Постанова

від 22.07.2020 по справі 496/2522/20

БІЛЯЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 496/2522/20

Провадження № 3/496/1578/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 липня 2020 року Суддя Біляївського районного суду Одеської області - Пендюра Л.О. за участю прокурора - Лемака В.В., особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника - Чубарова С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Біляївка матеріали, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Одеської області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області,

-за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Відносно ОСОБА_1 старшим уповноваженим в ОВС 6-ого відділу (протидії корупції) Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України підполковником поліції Вербицьким Д.Д. складено протоколи про адміністративні правопорушення за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП і ставиться йому в провину те, що він, виконуючи службові обов`язки на робочому місті в пункті видачі дозволів відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Латівка (Котовка), вул. Балтська, 148 Г, на посаді головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки у Одеській області, будучи державним службовцем категорії В 8-го рангу, та суб`єктом відповідно до підпункту В п. 1,ч. 1, ст. 3 Закону України Про запобігання корупції і примітки до ст. 172-7 КУпАП, в порушення ст. 28 вказаного Закону, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення щодо оформлення вантажних дозволів:

-№ 8031126 (в/з третіх країн ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 8066177 (транзитний ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 8650922 (двосторонній ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 515 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 516 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 82710 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 507907 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 699238 (універсальний) від 28.01.2019 року

на міжнародні перевезення вантажів автомобільним транспортом ТОВ "САН ЛАЙН", власником (засновником) якого є гр. ОСОБА_2 , яка є його дружиною, тобто близькою особою і членом його сім`ї, відповідно до ст. 1 Закону України Про запобігання корупції , в подальшому, маючи майновий інтерес, виражений у наданні фактичної можливості ТОВ САН ЛАЙН здійснювати господарську діяльність за основним видом діяльності відповідно до чинного законодавства та отримувати прибуток за результатами вказаної діяльності, в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення та видав вказані вантажні дозволи ТОВ САН ЛАЙН , чим вчинив адміністративні корупційні правопорушення, передбачені ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у скоєнні вказаних адміністративних правопорушень не визнав та просив суд закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних корупційних правопорушень. При цьому пояснив, що він дійсно працює на посаді головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки у Одеській області і при прийнятті його на вказану посаду, під час співбесіди, він повідомляв своє безпосереднє керівництво про те, що його дружина ОСОБА_2 є засновником ТОВ САН ЛАЙН та більш того відображав зазначену інформацію у його щорічних деклараціях, розміщених у Єдиному державному реєстрі декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які є у відкритому доступі. До його посадових обов`язків входить зокрема: видача дозволів на виконання перевезень вантажів чи пасажирів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні та внесення оновлених відомостей про перевізника до ліцензійної бази. При виконанні вказаних завдань він користується Порядком оформлення і видачі дозволів на поїздку по територіях іноземних держав при виконанні перевезень і пасажирів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, їх обміну та обліку, затвердженого Наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2014 року № 757 та ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з перевезень пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом, затверджені постановою Кабінету міністрів України від 02.12.2015 року № 1001. Вказані нормативні акти щодо видачі вказаних дозволів не передбачають жодного випадку, коли уповноважена на видачу дозволів особа може відхилитися від процедури видачі дозволу, або прийняти рішення за власним внутрішнім переконанням . Заяви щодо видачі дозволів на вантажні перевезення подаються до відділу надання адміністративних послуг за принципом вільної черги , згідно чинного законодавства та розглядаються в чітких межах. Він не має права на власний розсуд відмовити у видачі вантажного дозволу за наявності у перевізника всіх необхідних документів чи навпаки за відсутності необхідних документів видати такий дозвіл перевізнику оскільки всі данні вносяться до ліцензійної бази та перевізник має вже ліцензію на міжнародні перевезення. Він вважає, що наявність корпоративних прав його дружини у ТОВ САН ЛАЙН та його посадові повноваження не становлять реальний конфлікт інтересів, а тому протоколи про адміністративні правопорушення складені відносно нього є не обґрунтованими.

