Рішення

від 26.06.2020 по справі 500/990/19

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/990/19

26 червня 2020 рокум.Тернопіль

Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Мірінович У.А.

за участю:

секретаря судового засідання Хоменко Л.В.

представника позивача Кметик В.С.,

представника відповідача Зушман О.Б.,

представника відповідача Михальчук О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовом приватного акціонерного товариства "Тернопіль-готель" до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, та виконавчого комітету Тернопільської міської ради, третя особа яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача начальник відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради Горішній М.В. про визнання протиправними та скасування постанови, припису та рішення, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява приватного акціонерного товариства "Тернопіль - Готель" (надалі ПАТ "Тернопіль - готель", позивач) до відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради (надалі відділ ДАБК, відповідач 1), виконавчого комітету Тернопільської міської ради (надалі виконавчий комітет, відповідач 2), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача начальник відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради Горішного Михайла Васильовича (надалі третя особа), в якій просить:

- визнати незаконною та скасувати постанову №1-115/27 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 08.04.2019;

- визнати незаконним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 02.04.2019;

- визнати незаконним та скасувати рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 387 від 17.04.2019 про усунення порушень у сфері благоустрою (про демонтаж самовільно влаштованої скляної конструкції першого поверху під терасою прибудованою до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14, власником якої є ПАТ "Тернопіль - готель").

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відділом ДАБК проведено позапланову перевірку ПАТ "Тернопіль - готель", щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "здійснення прибудови до ресторану "Тернопіль" по вул. Замкова в м. Тернопіль.

В результаті даної перевірки було встановлено: "що ПАТ "Тернопіль - готель" після зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації ТП № 141180810170 від 22.03.2018р. самовільно здійснив реконструкцію тераси до будівлі ресторану за межами виділеної земельної ділянки (кадастровий номер 6110100000:02:021:0015) та без отриманих в органі держархбудконтролю дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних робіт, та належним чином затвердженої документації".

На підставі проведеної перевірки відділом ДАБК 02.04.2019р. винесено припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, яким зобов`язано до 02 червня 2019р. привести об`єкт до вимог чинного містобудівного законодавства. Також начальником відділу - Горішним Михайлом Васильовичем прийнято постанову № 1-115/27 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудування на суму 69 156,00 грн.

Крім постанови № 1-115/27 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 8 квітня 2019р. також було прийнято постанову № 6 по справі про адміністративне правопорушення від 08.04.2019р. на фізичну особу голову правління ПАТ "Тернопіль - готель".

Надалі, 17 квітня 2019р. за зверненням управління муніципальної інспекції та на підставі інформації відділу ДАБК, виконавчим комітетом винесено рішення №387 від 17 квітня 2019р. про демонтаж самовільно влаштованої скляної конструкції першого поверху під терасою прибудованою до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14, власником якої є ПАТ "Тернопіль - готель".

Позивач вважає, що оскаржувані рішення є незаконними, оскільки підставою для проведення перевірки повинен слугувати саме Наказ, а вже в подальшому на його підставі видається направлення на перевірку, проте такий наказ позивачеві не було вручено. Також, ПАТ "Тернопіль-готель" зазначає, що прибудова тераси знаходиться в межах земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021:0015, контури прибудови не виходить за межі ділянки, що свідчить про відсутність порушень зафіксованих в ході перевірки з урахуванням яких прийнято оскаржувані рішення. Крім того, законодавство встановлює, що демонтаж влаштованої скляної-конструкції можливий тільки на підставі закону або рішення суд, а рішення, положення, порядки органів міської ради, виконкому не є такою підставою для демонтажу.

Ухвалою суду від 13.05.2019 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі.

Ухвалою суду від 15.07.2019 задоволено клопотання представника позивача від 15.05.19 за вих. №15/01 про зупинення провадження у справі та провадження у адміністративній справі №500/990/10 зупинено до набрання законної сили рішенням суду у адміністративній справі №500/1448/19.

