Окрема думка

від 30.07.2020 по справі 0440/5745/18

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ОКРЕМА ДУМКА

30 липня 2020 року

м. Київ

справа №0440/5745/18

провадження №К/9901/11046/20

Колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду розглянула касаційну скаргу Дочірнього підприємства "Постер-Дніпропетровськ" на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 05.02.2020 у справі №0440/5745/18 за позовом Дочірнього підприємства "Постер-Дніпропетровськ" до Виконавчого комітету Дніпровської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради, про визнання протиправними та скасування рішень.

І. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

1. На виконання розпорядження міського голови від 22.01.2018 № 22-р управлінням аудиту та контролю Дніпровської міської ради проведено перевірку департаменту торгівлі та реклами Дніпровської міської ради і підпорядкованого йому Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради в частині надання, продовження дозволів на розміщення зовнішньої реклами, в тому числі дозволів позивача.

2. За результатами перевірки було виявлено численні порушення норм чинного законодавства у сфері розміщення зовнішньої реклами, які відображені у довідці про проведення перевірки департаменту і підпорядкованого йому КП "Земград" в частині продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами позивача.

3. Управлінням аудиту та контролю Дніпровської міської ради після проведеної перевірки рекомендовано вирішити питання щодо приведення у відповідність до норм чинного законодавства дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

4. На виконання рекомендацій управління аудиту та контролю Дніпровської міської ради наказом директора департаменту торгівлі та реклами міської ради від 03.05.2018 № 13 "Про проведення перевірки" прийнято рішення про проведення перевірки та затверджено склад комісії з перевірки виявлених порушень вимог чинного законодавства України, викладених у довідці управління аудиту та контролю міської ради.

5. 24.07.2018 прийнято рішення, якими виконавчий комітет міської ради скасував продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами у кількості 55 одиниць; встановив дату закінчення строку дії цих дозволів; наказав Комунальному підприємству "Земград" Дніпровської міської ради вжити заходів щодо демонтажу самовільно розміщених рекламних засобів (спеціальних конструкцій), розташованих після закінчення строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами;

6. Листом від 25.07.2018 № 526/2-04 КП "Земград" Дочірньому підприємству "Постер-Дніпропетровськ" було запропоновано здійснити демонтаж 55 рекламних засобів власними силами.

7. Незгода Дочірнього підприємства "Постер-Дніпропетровськ" з вказаними рішеннями виконавчого комітету Дніпровської міської ради і стала підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

ІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

8. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суди першої та апеляційної інстанції виходили з порушення процедури продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами, відсутності заяв розповсюджувача зовнішньої реклами на продовження таких дозволів та наявності судової заборони робочому органу на вчинення таких дій.

9. Також суди зробили висновок про те, що продовження строку дії дозволів № 137/72, №137/230, № 137/231, № 137/235, № 137/244 робочим органом здійснено під час дії ухвал Бабушкінського районного суду у місті Дніпропетровську у адміністративних справах №200/20027/16-а № 200/2668/17 № 200/6491/17 № 200/3578/17, які забороняли будь-які дії робочого органу, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 129-1 Конституції України, відповідно до якої суд ухвалює рішення іменем України. Судове рішення є обов`язковим до виконання.

ІІІ. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ, ВІДЗИВУ НА КАСАЦІЙНУ СКАРГУ

10. На думку позивача, процедура, можливість та повноваження органу місцевого самоврядування на скасування продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами не передбачена жодним нормативним або законодавчим актом України. Відтак, відповідач діяв всупереч вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України.

11. Скаржник стверджував, що оскаржені рішення відповідача є актами одноразового застосування, вичерпали свою дію і не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання. Суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду України від 04.06.2013 у справі № 21-64а13; від 25.05.2016 у справі № 21-5459а15; та постановах Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №369/6820/16-а, від 06.03.2018 у справі № А 32/312.

12. Окремо скаржник звертав увагу на те, що з його боку не було жодних порушень процедури продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами. Суди дійшли висновку, що порушення були з боку робочого органу і стосувалися форми дозволу.

13. З посиланням на практику ЄСПЛ позивач вважає, що скасування дозволів є непропорційним втручанням в його права, що він покладався на легітимність добросовісних дій державного органу. Ризик помилки державного органу повинен покладатися на державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

14. У відзиві на касаційну скаргу відповідач зазначає, що строк дії спірних дозволів закінчився в період виконання своїх повноважень відділом реклами Дніпропетровської міської ради, який їх виконував до 15.05.2016 та не перебував у стані ліквідації чи реорганізації.

