Ухвала

від 06.07.2020 по справі 295/7843/20

БОГУНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М. ЖИТОМИРА

Справа №295/7843/20

1-кс/295/3114/20

УХВАЛА

про надання дозволу на проведення обшуку

06.07.2020 року м. Житомир

Слідчий суддяБогунськогорайонногосудумістаЖитомира ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2

слідчого ОСОБА_3 ГУ ДФС у Житомирській області

розглянувши у закритому судовому засіданні клопотання про проведення обшуку, подане старшим слідчим з ОВС 1-го відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_4 , погоджене прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_5 , в кримінальному провадженні за №32019060000000023, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

І Суть клопотання

Слідчий звернувся з клопотанням, в якому просить надати дозвіл на проведення обшуку в основних, підсобних, допоміжних та інших будівлях та спорудах за адресою: АДРЕСА_1 , які на праві приватної власності належать ОСОБА_6 , з метою відшукання та вилучення речей та документів, які пов`язані з діяльністю ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ПП«Генезіс ХХІ» (код ЄДР 41339265), а саме:

-оригіналів договорів, додатків до договорів, накладних та податкових накладних, товарно-транспортних накладних, актів приймання-передачі виконаних робіт, наданих товарів (послуг), довіреностей на отримання ТМЦ, рахунків-фактур на оплату за поставлені товари, платіжних доручень, інших первинних документів, книги обліку доходів та витрат ФОП ОСОБА_6 ;

-чорнових записів щодо проведених операцій з ПП«Генезіс ХХІ», чорнових записів та інших документів (предметів), які містять дані щодо осіб, які контролюють діяльність ПП«Генезіс ХХІ»;

- чистих аркушів паперу з відтиском печаток ПП«Генезіс ХХІ»;

- печаток ПП«Генезіс ХХІ», за допомогою яких виготовляються документи, до яких вносяться завідомо недостовірні відомості;

-комп`ютерної техніки та інших електронних носіїв інформації, в якій містяться електронні документи щодо фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_6 , ПП«Генезіс ХХІ», електронних ключів цифрового підпису, системи «клієнт-банк», що надає можливість дистанційного перерахування коштів по розрахунковим рахункам;

-інших печаток, документів, чорнових записів, чистих аркушів паперу з відтиском печаток з реквізитами ПП«Генезіс ХХІ»;

-предметів, які зберегли відомості щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та сприяли його вчиненню або інші дані, які можуть бути використані як докази (системи відео-нагляду, мобільні пристрої зв`язку та інші);

-інших знарядь та засобів вчинення злочину, грошей, цінностей, та інших речей, набутих кримінально протиправним шляхом, які являються джерелом доказів та містять відомості, що є предметом доказування у кримінальному провадженні.

В обґрунтування клопотання слідчий вказав, що фізична особа-підприємець ОСОБА_6 , основним видом діяльності якого є «Оптова торгівля м`ясом i м`ясними продуктами», діючи умисно, приховуючи об`єкт оподаткування шляхом завищення витрат, сформованих від безтоварних господарських операцій щодо придбання великої рогатої худоби від ПП «Генезіс ХХІ», в період 2018 року ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб на суму 4734900 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великим розмірах.

Так, ОСОБА_6 у період з 01.01.2018 по 31.12.2018 в ході здійснення господарської діяльності документально відобразив придбання великої рогатої худоби від ПП «Генезіс ХХІ» на загальну суму 26305000 грн.

З метою прикриття своєї незаконної діяльності та створення видимої реальності проведених господарських операцій ФОП ОСОБА_6 з власного банківського рахунку протягом 2018 року для ПП «Генезіс ХХІ» перераховано грошові кошти, як оплата за велику рогату худобу, на загальну суму 26640726,0 грн., які в послідуючому безпідставно включено до витрат річної податкової декларації про майновий стан і доходи за 2018 рік.