В судовому засіданні захисник - Чубаров С.В. просив суд закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних корупційних правопорушень, посилаючись на те, що згідно технологічної картки адміністративної послуги з видачі дозволу на перевезення вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, яка затверджена Наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 31.03.2017 року № 328, особа яка відповідальна за її видачу не погоджує та не затверджує будь-яку дозвільну документацію, а лише реєструє та видає такий дозвіл за умови наявності усіх представлених уповноваженою особою або власником документів. Викладене виключає наявність в діях ОСОБА_1 , як головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області реального конфлікту інтересів. Будь-яких даних, що ОСОБА_1 зловживав наданими йому повноваженнями, і при цьому керувався власними корисливими чи іншими інтересами, або діяв у спосіб в інтересах третіх осіб у матеріалах справи не має. Матеріали справи не містять усіх необхідних відомостей, щоб суд, поза розумним сумнівом міг встановити такі об`єктивні компоненти правопорушення, як: приватний інтерес; службове повноваження, представницьке повноваження; протиріччя між ними, що впливає на об`єктивність або неупередженість рішення, діяння службової особи. Будь-якого протиріччя, яке впливає на об`єктивність або неупередженість рішення діяння службової особи під час здійснення перевірки та складання матеріалів адміністративної справи не виявлено. Саме лише наявність у суб`єкта, відповідального за порушення антикорупційного законодавства України, навіть приватного інтересу не утворює складу правопорушення. Тобто, наявність сімейних відносин ОСОБА_1 з ОСОБА_2 не може свідчити про склад в діях його підзахисного адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією. ОСОБА_1 навіть за сильного бажання не має можливості, будь-яким чином вплинути на прийняття рішення про видачу або відмову у видачі дозволу на міжнародне перевезення. Висновки правоохоронних органів, та посилання на п. 2.7, 2.8 Посадової інструкції головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, щодо підтвердження службових та представницьких повноважень є невірними, з огляду на їх загальний характер. Конкретні повноваження тієї або іншої особи регулюються спеціально визначеними нормами, у кожному конкретному випадку. В даному випадку дії головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області в частині що стосується видачі дозволів регулюється Наказом Державної служби з безпеки на транспорті від 31.03.2017 року № 328. Висновки правоохоронних органів, згідно яких в протоколах зазначається про корисливі мотиви прийняття рішень про видачу дозволів суб`єктом є безпідставними та недоведеними матеріалами справи, а тому справа підлягає закриттю.

Прокурор в судовому засіданні вважав, що протоколи складені з дотриманням вимог КУпАП, в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративних корупційних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а тому просив визнати його винним у вчиненні адміністративних корупційних правопорушень та накласти на нього адміністративне стягнення в межах ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши прокурора, особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, захисника, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, прихожу до наступного.

В судовому засіданні встановлено, що 05.09.2012 року ОСОБА_1 приняв присягу державного службовця.

Згідно ч. 2 ст. 1 Закону України Про державну службу , посадова особа державної служби - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 6 Закону України Про державну службу , інші посади державної служби, не віднесені до категорії А і Б віднесено до посад категорії В державної служби. Відповідно до частини 1, пункту 1, підпункту В ст. 3 Закону України Про запобігання корупції , суб`єктами, особами, на яких поширюються дія цього Закону є державні службовці.

Згідно п. 9 ст. 8 Закону України Про державну службу державний службовець зобов`язаний додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції.

Відповідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, організаційно-правова форма Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) (код 39816845, юридична адреса: м. Київ, проспект Перемоги, 14) - орган державної влади.

Згідно наказу Державної служби України з безпеки на транспорті № 234-К від 16.12.2015 року, з 21.12.2015 року ОСОБА_1 було призначено на посаду головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, із збереженням 10-го рангу державного службовця, за переведенням з Управління Укртрансінспекції у Одеській області.

З особової картки № 208 на ім`я ОСОБА_1 вбачається, що останньому згідно наказу № 944-К від 04.05.2016 року присвоєно 9 ранг державного службовця, в подальшому відповідно до наказу № 644-К від 26.04.2019 року ОСОБА_1 присвоєно 8 ранг державного службовця.

09.08.2017 року гр. ОСОБА_1 підписано лист-ознайомлення щодо особистого ознайомлення з Законом України Про запобігання корупції від 14.10.2014 № 1700-VII.

11.04.2018 року ОСОБА_1 підписано попередження про встановлені Законами України Про державну службу та Про запобігання корупції обмеження, пов`язані з прийняттям на державну службу та її проходженням, у тому числі за ст. 28 Закону України Про запобігання корупції .

Таким чином, ОСОБА_1 є державним службовцем категорії В , суб`єктом на якого поширюється дія ЗУ Про запобігання корупції відповідно п. п. В п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, зобов`язаний виконувати вимоги вказаного Закону, в тому числі зазначених у ст. 28 вказаного Закону згідно якої, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів, і на нього поширюється юридична відповідальність за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.

