поставку меблів на суму 115464 грн., № 31 від 05.06.2019 на поставку меблів на суму 12 939 грн., виписаними рахунками на оплату.

Згідно відомостей на видаткових накладних директора КПНЗ Центр позашкільної роботи № 1 ДМР товар прийнятий у повному обсязі.

Під час процедури закупівлі ТОВ СКМ ТРЕЙД надав копії договорів та довідку про наявність у учасника досвіду виконання аналогічних договорів.

Наказом Східного офісу Держаудитслужби від 04.07.2019 № 128 вирішено почати моніторинг закупівель, в тому числі, закупівлі ID: UA-2019-03-04-002408-а.

09.07.2019 у процедурі моніторингу закупівлі товару ДК 021:2015:39160000-1 Шкільні меблі (ID: UA2019-03-04-002408-а) Східний офіс Держаудитслужби направив запит замовнику на пояснення: - причини відсутності в пункті 1 розділу IV тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що суперечить пункту 13 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII; - причини відсутності в пункті 7 розділу І тендерної документації інформації про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції, що суперечить п. 12 ч. 2 ст. 22 Закону Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII.

Також зазначено, що пунктом 4 розділу VI тендерної документації передбачені істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю. В цьому пункті визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі крім випадків, в тому числі: 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. З цього приводу замовник мав пояснити причину відсутності в пункті 10.2 проекту договору, що є Додатком 6 до тендерної документації, зазначеного випадку зміни істотних умов договору.

Відповідно до пункту 5 Розділу III Інструкція з підготовки пропозиції тендерної документації Замовником визначено, що учасник у складі пропозиції надає довідку на фірмовому бланку, що містить інформацію про наявність у учасника досвіду виконання аналогічних договорів (заповнюється учасником відповідно до предмету, що закуповується), а також копії аналогічних договорів, акти приймання-передачі/видаткові накладні та лист відгук від контрагентів. Аналізом інформації, оприлюдненої в системі електронних закупівель Прозорро встановлено, що за вищевказаною процедурою замовником визначено предмет закупівлі за кодом ДК:021:2015:39160000-1 - Шкільні меблі. В тендерній пропозиції переможця торгів ТОВ СКМ Трейд міститься довідка про наявність у учасника досвіду виконання аналогічних договорів від 23.03.2019 №23/16 та договір від 24.10.2017 №42-ТМЦ, предмет закупівлі за яким визначено за кодом ДК 021:2015:39120000-9 Столи, серванти, письмові столи та книжкові шафи , та договір від 24.10.2017 № 51-ТМЦ, предмет закупівлі за яким визначено за кодом ДК 021:2015:39150000-8 Меблі та приспособи різні . Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону №922-ІІІ Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. З цього приводу замовник мав пояснити причину не відхилення тендерної пропозиції ТОВ СКМ Трейд як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Частиною 1 статті 10 Закону № 922-VІІІ визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання. Відповідно до даних системи електронних закупівель слідує, що 12.06.2019 зобов`язання за договором від 10.04.2019 № 0140-МК19, укладеного з ТОВ СКМ Трейд на суму 128403 грн. виконано в повному обсязі, а саме: замовником сплачено 12.06.2019 на підставі рахунку №30 та накладної 31.05.06.19 суму 12939 грн. та на підставі рахунку №29 та накладної 30.05.06.19 суму 115464 грн. Слід пояснити причину не оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу звіту про виконання договору.

12.07.2019 позивач надав такі пояснення:

- відповідь 1: інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій не вказана в пункті 1 розділу IV тендерної документації через технічну помилку, виявилася видаленою частина речення, бо навіть крапка відсутня після фрази Кінцевий строк подання тендерних пропозицій . В любому випадку, кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі і відображається в електронній системі закупівлі та документі, що автоматично формується системою, а саме, в оголошенні про проведення відкритих торгів. Тобто, учасники мають інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій. Дана технічна помилка не впливає на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій. Надалі це питання обов`язково буде перевірятися при оголошенні закупівель та оприлюдненні тендерної документації;

- відповідь 2: у пункті 7 розділу І тендерної документації відповідно до статті 15 Закону України Про публічні закупівлі зазначена мова, що застосовується під час проведення процедур закупівель. Зазначено, що під час проведення процедур закупівель усі документів, що готуються замовником, викладаються українською мовою. Тобто, учасники можуть використовувати будь-яку мову для підготовки своїх тендерних пропозицій. Відсутність зазначення конкретної мови, якою учасники можуть готувати свої тендерні пропозиції, ніяк не впливає на можливість подання учасниками тендерних пропозицій та прийняття участі у закупівлі;