Слідчий вказує, що в подальшому ОСОБА_6 , якому було достовірно відомо про те, що у ПП «Генезіс ХХІ» відсутні основні фонди, виробничі, складські потужності, трудові ресурси та останнє не зареєстровано в інформаційній системі «Єдиний державний реєстр тварин», з метою прикриття своєї злочинної діяльності, за невстановлених слідством обставин, у невстановлений час та місці отримував від невстановлених осіб первинні бухгалтерські та ветеринарні документи, а саме: видаткові та товарно-транспортні накладні, ветеринарні свідоцтва, видані для ПП«Генезіс ХХІ» на переміщення великої рогатої худоби, ветеринарні паспорти на велику рогату худобу, які містять завідомо неправдиві відомості щодо придбання, переміщення та власників великої рогатої худоби.

Так, відповідно до даних, внесених до ветеринарних паспортів, власниками великої рогатої худоби зазначені неіснуючі фізичні особи Житомирського району, які тварин у власності не мали.

В клопотанні вказано, що 12.03.2019 року працівниками ГУ ДФС у Житомирській області проведено документальну планову виїзну перевірку ФОП ОСОБА_6 (акт №180/06-30-13-05/2900123591 від 12.03.2019), за результатами якої встановлено заниження суми податку на доходи фізичних осіб, що підлягає сплаті до бюджету за 2018 рік у розмірі 4734900,0 грн.

Проведеною судово-економічною експертизою №1723/19-25 від 11.06.2020 року підтверджено висновки, викладені в акті №180/06-30-13-05/2900123591 від 12.03.2019 за результатами проведеної документальної планової виїзної перевірки фізичної особи підприємця ОСОБА_6 .

22.06.2020 ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Слідчий посилається на те, що з метою проведення повного, всебічного та об`єктивного досудового розслідування у кримінальному провадженні, необхідно провести ряд почеркознавчих експертиз по первинних бухгалтерських документах. Окрім того, книга обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_6 , яка є основним документом, де відображені показники господарської діяльності, зазначені доходи та витрати фізичної особи-підприємця, тобто, яка є речовим доказом по кримінальному провадженні, не оглянута, її копії не долучені до матеріалів кримінального провадження.

Для виконання покладених на орган досудового розслідування обов`язків доказування у кримінальному провадженні, 25.07.2019 року було отримано ухвалу Богунського районного суду м. Житомира №1-кс/295/5483/19 про надання тимчасового доступу до документів з можливістю їх вилучення у ФОП ОСОБА_6 по взаємовідносинах з ПП «Генезіс ХХІ», яка оголошена ОСОБА_6 07.08.2019 у присутності адвоката ОСОБА_7 .

Окрім того, 12.08.2019 року при допиті ОСОБА_6 в якості свідка у присутності адвоката ОСОБА_7 , ОСОБА_6 у протоколі допиту зазначив, що документи по взаємовідносинах з ПП «Генезіс ХХІ» будуть надані органу досудового розслідування після розгляду апеляційної скарги на вказану ухвалу, подану до Апеляційного суду Житомирської області 12.08.2019 року. Протокол підписаний вказаними особами.

19.08.2019 року Апеляційним судом Житомирської області у задоволенні скарги відмовлено, ухвала Богунського районного суду м. Житомира №1-кс/295/5483/19 від 25.07.2019 залишена без змін.

Незважаючи на вище викладене, 23.08.2019 року від ОСОБА_6 отримано лист без вихідного номеру про те, що документи по взаємовідносинах з ПП «Генезіс ХХІ» та книга обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_6 №268 передані на вимогу адвокату ОСОБА_7 для їх використання у Житомирському окружному адміністративному суді.

До листа від 23.08.2019 року додано копію акту приймання-передачі документів від 22.07.2019 року, в якому зазначено, що адвокатом ОСОБА_7 документи прийняті у відповідності до п.п2.2, 2.5 Договору про надання правової допомоги №б/н від 02.05.2019 року, однак у зазначених пунктах не передбачено утримання оригіналів документів по взаємовідносинах з ПП «Генезіс ХХІ».