У протоколах про адміністративні правопорушення, складених відносно ОСОБА_1 зазначено, що він, виконуючи службові обов`язки на робочому місті в пункті видачі дозволів відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області за адресою: Одеська область, Біляївський район, с. Латівка (Котовка), вул. Балтська, 148 Г, на посаді головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки у Одеській області, будучи державним службовцем категорії В 8-го рангу, та суб`єктом відповідно до підпункту В п. 1,ч. 1, ст. 3 Закону України Про запобігання корупції і примітки до ст. 172-7 КУпАП, в порушення ст. 28 Закону, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішення щодо оформлення вантажних дозволів:

-№ 8031126 (в/з третіх країн ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 8066177 (транзитний ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 8650922 (двосторонній ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 515 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 516 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 82710 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 507907 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 699238 (універсальний) від 28.01.2019 року

на міжнародні перевезення вантажів автомобільним транспортом ТОВ "САН ЛАЙН", власником (засновником) якого є гр. ОСОБА_2 , яка є його дружиною, тобто близькою особою і членом його сім`ї, відповідно до ст. 1 Закону України Про запобігання корупції , в подальшому, маючи майновий інтерес, виражений у наданні фактичної можливості ТОВ САН ЛАЙН здійснювати господарську діяльність за основним видом діяльності відповідно до чинного законодавства та отримувати прибуток за результатами вказаної діяльності, в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення та видав вказані вантажні дозволи ТОВ САН ЛАЙН , чим вчинив адміністративні корупційні правопорушення, передбачені ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

З витягу інформації з Єдиної інформаційної системи щодо оформлених та виданих дозволів ТОВ САН ЛАЙН (код ЄДРПОУ: 32986640) посадовою особою пункту видачі дозволів Одеса Управління Укртрансбезпеки в Одеській області Тимчишиним ОСОБА_3 , вбачається, що останній за період з 25.12.2018 року по 28.01.2019 рік видав вісім вантажних дозволів, а саме:

-№ 8031126 (в/з третіх країн ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 8066177 (транзитний ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 8650922 (двосторонній ДЗ) від 25.12.2018 року;

-№ 515 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 516 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 82710 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 507907 (універсальний) від 28.01.2019 року;

-№ 699238 (універсальний) від 28.01.2019 року

на міжнародні перевезення вантажів автомобільним транспортом Товариству з обмеженою відповідальністю "САН ЛАЙН".

Відповідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, засновником ТОВ "САН ЛАЙН", код 32986640, юридична адреса: Одеська область, м. Біляївка, вул. Придністровська, 46, є ОСОБА_2 , основний вид діяльності за кодом КВЕД 49.41 Вантажний автомобільний транспорт (основний) .

Згідно Додатку № 2 до наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 17.06.2016 № 312, Переліку заяв здобувачів ліцензій про отримання (розширення) ліцензій на право провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом, міжнародних перевезень пасажирів та вантажів автомобільним транспортом щодо яких, прийняте рішення про видачу (розширення) ліцензій, 14.06.2016 року ТОВ "САН ЛАЙН" (код 32986640) отримало ліцензію № 5796 на право здійснення господарської діяльності Міжнародні перевезення вантажів вантажними автомобілями (крім перевезення небезпечних вантажів та небезпечних відходів) .

Згідно п. 9 Сімейний стан особової картки № 208 (форма № П-2ДС), заповненої ОСОБА_1 , останній у складі сім`ї має дружину - ОСОБА_2 , що також підтверджено автобіографією і поясненням ОСОБА_1 , з якою спільно мешкає за одною адресою.

Відповідно до публічної частини інформаційно - телекомунікаційної системи Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування , в поданих ОСОБА_1 щорічних деклараціях, гр. ОСОБА_2 визначена як член сім`ї - дружина, яка є власником корпоративних прав в розмірі 90% в ТОВ "САН ЛАЙН" (код 32986640).

Таким чином встановлено та підтверджено сімейний (родинний) зв`язок головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області ОСОБА_1 та засновника ТОВ "САН ЛАЙН" (код 32986640) ОСОБА_2 , а саме те, що вказані особи є один одному близькими особами і членами сім`ї, відповідно до визначення у ст. 1 ЗУ Про запобігання корупції .