- відповідь 3: в пункті 10.2 проекту договору, що є Додатком 6 до тендерної документації, відсутній випадок щодо зміни істотних умов договору, а саме: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі , бо в закупівлі встановлений незначний строк для здійснення поставки меблів, орієнтовно 2-3 місяці з дня укладання договору, і постачальник має взяти на себе зобов`язання щодо поставки товару згідно зі своєю пропозицією у кількості, що потребує замовник без зміни ціни за одиницю товару, бо ціни на меблі не мають значного коливання протягом такого короткого проміжку часу. А зменшення ціни договору можливо здійснити на підставі п. 5 ч. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі , якщо дійсно ціни на даний вид товару могли значно зменшитися. Дана умова можливості зміни істотних умов договору зазначена в проекті договору до закупівлі.

- відповідь 4: в тендерній документації щодо закупівлі товару Шкільні меблі (меблі) ID: UA-2019-03-04-002408-а, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям встановлено вимогу щодо надання довідки на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом уповноваженої особи Учасника, що містить інформацію про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів (заповнюється учасником відповідно до предмету, що закуповується) з наданням копії аналогічного договору, що укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є предмет закупівлі даних торгів . Предметом закупівлі даних торгів є, перш за усе, меблі . Учасником ТОВ СКМ ТРЕЙД у тендерній пропозиції надані копії аналогічних договорів на придбання меблів, які за специфікаціями по суті повністю відповідають товару, що вимагається замовником у тендерній документації, тобто, учасником надано договори на поставку аналогічного до предмету, що закуповується, товару. Тендерна пропозиція ТОВ СКМ ТРЕЙД повністю відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації замовника, тому прийнято рішення щодо визначення даного учасника переможцем закупівлі. До того ж слід зауважити, що встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання аналогічних договорів саме із відображенням коду Єдиного державного класифікатора ДК 021:2015-39160000-1 в аналогічних договорах, що повинні надати учасники, вважаємо дискримінаційною. Учасники не можуть передбачити вибір кодування за вказаним класифікатором з боку замовників і до того ж можуть бути надані копії аналогічних договорів з приватними контрагентами, де взагалі не буде вказаний код класифікатора, але по суті товару такий договір буде відповідати вимогам замовника, бо є договором на поставку меблів ;

- відповідь 5: відповідно до часини 1 статті 10 Закону України Про публічні закупівлі замовник оприлюднює звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання. Договір не розірвано, тобто, оприлюднити звіт про виконання договору замовник має право протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору або виконання договору, на вибір замовника. Договір про закупівлю № 0140-МК19 від 10.04.2019 діє до 31.12.2019, тому замовником не порушено строки оприлюднення звіту про виконання договору.

25.07.2019, із кінцевим строком оскарження 09.08.2019, Східний офіс Держаудитслужби опублікував в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі, згідно якому за результатами моніторингу встановлено, що тендерна документація не відповідає вимогам ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі ; на порушення п. 4 ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ СКМ ТРЕЙД як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

У висновку відповідачем зафіксовано таке.

Тендерна документація не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, що не відповідає вимогам пунктів 12 та 13 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ.

Моніторингом установлено відсутність в пункті 10.2 проекту договору, що є додатком 6 до тендерної документації, випадку зміни істотних умов договору, визначеного пунктом 4 розділу VI тендерної документації, а саме: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Відповідно до пункту 5 Розділу III тендерної документації замовник встановив вимогу до учасників торгів щодо надання ними довідки на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом уповноваженої особи учасника, що містить інформацію про наявність в учасника досвіду виконання аналогічних договорів (заповнюється учасником відповідно до предмету, що закуповується) та зазначив, що аналогічний договір - договір, який повністю відповідає наступним вимогам, зокрема: укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є предмет закупівлі даних торгів. Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, предметом закупівлі визначено шкільні меблі (меблі) за кодом ДК:021:2015:39160000-1 Шкільні меблі . Водночас у тендерній пропозиції переможця торгів ТОВ СКМ Трейд міститься довідка про наявність у учасника досвіду виконання аналогічних договорів від 23.03.2019 № 23/16 та договір від 24.10.2017 № 42-ТМЦ, предмет закупівлі за яким визначено за кодом ДК 021:2015:39120000-9 Столи, серванти, письмові столи та книжкові шафи та договір від 24.10.2017 № 51-ТМЦ, предмет закупівлі за яким визначено за кодом ДК 021:2015:39150000-8 Меблі та приспособи різні , що не відповідає вимогам пункту 5 Розділу III тендерної документації. Однак, на порушення пункту 4 частини першої статті 30 Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ СКМ Трейд як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір від 10.04.2019 № 0140-МК19.