Враховуючи те, що документи по взаємовідносинах ФОП ОСОБА_6 з ПП «Генезіс ХХІ» та книга обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_6 №268 мають значення речових доказів та містять відомості, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженню, 29.08.2019 року ФОП ОСОБА_6 та адвокату ОСОБА_7 оголошена вимога в порядку ст.93 КПК України №9992/14-06-30-23-09-01 від 27.08.2019 про надання вказаних документів.

На дану вимогу, адвокатом ОСОБА_7 надано лист від 05.09.2019 року, в якому останній відмовив у надання вказаних документів мотивуючи тим, що документи по взаємовідносинах ФОП ОСОБА_6 з ПП «Генезіс ХХІ» є адвокатською таємницею.

Слідчий також вказує, що в подальшому органом досудового розслідування повторно було отримано ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 03.03.2020 р. (справа №295/2346/20 1-кс/295/826/20) щодо проведення тимчасового доступу до речей та документів у ФОП ОСОБА_6 по проведених фінансово-господарських операцій з ПП«Генезіс ХХІ».

На виконання даної ухвали Богунського районного суду м.Житомира ФОП ОСОБА_6 повторно надано лист, згідно якого документи щодо проведення фінансово-господарських операцій з ПП«Генезіс ХХІ», відповідно до акту приймання-передачі документів від 22.07.2019 року, передані та знаходяться у адвоката ОСОБА_7 .

Таким чином, на думку слідчого, органом досудового розслідування вжиті заходи забезпечення кримінального провадження відповідно до норм КПК України, спрямовані на отримання від ФОП ОСОБА_6 первинних бухгалтерських документів по взаємовідносинах з ПП «Генезіс ХХІ», однак документи, які мають значення речових доказів у кримінальному провадженні, отримати не представилось можливим.

В клопотанні слідчий вказує, що досудовим розслідуванням встановлено, що ФОП ОСОБА_6 здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , за якою знаходяться офісне приміщення та склад останнього. Також, за вказаною адресою, можуть зберігатися документи щодо проведення фінансово-господарських операцій між ФОП ОСОБА_6 та ПП«Генезіс ХХІ».

Згідно Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 214730982, за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстроване зерносховище №1, площею 703,8 кв.м, яке належить на праві власності ОСОБА_6 .

Обґрунтовуючи необхідність отримання дозволу на проведення обшуку з метою відшукування документів, які зазначені в клопотанні, слідчий посилається на те, що вказані документи, предмети та речі, можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, містять відомості, що є предметом доказування, необхідні для проведення почеркознавчої експертизи, іншим шляхом їх отримати не вбачається можливим, оскільки ухвали про надання тимчасового доступу до цих же документів не виконані, на вимогу органу досудового розслідування добровільно ОСОБА_6 також їх не надає.

ІІ Процедура та позиція учасників справи

Під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку здійснювалось повне фіксування судового засідання технічними засобами.

В судовому засіданні слідчий ОСОБА_8 підтримав клопотання з підстав, викладених в ньому, та просив його задоволити. Додатково пояснив, що ОСОБА_6 фактично здійснює господарську діяльність за адресою: АДРЕСА_1 . Вказав, що ним особисто був проведений огляд приміщення за даною адресою, що підтверджується протоколом огляду, було встановлено, що в ньому є офісний кабінет, в якому знаходяться фінансово-господарські документи, серед яких можуть бути також документи по взаємовідносинах з ПП «Генезіс ХХІ».

Крім того, слідчий вказав, що ухвали про надання тимчасового доступу до документів у даному кримінальному провадженні залишаються не виконані з огляду на те, що ОСОБА_6 , ніби-то, передав всі документи своєму адвокату, проте існують підстави вважати, що зазначене не відповідає дійсності, оскільки ФОП ОСОБА_6 протягом 2019-2020 років подає податкову звітність, а без первинних бухгалтерських документів, зокрема без Книги обліку доходів і витрат, цього зробити неможливо. На даний час в податкових органах зареєстрована лише одна Книга обліку доходів і витрат ФОП ОСОБА_6 , по якій він подає звітність. Дані обставини свідчать про те, що ОСОБА_6 ухиляється від виконання вимог ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до документів, вживає заходи для їх переховування.