Голова Державної служби України з безпеки на транспорті (Укртрансбезпека) О. Погорілий звернувся із листом до Головного управління Національної поліції в Одеській області, в якому зазначив, що згідно з поданими представником ТОВ САН ЛАЙН документами у період з 01.01.2016 року по 12.02.2020 року, включно, головний спеціаліст відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області Тимчишин ОСОБА_4 .І., виконуючи свої посадові обов`язки, здійснив оформлення 35 дозволів ТОВ САН-ЛАЙН , одним із засновників якого є його дружина - ОСОБА_2 , на поїздку по територіях іноземних держав з подальшою їх видачею для здійснення міжнародних перевезень вантажів територією іноземних держав, що свідчить про наявність у його діях об`єктивних ознак реального конфлікту інтересів про який він не повідомляв безпосередньому керівництву, що свідчить про можливість вчинення останнім адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП. Просив розглянути вказане звернення в межах компетенції Національної поліції та вжити заходи реагування до працівника ОСОБА_1 .

Статтею 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно положень ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, встановлюється відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів , а згідно диспозиції ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів .

Частиною 1 статті 1 ЗУ Про запобігання корупції (далі -Закону) та п. 2 Примітки до ст. 172-7 КУпАП, визначено, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Також, відповідно до ст. 1 Закону визначено, що потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 9-749/0/4-15 від 30 квітня 2015 року щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією визначив, що аналіз термінів потенційний інтерес та реальний інтерес , які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р. А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень , тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу , який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний , по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням , а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій . Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Позаслужбові (сімейні) стосунки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , який є головним спеціалістом відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки у Одеській області з його дружиною ОСОБА_2 , яка є одним із засновником ТОВ САН ЛАЙН при видачі дозволів ОСОБА_1 ТОВ САН-ЛАЙН на міжнародні перевезення вантажів автомобільним транспортом в даному випадку зумовлюють наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу при видачі вказаних дозволів, що свідчить про наявність у останнього потенційного конфлікту інтересів.

Проте, щодо наявності реального конфлікту інтересів за ознакою суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 і його службовими повноваженнями щодо видачі дозволів на міжнародні перевезення вантажів автомобільним транспортом ТОВ САН-ЛАЙН враховую позицію Вищого спеціалізованого суду України та приходжу до висновку, що реалізація ОСОБА_1 , як посадовою особою Управління Укртрансбезпеки в Одеській області службових повноважень, а саме: прийняття відповідних рішень щодо оформлення та подальшої видачі вантажних дозволів ТОВ САН ЛАЙН , засновником якого є його дружина, може свідчити про вчинення ним дій в умовах реального конфлікту інтересів, за умови, якщо такі повноваження мали дискреційний характер.

У національному законодавстві України поняття Дискреційні повноваження було розкрито в Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої Наказом міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5.

Так, під поняттям Дискреційні повноваження , відповідно до Методології, розуміється

сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Відповідно до п. 2.4 Методології визначено, що дискреційні повноваження мають такі ознаки:

1) дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд оцінювати юридичний факт (фактичний склад), внаслідок чого можуть виникати, змінюватись або припинятись правовідносини;

2) дозволяють на власний розсуд обирати одну із декількох запропонованих у нормативно-правовому акті, проекті нормативно-правового акта форм реагування на цей юридичний факт;

3) надають можливість органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд вибирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації;

4) дозволяють органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) обрати форму реалізації своїх повноважень - видання нормативного або індивідуально-правового акта, вчинення (утримання від вчинення) адміністративної дії;

5) наділяють орган (особу, уповноважену на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення;

6) надають можливість органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) на власний розсуд визначати спосіб виконання управлінського рішення, у тому числі передавати виконання прийнятого рішення підлеглим особам, іншим органам державної влади та місцевого самоврядування, встановлювати строки і процедуру виконання.

Також, згідно Методології, дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати ...", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити ...", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам . .." тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Згідно п. п. 2.1, 2.7, 2.8 посадової інструкції головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, затвердженої наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 29.12.2018 року № 992 до обов`язків ОСОБА_1 входить:

-здійснення реалізації державної політики з питань надання адміністративних послуг;

-забезпечення надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг у сфері автомобільного транспорту;

-участь у здійсненні ефективної роботи з підготовки та видачі в установленому порядку документів дозвільно-ліцензійного характеру, витягів, інших документів, що відносяться до сфери дії законодавства про адміністративні послуги, та забезпечує їх облік;

- у разі необхідності, здійснення перевірки інформації та аналіз поданих документів для отримання ліцензій, дозволів, реєстраційних документів, витягів, інших документів, передбачених законодавством про адміністративні послуги;

- видача дозволів на виконання перевезень вантажів чи пасажирів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, та внесення оновлених відомостей про перевізника до ліцензійної бази.