Ухвалою суду від 28.02.20 поновлено провадження у справі та призначено підготовче засідання у справі на 13.03.20 на 10:00 год.

13.03.20 ухвалою суду закінчено підготовче засідання у справі та призначено справу до розгляду по суті на 06.04.20 о 11:00 год.

Ухвалою суду від 06.04.20 відкладено розгляд справи на 04.05.20 о 10:30 год.

Ухвалою суду від 04.05.20 відкладено розгляд справи на 21.05.20 о 11:15 год.

Ухвалою суду від 21.05.20 відкладено розгляд справи на 10.06.20 о. 10:00год.

Ухвалою суду від 10.06.20, внесеною до протоколу судового засідання оголошено перерву до 26.06.20.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, з мотивів, викладених у позовній заяві та з урахуванням висновків суду викладених у рішенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.09.2019 у справі №607/9704/18.

Представник відповідача 1, заперечуючи проти позову, суду пояснила, що твердження позивача про те, що ДАБК не дотримано процедури проведення перевірки, оскільки не вручено про проведення такої перевірки, є хибним, оскільки відповідно до п.8 Порядку 533, передбачено пред`явлення службового посвідчення і вручення копії направлення для проведення позапланової перевірки, та застереження щодо ознайомлення з наказом щодо здійснення позапланового заходу відсутні.

Щодо винесення оскаржуваних рішень відмітила, що такі винесені за результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та з дотриманням норм чинного законодавства, з огляду на що просила у задоволені позову відмовити повністю з мотивів наведених у відзиві на позов (том 1, акр. справи 108-112).

Також, у письмових поясненнях поданих суду 26.06.20 ДАБК додатково зазначено, що відповідачем 1 не заперечується та обставина, що місцезнаходження точок повороту межі земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021:0015, за адресою м. Тернопіль, вул. Замкова, 14 відносно прибудови тераси, знаходиться у межах земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021:0015, контури прибудови не виходить за межі ділянки, що в свою чергу було встановлено і у рішенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі №607/9704/19 (том 2, арк. справи 26).

Представник відповідача 1, заперечуючи проти позову, суду пояснила, що за результатами перевірки проведеної ДАБК було встановлено, що після зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації ТП № 141180810170 від 22.03.2018р. ПАТ "Тернопіль - готель" самовільно здійснив реконструкцію тераси до будівлі ресторану за межами виділеної земельної ділянки (кадастровий номер 6110100000:02:021:0015) та без отриманих в органі держархбудконтролю дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних робіт, та належним чином затвердженої документації, та з урахуванням звернення управління муніципальної поліції, управлінням житлово - комунального господарства, благоустрою та екології було підготовлено проект рішення "Про усунення порушень у сфері благоустрою", за результатами якого на засіданні виконавчого комітету Тернопільської міської ради 17.04.2019 було прийнято оскаржуване рішення №387. Також, представник зазначила, що позивача про розгляд даного питання відповідачем 2 не повідомлялось та на засіданні виконавчого комітету позивач не був присутній. Просила суд у задоволені позову відмовити повністю з мотивів наведених у відзиві на позов (том 1, акр. справи 146-147).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача начальник відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради Горішного Михайла Васильовича в судове засідання не прибув, подав клопотання про розгляд справи без його участі та щодо позовних вимог заперечує з мотивів наведених у письмових поясненнях, які є аналогічними до мотивів наведених у відзиві відповідачем 1 (том 1, арк. справи 141-144, 179).

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані суду письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд встановив наступні обставини.

Відповідно до підпункту 1 пункту 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції.

Пунктом 5 Порядку № 553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Згідно з частиною третьою статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI) посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема:

- складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

- у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Пунктом 15 Порядку № 553 визначено, що форми актів та інших документів, які складаються під час або за результатами здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджуються Мінрегіоном.