15. Однак, продовження строку їх дії здійснено новоствореним департаментом економіки, фінансів та міського бюджету Дніпропетровської міської ради, який набув своїх повноважень, як робочий орган 12.07.2016.

16. За відповідними дозволами продовження їх строку дії здійснено шляхом проставлення штампу департаменту економіки, фінансів та міського бюджету міської ради, на якому проставлена лише кінцева дата дії дозволу та підпис посадової особи - Мороза Р.В. При цьому, дозволи на розміщення зовнішньої реклами №137/78 та № 137/254 були продовжені більше ніж на п'ять років, що не узгоджується з п. 23 Типових правил.

17. Крім того, продовження строку дії спірних дозволів на розміщення зовнішньої реклами здійснено під час дії ухвал Бабушкінського районного суду у місті Дніпропетровську у адміністративних справах № 200/20027/16-а № 200/2668/17 №200/6491/17 № 200/3578/17, які забороняли будь-які дії робочого органу.

18. Також відповідач посилається на те, що на час розгляду справи оскаржувані рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради фактично вичерпали свою дію, оскільки демонтаж рекламних засобів проведено. Такі рішення є актом одноразового застосування та вичерпують свою дію фактом їх виконання. Відтак, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав позивача.

IV. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

19. Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги. Позивачем не спростовано висновків судів попередніх інстанцій про те, що ним не було дотримано процедури продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами, яку визначено п. 29 Типових правил та п. 4.3. Порядку розміщення зовнішньої реклами. Позивачем не надано суду підтвердження того, що заяви на продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами подано до робочого органу за один місяць до закінчення їх дії.

20. Верховний Суд дійшов висновку, що у виключних випадках задля дотримання законності суб'єктам владних повноважень треба надавати можливість виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Державні органи або органи місцевого самоврядування, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків. Ризик будь-якої помилки суб'єкта владних повноважень повинен покладатися на саму державу.

21. Верховний Суд, з урахуванням встановлених обставин справи, вважає, що виконавчий комітет Дніпровської міської ради на виконання вказівок голови Дніпровської міської ради правомірно вчинив заходи контролю стосовно продовження строків дії дозволів робочим органом з реклами на предмет їх відповідності Конституції України та Законам України і усунув попередньо допущені помилки свого робочого органу.

22. При цьому, посилання позивача на те, що законодавством не передбачено можливості виконавчого комітету ради скасовувати саме продовження дії дозволів Верховний Суд оцінив критично, оскільки у чинному законодавстві, що регулює розміщення реклами презюмується те, що суб'єкт владних повноважень має дотримуватися положень законодавства та передбачених процедур.

23. Верховний Суд відхилив посилання скаржника на неврахування судами попередніх інстанцій практики Верховного Суду України, викладеної у постановах від 04.06.2013 у справі № 21-64а13, від 25.05.2016 у справі № 21-5459а15; та постановах Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №369/6820/16-а, від 06.03.2018 у справі № А 32/312.

24. На думку Суду, у цих постановах зроблено висновок про те, що міська рада має повноваження скасувати рішення виконавчого комітету, який створений при ній для здійснення виконавчих функцій, у разі невідповідності їх Конституції чи законам України, іншим актам законодавства. При цьому, аналізувалося рішення Конституційного Суду України №7-рп/2009, в якому вказано, що органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення.

25. У цій справі, на відміну від вищевказаних справ, не орган місцевого самоврядування скасував попередні рішення виконавчого комітету, а саме виконавчий комітет Дніпровської міської ради скасував рішення попереднього робочого органу виконавчого комітету. Тобто, правова природа рішень виконавчого комітету, які є предметом судового оскарження у цій справі, відрізняються від тих рішень органів місцевого самоврядування, які аналізувалися Конституційним Судом України у рішенні №7-рп/2009, Верховним Судом України у справах № 21-64а13, № 21-5459а15, Верховним Судом у справах №369/6820/16-а, № А 32/312.

V. МОТИВИ ОКРЕМОЇ ДУМКИ

26. З рішенням більшості не згідний з таких підстав.

27. Позивач вважав, що виконавчий комітет не має права скасовувати свої рішення з огляду на дві обставини:

- повноваження органу місцевого самоврядування на скасування продовження строку дії дозволів на розміщення зовнішньої реклами не передбачена жодним нормативним актом України;

- органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення.

28. Видається, обидва цих аргументи заслуговують на увагу.