Так, під час видачі дозволів ТОВ САН ЛАЙН ОСОБА_1 керувався Порядком оформлення і видачі дозволів на поїздку по територіях іноземних держав при виконанні перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, їх обміну та обліку, затвердженого Наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2004 за № 757 (Далі за текстом - Порядок), та Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з перевезень пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів автомобільним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом, затвердженні постановою Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 року № 1001 (Далі за текстом - Ліцензійні умови).

Відповідно до Порядку оформлення і видачі дозволів на поїздку по територіях іноземних держав при виконанні перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, їх обміну та обліку (затвердженого Наказом Міністерства транспорту України № 757 від 20.08.2004 року Про впорядкування системи оформлення, видачі, використання та обліку дозволів на міжнародні перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом (далі - Порядок)), а саме: відповідно до п. 3.1 оформлення та видача дозволів проводяться в пунктах видачі дозволів уповноваженого органу (центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті - Укртрансбезпека) та її територіальних органів (далі - пункт видачі дозволів).

Згідно абзацу першого п. 8. Положення про Державну службу України з безпеки на транспорті, Укртрансбезпека здійснює свої повноваження безпосередньо, через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до Структури Державної служби України з безпеки на транспорті, територіальним органом Укртрансбезпеки є Управління Укртрансбезпеки у Одеській області (порядковий номер 32), до складу якої входить відділ надання адміністративних послуг (порядковий номер 33.3).

Тобто, в даному випадку, при видачі вказаних дозволів, уповноваженим органом є Відділ надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області.

Пункт 3.2. Порядку визначає, що Дозволи для перевезення вантажів оформлюються і видаються водію автомобільного транспортного засобу (автомобільному перевізнику або уповноваженій ним особі) (далі - уповноважена особа) на підставі усного звернення або письмової заяви, в якій зазначаються найменування (прізвище, ім`я, по батькові) автомобільного перевізника та його місцезнаходження (місце проживання), відомості щодо автомобільних транспортних засобів (реєстраційні номери, вантажопідйомність, повна маса), маршруту руху із зазначенням країн відправлення та призначення, а також країн прямування автомобільного транспортного засобу, вантажу (вага, загальна кількість), видів дозволів, які бажає отримати автомобільний перевізник, та пункт видачі дозволів.

Для оформлення та видачі дозволу уповноважена особа при усному зверненні та поданні письмової заяви пред`являє документ, що посвідчує особу, свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, документи на вантаж, за винятком здійснення порожньої подачі транспортного засобу на завантаження до країни відправлення, сертифікати відповідності транспортного засобу щодо безпеки руху та екологічної безпеки вимогам країн, територією яких буде здійснюватися перевезення, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.

Крім цього, відповідно до розділу ІІ Порядку, узгодження квоти дозволів для перевезення пасажирів і вантажів з урахуванням потреби автомобільних перевізників здійснює Міністерство інфраструктури України. Уповноважений орган на підставі інформації, наданої Міністерством інфраструктури України, здійснює організацію замовлення на виготовлення бланків дозволів на в`їзд (ввезення) та рух територією України вантажного транспортного засобу у міжнародному автомобільному сполученні (додаток 1 до цього Порядку), а також бланків дозволів для здійснення відповідних перевезень пасажирів територією України згідно з вимогами наказу Міністерства транспорту України від 09 лютого 2004 року № 75 Про затвердження Порядку організації регулярних, нерегулярних і маятникових перевезень пасажирів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні , зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 червня 2004 року за № 759/9358 (із змінами). Отримані бланки дозволів Міністерство інфраструктури України передає в повному обсязі до уповноваженого органу для їх подальшого обліку, оформлення та видачі автомобільним перевізникам.

Враховуючи викладене, приходжу до висновку, що ОСОБА_1 не може на власний розсуд створювати умови за яких він видає дозвіл чи відмовляє у його видачі, або встановлює самостійно кількість дозволів для видачі перевізникам, він керується єдиним Порядком оформлення і видачі дозволів на поїздку по територіях іноземних держав при виконанні перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, їх обміну та обліку, затвердженим Наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2004 за № 757.

Для складу інкримінованих ОСОБА_1 адміністративних правопорушень необхідна наявність реального конфлікту інтересів, яка можлива лише за наявності та сукупності таких обставин: приватного інтересу уповноваженої на виконання функцій держави особи та наявності у такої особи дискреційних повноважень.

При цьому відсутність дискреційних повноважень у службової особи є виключенням, за яким посилання на існування реального конфлікту інтересів не є можливим.