Як слідує з матеріалів справи, що відповідач 1 з 28.03.19 до 10.04.19 на підставі заяви гр. ОСОБА_1 від 27.03.2019, згідно наказу від 28.03.2019 № 31 та відповідно до направлення № 32 від 28.03.2019, провів позапланову перевірку щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "здійснення прибудови до ресторану "Тернопіль" по вул. Замкова, м. Тернопіль". Перевірка проводилась у присутності голови правління ПАТ "Тернопіль-готель" Головка С. М. (том 1, арк. справи 28-37, 113-115).

За результатами перевірки складено акт від 02.04.2019 № 016-032, у якому встановлено порушення позивачем пункту першого статті 36 Закону № 3038-VI та абз.1 п.5 постанови Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт" (далі - Постанова № 466), а саме:

- в ході проведення позапланової перевірки встановлено, що ПАТ "Тернопіль-готель" після зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації ТП№141180810170 від 22.03.2018 самовільно здійснив реконструкцію тераси до будівлі ресторану за межами виділеної земельної ділянки (кадастровий номер 6110100000:02:021:0015) та без отриманих в органі держархбудконтролю дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних робіт, та належним чином затвердженої проектної документації.

На підставі акта перевірки відповідач видав припис від 02.04.2019 про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого зобов`язано позивача до 02.06.2019 привести зазначений об`єкт до вимог містобудівного законодавства (том 1, арк. справи 40).

Також, на підставі акта перевірки від 02.04.2019 № 016-032 відповідач склав протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 02.04.2019 та за результатами розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 2 частини другої статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" від 14.10.1994 № 208/94-ВР (далі - Закон № 208/94-ВР) та накладено штраф на останнього в розмірі 69156 грн., про що відповідач прийняв постанову № 1-115/27 від 08.04.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (том 1, арк. справи 38).

Крім того, 08.04.2019 р. начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю ТМР Горішнім М.В. винесено постанову №6 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_2 , як фізичну особу голову правління ПАТ "Тернопіль-готель", визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 96 КУпАП та накладення адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100 грн.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.09.2019 у справі №607/9704/19 за позовом ОСОБА_2 до начальника відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради Горішнього Михайла Васильовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача відділ державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про скасування постанови, позовні вимоги задоволено частково. Скасовано Постанову №6 по справі про адміністративне правопорушення від 08 квітня 2019 року винесену начальником відділу Державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради №6, згідно якої ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за частиною 1 ст. 96 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 5100 грн., та направлено справу на новий розгляд.

В тому числі, рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.09.2019 у справі №607/9704/19 встановлено:

"Згідно інформації, викладеній у листі TOB "СМП Геодезія" №55 від 04 квітня 2019 року, адресованого голові правління ПАТ "Тернопіль-готель", останнім було проведено інженерно - геодезичне вишукування, яким встановлено, що місцезнаходження точок повороту межі земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021: 0015 за адресою АДРЕСА_1 ,, відносно прибудови тераси, знаходиться в межах земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021:0015, контури прибудови не виходять за межі ділянки.

Як вбачається із Експертного висновку про технічний стан споруди-прибудови до ресторану (тераси) готелю "Тернопіль", наданого експертом з технічного обстеження будівель і споруд ОСОБА_3 від 28.05.2019 року, роботи по влаштуванню розбірно-пересувних скляних панелей на рівні першого поверху тераси не потребують документації на право їх виконання та прийняття в експлуатацію відповідно затвердженого переліку будівельних робіт, що не потребують документації на право їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію згідно з пунктом 1 постанови КМУ від 7 червня 20117 року № 406 - "Роботи з переобладнання та перепланування житлового будинку і житлового приміщення, а також нежитлового будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції щодо об`єктів класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів СС-1, СС-2, СС-3 (пункт 1 в редакції постанови КМУ №236 від 20 березня 2019 року). Встановлення скляних розбірно-пересувних панелей на рівні першого поверху тераси фактично є переплануванням споруди та не відноситься до терміну "реконструкція" відповідно до ДБНА 2.2.-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", згідно п.3.10 якого: реконструкція - це перебудова об`єктів будівництва, прийнятих в експлуатацію. За результатами проведеного експертного обстеження об`єкта - споруди прибудови до ресторану (тераси) готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14 в м. Тернопіль встановлено можливість його надійної та безпечної експлуатації та відсутність порушень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постанови КМ України від 13 квітня 2011 року №466 "Деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт".