(а) щодо втручання у мирне володіння майном

29. В контексті дотримання прав, гарантованих Конвенцією про захист прав та основоположних свобод, варто звернути увагу на статтю 1 Першого протоколу до Конвенції, яка передбачає право на мирне володіння майном.

30. За практикою ЄСПЛ ліцензія на ведення бізнесу складає власність; її скасування є втручанням у право, гарантоване статтею 1 Протоколу № 1 (Megadat.com SRL v. Moldova, §§ 62-63; Bimer S.A. v Moldova, § 49; Rosenzweig and Bonded Warehouses Ltd. v. Poland, § 49; Capital Bank AD v. Bulgaria, § 130; Tre Traktorer Aktiebolag v. Sweden, § 53; Vekony v. Hungary, § 29; Fredin v. Sweden (no. 1), § 40; Malik v. the United Kingdom, § 90).

31. Скарги у наведених вище справах стосуються припинення ліцензії і не містять особливих обставин, які б унеможливлювали застосування висновків ЄСПЛ у справі, що розглядається. Відтак, дозвіл на розміщення зовнішньої реклами є "майном", а отже позбавлення позивача такого дозволу має розглядатися крізь призму дотримання Україною ст.1 Першого протоколу до Конвенції щодо права на мирне володіння майном.

32. Відповідно до ст.1 Першого протоколу до Конвенції кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

33. Отже особу може бути позбавлено її майна лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника.

34. Внаслідок ухвалення рішень виконкому позивача позбавлено права на розміщення засобів зовнішньої реклами, що є предметом його господарської діяльності. Отже, мало місце "втручання" у право на майно.

35. У результаті тривалої практики ЄСПЛ виробив критерії оцінки дотримання статті 1 Першого протоколу. Вони наводяться у багатьох рішеннях. Для прикладу, у справі "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04, рішення від 10.02.2010, п. 38-39) ЄСПЛ навів загальні принципи застосування статті 1 Першого протоколу (наводяться без посилання на інші рішення) і зазначив:

(…) ця стаття по суті, гарантує право власності і містить три окремі норми: перша норма, що сформульована у першому реченні частини першої та має загальний характер, проголошує принцип мирного володіння своїм майном; друга, що міститься в другому реченні частини першої цієї статті, стосується позбавлення особи її майна і певним чином це обумовлює; третя норма, зазначена в частині другій, стосується, зокрема, права держави регулювати питання користування майном. Однак ці три норми не можна розглядати як "окремі", тобто не пов'язані між собою: друга і третя норми стосуються певних випадків втручання у право на мирне володіння майном і, отже, мають тлумачитись у світлі загального принципу, проголошеного першою нормою (…)

39. Будь-яке втручання органу влади у захищене право не суперечитиме загальній нормі, викладеній у першому реченні частини першої статті 1, лише якщо забезпечено "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Питання стосовно того, чи було забезпечено такий справедливий баланс, стає актуальним лише після того, як встановлено, що відповідне втручання задовольнило вимогу законності і не було свавільним (…)

40. Вимога законності, яка випливає з Конвенції, означає вимогу дотримання відповідних положень національного закону і принципу верховенства права (…) Хоча проблему відносно тлумачення національного законодавства мають вирішувати передусім національні органи влади, зокрема суди, завдання Суду полягає в тому, щоб з'ясувати, чи не суперечить результат такого тлумачення положенням Конвенції (…)

36. Аналізуючи "законність" втручання, слід звернути увагу, що правовідносини щодо зовнішньої реклами регулюються Законом України "Про рекламу", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", Постановою Кабінету міністрів України "Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами". Зазначені нормативні акти не передбачаються підстав для скасування дозволу.

37. Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

38. Відповідно до п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067 зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

39. Відповідно до п. 7 Закону "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дозвільний орган анулює документ дозвільного характеру з таких підстав:

- звернення суб'єкта господарювання із заявою про анулювання документа дозвільного характеру;

- наявність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомостей про припинення юридичної особи шляхом злиття, приєднання, поділу, перетворення та ліквідації, якщо інше не встановлено законом;

- наявність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відомостей про припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця.

Дозвільний орган, що видав документ дозвільного характеру, може звернутися до адміністративного суду з позовом про застосування заходу реагування у виді анулювання документа дозвільного характеру за наявності хоча б однієї з таких підстав:

1) встановлення факту надання в заяві про видачу документа дозвільного характеру та документах, що додаються до неї, недостовірної інформації;

2) здійснення суб'єктом господарювання певних дій щодо провадження господарської діяльності або видів господарської діяльності, на які отримано документ дозвільного характеру, з порушенням вимог законодавства, щодо яких дозвільний орган видавав припис про їх усунення із наданням достатнього часу для їх усунення.