В даному випадку ОСОБА_1 займаючи посаду головного спеціаліста відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, перебуваючи на робочому місці в пункті видачі дозволів відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області за адресою: с. Латівка (Котовка), вул. Балтська 148-Г, діяв згідно своїх посадових обов`язків та згідно затвердженої відповідно до статей 1, 3 та 8 Закону України Про адміністративні послуги , вимог до підготовки технологічної картки адміністративної послуги, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 2013 року № 44, та Положення про Державну службу України з безпеки на транспорті, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 103, технологічної картки адміністративної послуги з видачі дозволу на перевезення вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, яка затверджена Наказом Державної служби України з безпеки на транспорті від 31.03.2017 року № 328.

Вказана технологічна картка містить вказівки обов`язкові до виконання відповідними посадовими особами. Зокрема, відповідальна посадова особа здійснюючи перевірку наданих юридичною або фізичною особою документів безальтернативно (у разі наявності усіх необхідних документів) виконує дію з видачі дозволу на перевезення вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні. Вказана особа не наділена повноваженнями погоджувати або затверджувати будь які рішення з приводу видачі цих дозволів, а так само у будь-який спосіб, в тому числі з підстав наявності приватного інтересу впливати на прийняття рішення працівником пункту видачі дозволів. Строк виконання та опрацювання пред`явлених уповноваженою особою документів складає один день, виконується в день подання заяви.

Порядок оформлення і видачі дозволів на поїздку по територіях іноземних держав при виконанні перевезень пасажирів і вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні, їх обміну та обліку, затверджений Наказом Міністерства транспорту України від 20.08.2004 за № 757 не містить жодних незрозумілих лінгвістичних формулювань щодо прийняття рішень про видачу або невидачу дозволів на виконання перевезень вантажів автомобільним транспортом у міжнародному сполученні.

Навпаки, відповідний Порядок визначає єдині, чітко сформульовані та виключні підстави, за якими ОСОБА_1 зобов`язаний або видати перевізнику дозвіл на перевезення (за наявності усіх передбачених Порядком документів), або відмовити у видачі дозволу (за відсутності будь-якого обов`язкового документа). Тобто, законодавство, яким він користується виконуючи свої посадові обов`язки не містить жодної дискреційної норми, що прямо свідчить про відсутність у нього будь-яких дискреційних повноважень.

Посилання уповноваженого в ОВС 6-ого відділу (протидії корупції) Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР НП України на те, що ОСОБА_1 , видаючи дозволи ТОВ САН ЛАЙН на міжнародні перевезення вантажів автомобільним транспортом надав фактичну можливість ТОВ САН ЛАЙН здійснювати господарську діяльність за напрямом Міжнародні перевезення вантажів вантажними автомобілями не знайшли свого підтвердження, адже ТОВ САН ЛАЙН отримало ліцензію на здійснення вказаної господарської діяльності згідно наказу Державної служби України з безпеки на транспорті від 17.06.2016 року № 312, а не завдяки службовим повноваженням ОСОБА_1 .

Будь-яких даних, що ОСОБА_1 зловживав наданими йому повноваженнями, і при цьому керувався власними корисливими чи іншими інтересами, або діяв у спосіб в інтересах третіх осіб у матеріалах справи не містять.

Також не додано до матеріалів справи даних, які б свідчили, що при видачі дозволів головний спеціаліст відділу надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області Тимчишин В.І., мав реальну можливість відмовити представнику ТОВ САН ЛАЙН у видачі таких дозволів за наявності у нього усіх необхідних документів.

Саме лише наявність у суб`єкта, відповідального за порушення антикорупційного законодавства України, навіть приватного інтересу не утворює складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Таким чином, посадові обов`язки ОСОБА_1 виключають наявність у нього реального конфлікту інтересів, оскільки він не має можливості на власний розсуд застосовувати або не застосовувати ту чи іншу правову норму, користуючись при цьому власними міркуваннями, а навпаки зобов`язаний застосувати визначену норму закону та прийняти одне та єдине рішення у кожній конкретній ситуації.

У зв`язку з чим, приходжу до висновку, що у діях ОСОБА_1 при оформленні та видачі вантажних дозволів на міжнародні перевезення представнику ТОВ САН ЛДАЙН відсутній реальний конфлікт інтересів, відповідно до чого відсутній і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене вважаю, що провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 7, 247, 280, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Одеського апеляційного суду через Біляївський районний суд Одеської області.

Суддя Л.О. Пендюра