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.09.2019 у справі №607/9704/19 набрало законної сили 29.10.2019 (том 1, арк. справи 236-238).

Відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

В свою чергу, частиною першою статті 78 КАС визначено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Як слідує з письмових пояснень представника ДАБК, відповідачем 1 визнається та обставина, що місцезнаходження точок повороту межі земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021:0015, за адресою м. Тернопіль, вул. АДРЕСА_1 , 14 відносно прибудови тераси, знаходиться у межах земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021:0015, контури прибудови не виходить за межі ділянки, що в свою чергу було встановлено і у рішенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області у справі №607/9704/19 (том 2, арк. справи 26).

Таким чином, враховуючи відсутність у суду обґрунтованих сумнівів щодо достовірності зазначених у рішенні Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.09.2019 у справі №607/9704/19 обставин або добровільності їх визнання відділом ДАБК, а також відсутність заперечень щодо даної обставини у відповідача 2, суд приходить до висновку, що така обставина не підлягає доказуванню.

В свою чергу, згідно договору оренди землі від 12 жовтня 2012 р. укладеного між Тернопільською міською радою, як орендодавцем, та ПАТ "Тернопіль-готель" як орендарем, уклали договір про те, що орендодавець на підставі рішення Тернопільської міської ради від 19 травня 2011 року № 6/8/83, із змінами від 06.07.2012 р. №6/22/61 надає, а орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку несільськогосподарського призначення - землі житлової та громадської забудови, яка знаходиться у м. Тернопіль, по вул. Замкова, 14, площею 0,5309га.

Також судом встановлено, що 01.06.2016 за підписом начальника управління містобудування, архітектури та кадастру Бесаги В.Ц. було видано ПАТ "Тернопіль - готель" містобудівні умови та обмеження №643 забудови земельної ділянки за адресою вул. Замкова, 14 м. Тернопіль, щодо об`єкту будівництва: "прибудова тераси до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" (том 1, акр. справи 128-129).

Надалі, відділом ДАБК 22.03.2018 зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів незначними наслідками (СС1) №ТП141180810170, а саме: прибудова тераси до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14, місто Тернопіль, кадастровий номер земельної ділянки 611010000002:021:0015. Проектна документація: наказ ПАТ "Тернопіль-готель" "Про затвердження робочого проекту №12 від 05.07.2016, експертний звіт №7-082-16-КЧ/ТО від 27.06.2016 ТОВ "Укрбудекспертиза". Декларація про початок будівельних робіт подана 15.07.2016 №ТП082161970978. Площа ділянки 0,5309 м.кв., площа забудови 112,8 м.кв., кількість поверхів 2 (том 1, арк. справи 120-126).

Визначаючись щодо позовних вимог, суд виходить з того, що відповідно до частини другої статті 2 КАС у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до абзацу другого пункту 1 Порядку № 553 під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Зокрема, статтею 6 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 № 877-V (далі - Закон № 877-V) визначено, що підставами для здійснення позапланових заходів є, зокрема звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

Однак, статтею 41 Закону № 3038-VI та пунктом 7 Порядку № 553 визначено порядок проведення державного архітектурно - будівельного контролю, згідно яких підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності. При цьому, зазначені нормативно - правові акти, які є спеціальні по відношенню до Закону № 877-V, не передбачають надання згоди центральним органом виконавчої влади на проведення такої перевірки за зверненням фізичної особи.