Закон може передбачати інші підстави для анулювання документа дозвільного характеру. Анулювання документа дозвільного характеру з підстав, не передбачених законом, забороняється.

40. Таким чином, законодавством передбачено підстави для анулювання дозволу. Анулювання дозволу за наслідками тотожне припиненню дозволу. Однак такої підстави для припинення (анулювання) дозволу як скасування наказу про його надання законодавством не передбачено.

41. Відтак, правових підстав для припинення дозволів не доведено, а отже втручання у право на мирне володіння майном не можна вважати таким, що відбулось "на умовах, передбачених законом". Відтак мало місце порушення статті 1 Першого протоколу.

42. Оскільки не дотримано умови "законності" втручання, необхідність в аналізі відповідності втручання інтересам суспільства відпадає.

(б) щодо права виконкому на скасування рішення

43. Окрім того, слушними видаються доводи позивача на неможливість скасування рішення яке виконано.

44. Суд дійшов висновку, що не орган місцевого самоврядування скасував попередні рішення виконавчого комітету, а саме виконавчий комітет Дніпровської міської ради скасував рішення попереднього робочого органу виконавчого комітету. Тобто, правова природа рішень виконавчого комітету, які є предметом судового оскарження у цій справі, відрізняються від тих рішень органів місцевого самоврядування, які аналізувалися Конституційним Судом України у рішенні №7-рп/2009, Верховним Судом України у справах № 21-64а13, № 21-5459а15, Верховним Судом у справах №369/6820/16-а, № А 32/312.

45. Такий висновок видається дискусійним. Дійсно, у Рішенні №7-рп/2009 від 16.04.2009, Конституційний Суд України дійшов висновку, що органи місцевого самоврядування мають право приймати рішення, вносити до них зміни та скасовувати їх на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, керуючись у своїй діяльності ними та актами Президента України, Кабінету Міністрів України (п. 1 резолютивної частини).

Водночас, органи місцевого самоврядування не можуть скасовувати свої попередні рішення, вносити до них зміни, якщо відповідно до приписів цих рішень виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, і суб'єкти цих правовідносин заперечують проти їх зміни чи припинення. Це є „гарантією стабільності суспільних відносин" між органами місцевого самоврядування і громадянами, породжуючи у громадян впевненість у тому, що їхнє існуюче становище не буде погіршене прийняттям більш пізнього рішення… (п. 5 мотивувальної частини).

46. Зазначена правова позиція є застосовною і у справі, що розглядається. Робочий орган теж належить до системи органів місцевого самоврядування. Те, що виконавчий комітет скасував не власне рішення, а рішення робочого органу, не змінює загального підходу про неприпустимість скасування рішень, на підставі яких виникли права, без згоди особи.

47. Заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини є не лише "гарантією стабільності суспільних відносин", як зазначив Конституційний Суд України, але й загальним принципом господарювання (ст. 6 Господарського кодексу України).

48. Відтак, не бачу підстав для незастосування у справі рішення Конституційного Суду України №7-рп/2009 від 16.04.2009, рішення Верховного Суду України у справах № 21-64а13, № 21-5459а15 та Верховного Суду у справах №369/6820/16-а, № А 32/312

(в) щодо належного врядування

49. Слід звернути увагу також і на те, що попри формальні порушення у процедурі надання дозволу, відповідач не довів, а суди не встановили вини позивача.

50. У справі "Рисовський проти України" ЄСПЛ розкрив окремі елементи принципу "належного врядування":

" 71. Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року). У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 53, та "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), п. 38)".

51. Застосовуючи ці підходи до справи, що розглядається, варто звернути увагу на те, що дозвіл було надано та він діяв. Судами не встановлено, що з боку позивача були недобросовісні дії. Натомість, помилки з боку чиновників виконкому, навіть якщо такі й мали місце, не повинні усуватися у спосіб, який де-факто призводить до позбавлення особи права, що ґрунтується на дозволі. При цьому виконавчий комітет навіть не розглядав питання у цьому контексті.

52. За таких умов, навіть без глибшого аналізу, видається, що було порушення принцип належного врядування.

53. Зважаючи на ці аспекти справи, гадаю, що касаційну скаргу слід було задовольнити.

Суддя Кравчук В.М.