У розділі 3 Висновку про результати моніторингу закупівлі міститься зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про протиправність оскаржуваного висновку за результатом моніторингу.

Згідно ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі , проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України Про публічні закупівлі .

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 922-VIII цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору (абз.4 ч.1 ст. 2 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (ч.2 ст.12 Закону №922-VІІІ).

Електронна система закупівель повинна бути загальнодоступною та гарантувати недискримінацію, рівні права під час реєстрації всім заінтересованим особам та рівний доступ до інформації всім особам, обмін і збереження інформації та документів має відбуватися з гарантуванням непорушності даних про учасників і їхніх пропозицій під час проведення процедури закупівлі та їх конфіденційність до моменту розкриття тендерних пропозицій (ч.3 ст. 12 Закону № 922-VIII).

Статтею 15 цього Закону встановлено, що під час проведення процедур закупівель усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, а також за рішенням замовника одночасно всі документи можуть мати автентичний переклад на іншу мову. Визначальним є текст, викладений українською мовою.

Статтею 16 Закону визначені кваліфікаційні критерії учасників процедури закупівлі.

Відповідно до вказаної норми замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст.10, ст.21 Закону №922-VІІІ інформування про проведення процедури відкритих торгів є однією із складових процедури відкритих торгів.

Частина 2 статті 21 цього Закону містить вимоги до змісту оголошення про проведення процедури відкритих торгів. Так в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов`язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки.

Строк для подання тендерних пропозицій не може бути менше ніж 15 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу (ч.3 ст.21 Закону №922-VІІІ).

Вимоги до тендерної документації встановлені статтею 22 Закону № 922-VIII, зокрема, згідно пунктів 12, 13 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Відповідно що ч.3 ст.22 цього Закону тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до ч.4 ст.22 цього Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону (п.1 ч.1 ст.30 Закону); тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (п.4 ч.1 ст.30 Закону).

В спірному випадку судом встановлено, що дійсно в тендерній документації відсутній визначений кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

За поясненнями позивача, наданими відповідачеві у відповідь на запит, не зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій в пункті 1 розділу IV тендерної документації сталося через технічну помилку, втім, як зазначено позивачем і це не спростовано наявними в матеріалах справи доказами, в п. 13 оголошення про проведення процедури відкритих торгів з закупівлі шкільних меблів, очікувана вартість 129 093 грн, ID: UA-2019-03-04-002408-а, визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 26.03.2019 (т.2 а.с.13).

Наведене вище свідчить, що учасники мали інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій і така технічна помилка не впливала на можливість подання учасниками своїх тендерних пропозицій і в будь-якому випадку не впливала на зміст пропозиції.

З приводу виявленого відповідачем порушення п. 13 ч.2 ст.22 Закону №922-VІІІ судом першої інстанції вірно встановлено, що п. 7 розділу 1 тендерної документації відповідно до ст.15 Закону № 922-VІІІ визначено, що усі документи, що готуються замовником, викладаються українською мовою, (т.1 а.с.28),

Стосовно доводів відповідача про порушення вимог п. 4 ч.1 ст. 30 Закону № 922-VIII в частині відповідності тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації, апеляційний суд також погоджується з судом першої інстанції про їх необґрунтованість.

В спірному випадку предмет закупівлі та вимоги до тендерної документації відповідно до приписів Закону № 922-VІІІ визначені безпосередньо замовником.

В пункті 5 Розділу III тендерної документації, на який посилається відповідач, встановлений обов`язок учасника надати інформацію про наявність нього досвіду виконання аналогічних договорів, при цьому зазначено, що аналогічний договір - договір, який повністю відповідає наступним вимогам, зокрема: укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є предмет закупівлі даних торгів.