Водночас, суд звертає увагу на те, що пунктом 12 Порядку № 553 визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.

Cуд встановив та не заперечується сторонами, що позивач допустив посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення до позапланової перевірки щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті "здійснення прибудови до ресторану "Тернопіль" за адресою: м. Тернопіль, вул. Замкова, 14".

Таким чином, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, який вважає порушеним порядок та підстави призначення, зокрема позапланової перевірки щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до такої перевірки. Якщо ж допуск до позапланової перевірки відбувся, надалі предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Тобто допуск до відповідної перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених посадовими особами при призначенні та проведенні позапланової перевірки та задоволення позову не призводить до відновлення порушених прав суб`єкта містобудування.

Така позиція узгоджується з висновками, наведеними у постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі № 806/2127/16, а тому відповідно до статті 242 КАС суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

При цьому, суд зазначає також, що проведення зазначеної перевірки на підставі Закону № 3038-VI та Порядку № 553, в тому числі з використанням належних форм документів, зокрема наказу та направлення, не свідчить про те, що відповідач діяв не у межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а навпаки є підтвердженням належного виконання суб`єктом владних повноважень завдань, покладених на нього чинним законодавством.

З приводу тверджень позивача про не вручення посадовими особами відділу ДАБК в ході перевірки представнику ПАТ "Тернопіль-готель" наказу "Про проведення перевірки" №31 від 28.03.2019, то такі судом до уваги не приймаються, оскільки, як вірно зазначено відповідачем 1, Порядком № 553 не визначено обов`язку суб`єкта щодо вручення такого наказу посадовим особам об`єкту перевірки. В свою чергу, як не заперечувалось позивачем та підтверджується матеріалами справи, відповідачем 1 до початку проведення позапланової перевірки було пред`явлено службові посвідчення і вручено копії направлення для проведення позапланової перевірки, чим дотримано вимоги п.8 Порядку 553.

Щодо встановлених порушень, суд зазначає, що згідно з частиною першою статті 41 Закону № 3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Як зазначено в акті складеному за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 02.04.2019 № 016-032, в ході перевірки було встановлено порушення позивачем пункту першого статті 36 Закону № 3038-VI та абз.1 п.5 Постанова № 466, а саме:

- в ході проведення позапланової перевірки встановлено, що ПАТ "Тернопіль-готель" після зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації ТП№141180810170 від 22.03.2018 самовільно здійснив реконструкцію тераси до будівлі ресторану за межами виділеної земельної ділянки (кадастровий номер 6110100000:02:021:0015) та без отриманих в органі держархбудконтролю дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних робіт, та належним чином затвердженої проектної документації.

Відповідно до частини першої статті 36 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

В свою чергу, згідно абз.1 п.5 Постанова № 466, будівельні роботи можуть виконуватися замовником після отримання документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або договору суперфіцію та подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) та об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта.

Як підтверджується матеріалами справи та визнається сторонами у справ, позивачем була здійснена прибудова тераси до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14, місто Тернопіль, на земельній ділянці кадастровий номер 611010000002:021:0015, яка згідно договору оренди землі від 12 жовтня 2012 р. перебуває в строковому платному користуванні ПАТ "Тернопіль-готель" на підставі рішення Тернопільської міської ради від 19 травня 2011 року № 6/8/83, із змінами від 06.07.2012 р. №6/22/61.

Причому, така прибудова здійснена згідно проектної документації: наказ ПАТ "Тернопіль-готель" "Про затвердження робочого проекту №12 від 05.07.2016, експертний звіт №7-082-16-КЧ/ТО від 27.06.2016 ТОВ "Укрбудекспертиза". Декларація про початок будівельних робіт була подана позивачем та зареєстрована відділом ДАБК 15.07.2016 №ТП082161970978, та надалі відділом ДАБК 22.03.2018 було зареєстровано декларацію про готовність до експлуатації об`єкта №ТП141180810170, що за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів незначними наслідками (СС1), а саме: прибудова тераси до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14, місто Тернопіль, кадастровий номер земельної ділянки 611010000002:021:0015, яка ні на час проведення позапланового заходу, ні на час розгляду справи судом не скасована (том 1, арк. справи 120-126).