В судовомузасіданні слідчийпояснив,що спочаткудосудове розслідуванняздійснювалось заправовою кваліфікацієюза ч.3ст.212КК України,проте післяотримання висновкусудово економічної експертизикваліфікацію булозмінено нач.2ст.212КК України.

ІІІ Кримінально-процесуальне законодавство

Частини 1 та 2 ст. 223 КПК України визначають, що слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України визначає, що обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Згідно з ч. 3 ст. 234 КПК України у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про, зокрема, підстави для обшуку; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв`язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до частини другої статті 93 цього Кодексу, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, - за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

Згідно ч. 5 ст. 234 КПК України слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Відповідно до ст. 166 КПК України у разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями цього Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.

ІV. Обставини, встановлені слідчим суддею, їх оцінка та висновки

Слідчим суддею встановлено, що слідчими Слідчого управління Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №32019060000000023 від 26.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

22.06.2020 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в межах даного кримінального провадження було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Ухвалами слідчих суддів Богунського районного суду м. Житомира від 25.07.2019 року та 03.03.2020 року були задоволенні клопотання органу досудового розслідування та надано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні ФОП ОСОБА_6 , в тому числі договорів (угод),додаткових договорів(угод),укладених міжФОП ОСОБА_6 та ПП«Генезіс ХХІ»(кодЄДР 41339265)за період2017-2018роки;накладних,товарно-транспортнихнакладних,шляхових листівна перевезеннятоварно-матеріальнихцінностей (великоїрогатої худоби)від ПП«Генезіс ХХІ»до ФОП ОСОБА_6 ;договорів протранспортні послуги,на виконанняумов якихздійснювалось постачаннявеликої рогатоїхудоби відПП «ГенезісХХІ» доФОП ОСОБА_6 ,актів наданнятранспортних послугза період2017-2018;книги облікудоходів івитрат ФОП ОСОБА_6 №268за період2017-2018років.

Разом з тим, вказані ухвали слідчих суддів не були виконані, у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_6 відмовився надавати документи, посилаючись на ту обставину, що він їх передав своєму адвокату ОСОБА_7 , який також відмовився їх надати.

ОСОБА_6 був попереджений про те, що невиконання ухвали про тимчасовий доступ до документів може бути підставою для звернення до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку.

Слідчий суддя вважає, що підстави, з яких ОСОБА_6 відмовився виконати вимоги ухвали слідчих суддів про надання тимчасового доступу до документів, не ґрунтуються на правових нормах, а відтак є безпідставними, відмова в наданні документів на вимогу органу досудового розслідування є неправомірною.

Доводи слідчого, викладені в обґрунтування клопотання, підтверджуються матеріалами справи, зокрема, копіями акту "Про результати документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_6 " від 12.03.2019 року; висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 11.06.2020 року, повідомлення про підозру від 22.06.2020 року, ухвал слідчих суддів про надання тимчасового доступу до документів від 25.07.2019 року, 03.03.2020 року та листами ФОП ОСОБА_6 від 23.08.2019 року та 27.03.2020 року про відмову в наданні документів, відповіддю адвоката ОСОБА_7 від 05.09.2019 року.

Відповідно до Інформаційної довідки №214730982 від 02.07.2020 року з Державного реєстру речових прав власності на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна, щодо об`єкта нерухомого майна, право власності на зерносховище по АДРЕСА_1 належить ОСОБА_6 , який є підозрюваним.

Відповідно до протоколу огляду від 27.05.2020 року місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_6 є АДРЕСА_1 .

В акті "Про результати документальної планової перевірки ФОП ОСОБА_6 " від 12.03.2019 року містяться відомості про те, що ФОП ОСОБА_6 використовує в своїй діяльності зерносховище по АДРЕСА_1 , що на переконання слідчого судді може свідчити про те, що за зазначеною адресою може знаходитись фінансово-господарська документація, яка утворюється в результаті його підприємницької діяльності.