За висновком відповідача невідповідність тендерної пропозиції ТОВ СКМ Трейд умовам тендерної документації полягає в тому, що замовником предметом закупівлі визначено шкільні меблі (меблі) за кодом ДК:021:2015:39160000-1 Шкільні меблі , втім в якості аналогічних договорів учасником надані договори, предметом закупівлі яких товари з іншими кодами, саме: ДК 021:2015:39120000-9 Столи, серванти, письмові столи та книжкові шафи та договір від 24.10.2017 № 51-ТМЦ, предмет закупівлі за яким визначено за кодом ДК 021:2015:39150000-8 Меблі та приспособи різні .

Наведені обставини, як зазначає відповідач, є підставою для відхилення тендерної пропозиції відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону №922-VІІІ.

Апеляційний суд погоджується з доводами позивача, що предметом закупівлі даних торгів є, перш за все меблі. В результаті розгляду позивачем тендерної документації наведені та додані учасником ТОВ СКМ ТРЕЙД договори на придбання меблів визнані замовником як аналогічні з огляду та те, що за специфікаціями по суті визначені в цих договорах товари повністю відповідають товару, що вимагається замовником у тендерній документації, тобто, учасником надано договори на поставку аналогічного до предмету, що закуповується, товару. При цьому позивач вірно зазначив, з чим погодився суд першої інстанції, що встановлення в тендерній документації вимоги щодо надання аналогічних договорів саме із відображенням коду Єдиного державного класифікатора ДК 021:2015-39160000-1 в аналогічних договорах, що повинні надати учасники, могло б бути розцінено як дискримінація, оскільки учасники не можуть передбачити вибір кодування за вказаним класифікатором з боку замовників і до того ж можуть бути надані копії аналогічних договорів з приватними контрагентами, де взагалі не буде вказаний код класифікатора, але по суті товару такий договір буде відповідати вимогам замовника, оскільки є договором на поставку меблів .

Виходячи з вищенаведеного, апеляційний суд вважає відсутніми законодавчо встановлені підстави для відхилення тендерної документації ТОВ СКМ ТРЕЙД . За проведеною процедурою відкритих торгів визначення переможця торгів ТОВ СКМ ТРЕЙД не призвело до порушення принципів публічних закупівель, у тому числі щодо добросовісної конкуренції.

Також апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що оскільки на час формування висновку процедура закупівлі завершена, укладений за результатами процедури закупівлі договір виконаний, вимоги відповідача щодо усунення порушень без визначення порядку та способу усунення порушень, є такими, що прийняті необґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, нерозсудливо та непропорційно.

Виходячи з правової природи висновку про результати моніторингу закупівлі як індивідуально-правового акту, який породжує права і обов`язки для позивача, зміст такого висновку має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Відповідно до ст. 7-1 Закону № 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин), якою визначався порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 №654/32106.

Відповідно до п.3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У відповідності із ч.8 ст.7-1 Закону N 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно із ч.11 ст.7-1 Закону N 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні .

Виходячи з наведених правових норм, з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов`язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.

Хоча Закон № 922-VIII та Порядок №86 не визначає того, що у висновку має бути визначений спосіб усунення порушень, але враховуючи те, що покладене на підконтрольного суб`єкта зобов`язання щодо усунення таких порушень має бути чітким, конкретним та зрозумілим для виконання такого обов`язку, суд апеляційної інстанції вважає, що враховуючи правову природу оскаржуваного висновку, він повинен містити у собі спосіб (способи) усунення тих порушень, які встановлені за результатом моніторингу закупівлі.

Як вбачається зі змісту спірного висновку, в його констатуючій частині відповідач зазначив, що на позивача покладається обов`язок по здійсненню заходів щодо усунення виявлених відповідно до Закону України Про публічні закупівлі порушень без зазначення відповідної конкретизації порядку їх усунення, при цьому відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, тоді як можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Вказані правові висновки також відповідають правовій позиції Верховного Суду, відображеній в постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19, що враховується судом апеляційної інстанції, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України.

З огляду на вищенаведене суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що стало підставою для його скасування.

Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову.

Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.

Керуючись ст.ст. 310, 315, 316, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу залишити Східного офісу Держаудитслужби без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 05 грудня 2019 року у справі № 160/7498/19 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя І.Ю. Добродняк

суддя Н.А. Бишевська

суддя Я.В. Семененко