Поряд з цим, згідно пояснень учасників справи та згідно змісту акту перевірки №016-032 від 02.04.2019, відповідачем зазначені обставини не були взяті до уваги, оскільки в ході перевірки об`єкту посадові особи відповідача 1 прийшли до висновку, що існуюча прибудова тераси до ресторану в будівлі готелю " ІНФОРМАЦІЯ_1 " по вул. Замкова, 14, місто АДРЕСА_1 , знаходиться за межами виділеної земельної ділянки (кадастровий номер 611010000002:021:0015), а отже було здійснено самовільну реконструкцію тераси, та як наслідок порушено пункт перший статті 36 Закону № 3038-VI та абз.1 п.5 Постанова № 466.

Проте такі висновку акту №016-032 від 02.04.2019 є не обґрунтованими та безпідставними, оскільки, як встановлено судовим рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26.09.2019 у справі №607/9704/19 та визнано сторонами у даній справі: "місцезнаходження точок повороту межі земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021:0015 за адресою АДРЕСА_2 . Тернопіль АДРЕСА_1 , АДРЕСА_1 , відносно прибудови тераси, знаходиться в межах земельної ділянки з кадастровим номером 611010000002:021:0015, контури прибудови не виходять за межі ділянки.".

Таким чином, суд дійшов висновку, що за викладених обставин та з урахуванням поданої позивачем Декларації про початок будівельних робіт, що зареєстрована відділом ДАБК 15.07.2016 №ТП082161970978 та декларації про готовність до експлуатації об`єкта "прибудова тераси до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" по вул. Замкова,14, м. Тернопіль", яка також зареєстрована відділом ДАБК 22.03.2018 №ТП141180810170, позивачем не було допущено порушення пункту першого статті 36 Закону № 3038-VI та абз.1 п.5 Постанова № 466.

Відповідно, враховуючи те, що сторони не надали, а суд не здобув доказів, які би підтверджували те, що позивач після зареєстрованої декларації про готовність об`єкта до експлуатації ТП №141180810170 від 22.03.2018 самовільно здійснив реконструкцію тераси до будівлі ресторану за межами виділеної земельної ділянки (кадастровий номер 611010000002:021:0015) та без отримання в орган держархітбудконтролю дозвільних документів, що дають право на виконання будівельних робіт та належним чином затвердженої проектної документації, суд дійшов висновку, що припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 02.04.2019 та постанова №1-115/27 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 08.04.2019 прийняті відповідачем 1 без дотримання вимог частини другої статті 2 КАС України, а отже є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо прийнятого відповідачем 2 рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради "Про усунення порушень у сфері благоустрою" № 387 від 17.04.2019, суд зазначає наступне.

Як підтверджується змістом оскаржуваного рішення та матеріалами справи, в тому числі відзивом відповідача 2, зазначене рішення прийняте з урахуванням листа відділу ДАБК від 16.04.2019 за вих. №134/27, яким повідомлено про виявлені в результатів проведення з 28.03.2020 по 02.04.2019 позапланової перевірки ПАТ "Тернопіль-готель" порушення та з урахуванням листа начальника управління муніципальної інспекції Максимів І.Г. від 16.04.2010 за вих. №899/19 та на підставі Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні", Про регулювання містобудівної діяльності", "Про благоустрій населених пунктів", Земельного кодексу України, Правил благоустрою м. Тернополя.

Слід відмітити, що відповідачем 2 в оскаржуваному рішенні не зазначено, якими саме чітко положеннями вказаних актів останній керувався при прийнятті такого рішення, що в свою чергу свідчить про не дотримання відповідачем при прийнятті такого рішення вимог частини другої статті 2 КАС України щодо обґрунтованості та добросовісності.