Враховуючи, що слідчим надано докази, які вказують на те, що речі, які планується відшукати є доказами вчинення злочину, надано достатньо переконливі відомості, які свідчать про те, що вказані речі можуть перебувати за місцем здійснення господарської діяльності ОСОБА_6 ; вилучення оригіналів документів необхідне для проведення по справі почеркознавчої експертизи, вилучені документи можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні, зокрема, може бути підтверджений розмір збитків, які заподіяні державному бюджету у вигляді не сплачених податків, може бути підтверджена причетність осіб до вчинення кримінального правопорушення, які підозрюються в його скоєнні; слідчим доведені вагомі аргументи, які вказують на те, ОСОБА_6 вчиняє дії, направлені на переховування документів від органу досудового розслідування; на виконання вимоги слідчого, пред`явленої в порядку ст. 93 КПК України, документи не надані; ухвали слідчих суддів про надання тимчасового доступу документів є не виконаними, а тому слідчий суддя дійшов висновку, що з урахуванням встановлених обставин кримінального провадження обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання документів, які можуть бути використані як докази в кримінальному провадженні, тобто підтверджені підстави, передбачені ст. 234 КПК України для задоволення клопотання.

Разом з тим, слідчий суддя не вбачає підстав для надання дозволу на вилучення предметів та документів, які чітко не ідентифіковані, а відтак відмовляє в наданні дозволу на вилучення предметів, які зберегли відомості щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та сприяли його вчиненню або інших даних, які можуть бути використані як докази (системи відео-нагляду, мобільні пристрої зв`язку та інші); інших знарядь та засобів вчинення злочину, грошей, цінностей, та інших речей, набутих кримінально протиправним шляхом, про що слідчий просив в клопотанні.

Керуючись ст. ст. 233, 234, 235 КПК України, слідчий суддя, -

ПОСТАНОВИВ :

Клопотання задоволити частково.

Надати дозвіл старшому слідчому з ОВС 1-го відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Житомирській області ОСОБА_9 , іншим слідчим слідчої групи, які уповноважені здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні №32019060000000023, на проведення обшуку в основних, підсобних, допоміжних та в інших будівлях та спорудах за адресою: АДРЕСА_1 , які належать на праві приватної власності ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ), з метою відшукання та вилучення речей та документів, які пов`язані з діяльністю ФОП ОСОБА_6 (РНОКПП НОМЕР_1 ) та ПП«Генезіс ХХІ» (код ЄДР 41339265), а саме:

-оригіналів договорів, додатків до договорів, накладних та податкових накладних, товарно-транспортних накладних, актів приймання-передачі виконаних робіт, наданих товарів (послуг), довіреностей на отримання товаро-матеріальних цінностей, рахунків-фактур на оплату за поставлені товари, платіжних доручень, інших первинних документів, книги обліку доходів та витрат ФОП ОСОБА_6 ;

-чорнових записів щодо проведених операцій з ПП«Генезіс ХХІ», чорнових записів та інших документів (предметів), які містять дані щодо осіб, які контролюють діяльність ПП«Генезіс ХХІ»;

- чистих аркушів паперу з відтиском печаток ПП«Генезіс ХХІ»;

- печаток ПП«Генезіс ХХІ», за допомогою яких виготовляються документи, до яких вносяться завідомо недостовірні відомості;

-комп`ютерної техніки та інших електронних носіїв інформації, в якій містяться електронні документи щодо фінансово-господарської діяльності ФОП ОСОБА_6 , ПП«Генезіс ХХІ», електронних ключів цифрового підпису, системи «клієнт-банк», що надає можливість дистанційного перерахування коштів по розрахунковим рахункам;

-інших печаток, документів, чорнових записів, чистих аркушів паперу з відтиском печаток з реквізитами ПП«Генезіс ХХІ».

В задоволенні інших вимог - відмовити.

Строк дії ухвали встановити до 05.08.2020 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1

Повний текст ухвали оголошено 08.07.2020 року.