В свою чергу, згідно пункту першого вказаного рішення, відповідач 2 вирішив: "1. Постійно діючій робочій групі в 10-денний термін з дня прийняття рішення організувати та провести роботи з демонтажу самовільно влаштованої скляної конструкції першого поверху під терасою прибудованою до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" по вул. Замкова,14, власником якої є ПАТ "Тернопіль-готель".

Відповідно до частини першої статті 10 Закону № 280/97-ВР сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Підпунктом 7 пункту "а" частини першої статті 30 Закону № 280/97-ВР визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать організація благоустрою населених пунктів, залучення на договірних засадах з цією метою коштів, трудових і матеріально-технічних ресурсів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також населення; здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, організації озеленення, охорони зелених насаджень і водойм, створення місць відпочинку громадян.

Виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради (частина перша статті 52 Закону № 280/97-ВР).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2807-IV благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Частинами першою та другою статті 20 Закону № 2807-IV визначено, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом. Благоустрій здійснюється в обов`язковому порядку на всій території населеного пункту (села, селища, міста).

Елементами (частинами) об`єктів благоустрою є: 1) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і стандартів; 2) зелені насадження (у тому числі снігозахисні та протиерозійні) уздовж вулиць і доріг, в парках, скверах, на алеях, бульварах, в садах, інших об`єктах благоустрою загального користування, санітарно-захисних зонах, на прибудинкових територіях; 3) будівлі та споруди системи збирання і вивезення відходів; 4) засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами; 5) технічні засоби регулювання дорожнього руху; 6) будівлі та споруди системи інженерного захисту території; 7) комплекси та об`єкти монументального мистецтва, декоративні фонтани і басейни, штучні паркові водоспади; 8) обладнання (елементи) дитячих, спортивних та інших майданчиків; 9) малі архітектурні форми; 10) інші елементи благоустрою, визначені нормативно-правовими актами (стаття 21 Закону № 2807-IV).

З метою запровадження гарантованого механізму забезпечення благоустрою на території міста Тернополя, гарантованого захисту прав територіальної громади від правопорушень у сфері благоустрою, земельній та містобудівній сферах, забезпечення та стимулювання виконання вимог актів чинного земельного законодавства, встановлення єдиного підходу у вирішенні питань щодо захисту права власності територіальної громади міста Тернополя на землю розроблено та затверджено Правила № 6/8/20 (том 1, арк. справи 216-238).

Пунктом 1.2 Правил №6/8/20 визначено, що їх дія поширюється на підприємства, установи, організації незалежно від форми власності, фізичних осіб - підприємців, громадян та інших юридичних осіб.

В свою чергу, пунктом 1.3 Правил №6/8/20 визначено, що до заходів з благоустрою міста - роботи щодо відновлення, належного утримання та раціонального використання територій, охорони та організації упорядкування об`єктів благоустрою з урахуванням особливостей їх використання.

Пунктом 2.8 Правил №6/8/20 визначено обов`язки підприємств, установ та організацій, незалежно від форм власності, фізичних осіб - підприємців, зокрема, заборонено розташування на території об`єктів благоустрою тимчасової споруди торговельного та побутового призначення виключно за погодженням із відповідними виконавчими органами міської ради.

Пунктом 9.1. Правил №6/8/20 визначено, що будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт будівель і споруд території загального користування здійснюється на підставі дозволу на виконання будівельних робіт, наданого в порядку визначеному законодавством.

Як встановлено судом, про що зазначалось у даному рішенні вище, позивачем здійснена прибудова тераси до ресторану в будівлі готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14, місто Тернопіль, на земельній ділянці кадастровий номер 611010000002:021:0015, яка згідно договору оренди землі від 12 жовтня 2012 р. перебуває в строковому платному користуванні ПАТ "Тернопіль-готель" на підставі рішення Тернопільської міської ради від 19 травня 2011 року № 6/8/83, із змінами від 06.07.2012 р. №6/22/61 та на підставі отриманих та зареєстрованих у встановленому законодавством порядку дозвільних документів, причому висновки які викладені у листа відділу ДАБК від 16.04.2019 за вих. №134/27 з приводу виявлених порушень за результатами проведення з 28.03.2020 по 02.04.2019 позапланової перевірки ПАТ "Тернопіль-готель" є безпідставними та необґрунтованими.

Крім того, роботи по влаштуванню розбірно-пересувних скляних панелей на рівні першого поверху тераси не потребують документації на право їх виконання та прийняття в експлуатацію відповідно затвердженого переліку будівельних робіт, що не потребують документації на право їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію згідно з пунктом 1 постанови КМУ від 7 червня 20117 року № 406 - "Роботи з переобладнання та перепланування житлового будинку і житлового приміщення, а також нежитлового будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції щодо об`єктів класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів СС-1, СС-2, СС-3 (пункт 1 в редакції постанови КМУ №236 від 20 березня 2019 року). Встановлення скляних розбірно-пересувних панелей на рівні першого поверху тераси фактично є переплануванням споруди та не відноситься до терміну "реконструкція" відповідно до ДБНА 2.2.-3-2012 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", згідно п.3.10 якого: реконструкція - це перебудова об`єктів будівництва, прийнятих в експлуатацію. Причому, за результатами проведеного експертного обстеження об`єкта - споруди прибудови до ресторану (тераси) готелю "Тернопіль" по вул. Замкова, 14 в м. Тернопіль встановлено можливість його надійної та безпечної експлуатації та відсутність порушень Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постанови КМ України від 13 квітня 2011 року №466 "Деякі питання виконання підготовчих та будівельних робіт" (том 1 арк. справи 163-165).

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради "Про усунення порушень у сфері благоустрою" № 387 від 17.04.2019 прийняте відповідачем 2 без дотримання вимог пункту другого статті 2 КАС України, а отже є протиправним та підлягає до скасування.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статей 9, 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд згідно статті 90 цього Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, а також усні та письмові доводи представників сторін стосовно заявлених позовних вимог, суд дійшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до вимог статті 139 КАС України.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги приватного акціонерного товариства "Тернопіль-Готель" до відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, та виконавчого комітету Тернопільської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача начальник відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради Горішнього Михайла Васильовича про визнання протиправними та скасування постанови, припису та рішення, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправною та скасувати постанову відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради №1-115/27 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудування від 08.04.2019.

Визнати протиправним та скасувати припис відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 02.04.2019.

Визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 387 від 17.04.2019 "Про усунення порушень у сфері благоустрою".

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відділу державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради на користь приватного акціонерного товариства "Тернопіль-Готель" судові витрати на суму 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) гривні 00 коп. сплаченого судового збору.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань виконавчого комітету Тернопільської міської ради на користь приватного акціонерного товариства "Тернопіль-Готель" судові витрати на суму 1921 (одна тисяча дев`ятсот дводцять одна) гривня 00 коп. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 06 липня 2020 року.

Реквізити сторін:

позивач - приватне акціонерне товариство "Тернопіль-Готель", код ЄДРПОУ 14038383 місцезнаходження: вул. Замкова, 14, м. Тернопіль,46001;

відповідачі - відділ державного архітектурно-будівельного контролю Тернопільської міської ради, ЄДРПОУ 34334305, місцезнаходження: бульвар Т. Шевченка, 1, м. Тернопіль,46001; виконавчий комітет Тернопільської міської ради, код ЄДРПОУ 04058344, місцезнаходження: вул. Листопадова 5, м. Тернопіль, 46001;

третя особа - начальник відділу державного архітектурно - будівельного контролю Тернопільської міської ради Горішній Михайло Васильович, місцезнаходження: , бульвар Т. Шевченка, 1, м. Тернопіль, 46001;

Головуючий суддя Мірінович У.А.