Ухвала

від 30.07.2020 по справі 464/5290/19

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 464/5290/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/811/780/20 Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року у м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції апеляційну скаргу генерального директора ТОВ ВП «Акватон» ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова від 07.07.2020 року про відмову у задоволенні скарги на постанову слідчого про закриття кримінального провадження,-

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

представника ТОВ ВП «Акватон» - адвоката ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова від 07.07.2020 року відмовлено у задоволенні скарги генерального директора ТОВ ВП «Акватон» ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого з ОВС другого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_9 від 29.05.2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42019180000000038 від 14.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Не погоджуючись із цією ухвалою генеральний директор ТОВ ВП «Акватон» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та скасувати постанову слідчого про закриття вказаного кримінального провадження і направити матеріали кримінального провадження для продовження досудового розслідування.

У своїх доводах на підтвердження апеляційних вимог ОСОБА_6 покликається на те, що ухвала слідчого судді не відповідає фактичним обставинам щодо передчасності, неповноти та незаконності прийнятої слідчим постанови про закриття кримінального провадження. Слідчий суддя не взяв до уваги доводи скарги та не відреагував належним чином на порушення принципів доказування відсутності у діях осіб складу кримінального правопорушення. Зазначає, що повідомлення про вчинення злочинів, на підставі якого розпочато досудове розслідування в кримінальному провадженні № 42019180000000038 стосувались ймовірного створення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 розгалуженої мережі підприємств, що комбінують фіктивне та реальне підприємництво, та керівництво такою мережею. У повідомленні про злочин було згадано, як ймовірних учасників такої групи підприємства: ТОВ Торговий Дім «Гал-Кат», ТзДВ «Гал-Кат», ПП «ФІРМА «Галич-Кабель», ТОВ «Укралюміній», ТДВ «Укр-Алюміній», ТОВ «Галбрухт», ТДВ «Галбрухт», ТОВ «Захід-Метал», ТОВ «Тібет», ТзОВ «Торговий дім Галпап», ТзОВ «ВП Укркабель», ТзОВ «Захід-Торг», ТОВ «Галицька кабельна компанія», ТОВ «Гал-Кабель», ТОВ «Захід Метал Торг». Разом з тим, закриваючи кримінальне провадження, слідчий ОСОБА_9 констатував відсутність складу злочину в діях посадових осіб лише двох з них, що свідчить про можливість лише часткового закриття кримінального провадження.

Апелянт звертає увагу, що постанови слідчого про закриття кримінального провадження вже двічі скасовувались судом у зв`язку із тим, що слідство у справі було проведено поверхнево, без дійсного з`ясування обставин наявності чи відсутності ознак фіктивності ряду підприємств, господарські операції з якими відображені ПП «Фірма Галич-Кабель», ТОВ ТД « Гал-Кат». Наголошує, що специфіка злочинів, механізм вчинення яких описаний у повідомленні, включала необхідність дослідження таких обставин: встановлення осіб, які створювали такі підприємства, осіб, які забезпечували юридичний супровід такого створення і реєстрації, та осіб, які здійснюють реальний ефективний вплив на діяльність таких товариств і прийняття рішення; належність ведення бухгалтерського обліку та відображення операції у ньому; наявність матеріальної бази та її економічно обґрунтоване використання; перевірка достовірності сплати податків; дослідження податкової інформації; аналіз банківської інформації та інформації інших слідчих органів. Покликається на те, що для підтвердження фактів ухилення від оподаткування необхідним є використання фінансово-економічного напрямку дослідження, яке передбачає встановлення документальної обґрунтованості даних про спроможність суб`єктів господарювання фактично здійснювати операції, відображені у бухгалтерському та податковому обліку, звітності та утворюють підстави для формування незаконного податкового кредиту та витрат. Разом з тим, з постанови про закриття кримінального провадження вбачається, що слідчим не вчинено таких дій. Наводить судову практику Верховного Суду, згідно якої окрім належного підтвердження бухгалтерськими та податковими документами слід вивчати та встановлювати ще й факт реального вчинення господарських операцій. При цьому, будь-яка господарська операція, вчинена на виконання дійсного правочину, може бути визнана нереальною, за умови встановлення відповідних ознак. Наголошує, що в основу постанови про закриття кримінального провадження покладено показання свідків, які є пов`язаними та зацікавленими особами, а тому їх свідчення мають бути додатково перевірені на достовірність. Покликаючись на ухвалу Київського апеляційного суду від 21.02.2019р. (справа № 757/5464/18-к), вважає, що слідчий мав поставити під сумнів показання таких свідків, і перевірити на предмет наявності господарських відносин суб`єктів. Вказує, що вищенаведені доводи не були враховані слідчим суддею при прийнятті рішення.

При апеляційному розгляді представник ТОВ ВП «Акватон» підтримав подану апеляційну скаргу та в судовому засіданні навів аналогічні доводи, викладені в апеляційній скарзі.

Прокурор заперечив апеляційні вимоги, вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, і таку слід залишити в законній силі.

Заслухавши доповідача та пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали скарги і доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону слідчим суддею при ухваленні оскаржуваної ухвали дотримані.

На переконання колегії суддів, при розгляді скарги генерального директораТОВ ВП«Акватон» ОСОБА_6 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження, слідчим суддею було належним чином досліджено матеріали відповідного кримінального провадження та вірно встановлено повноту досудового розслідування і відповідність постанови слідчого про закриття кримінального провадження вимогам КПК України.

Так, СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №42019180000000038 від 14.06.2019 року за попередньою правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України.

Підставою для реєстрації даного кримінального провадження слугувала ухвала Рівненського міського суду Рівненської області про задоволення скарги ТОВ «ВП «Акватон» та зобов`язано уповноважених осіб прокуратури Рівненської області внести до ЄРДР відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 205 КК України, а також ухвал Сихівського районного суду м. Львова від 23.07.2019 року та 24.07.2019 року, якими, за результатами розгляду скарг ТОВ «ВП «Акватон», скасовано постанови про закриття в частині окремого кримінального провадження №42018180000000043 від 07.03.2018 р. за ч.1 ст.212, ч.1 ст.205 КК України та зобов`язано уповноважених осіб слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Львівській області провести розслідування кримінального провадження.

Матеріали досудових розслідувань у кримінальних провадженнях №32019140000000064 (епізод кримінального провадження №42018180000000043) за ч. 1 ст. 212 КК України та №32019140000000065 (епізод кримінального провадження №42018180000000043) за ч.1 ст. 205 КК України постановою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Львівської області ОСОБА_12 від 12.08.2019р. об`єднано в одне кримінальне провадження за №32019140000000064. 30.08.2019р. матеріали вказаних досудових розслідувань у кримінальних провадженнях об`єднано в одне кримінальне провадження за №42019180000000038.

Постановою старшого слідчого з ОВС другого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_13 від 12.03.2019р. кримінальне провадження в частині окремого кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42018140000000043 від 07.03.2018 року, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діяннях службових осіб ПП «Фірма «Галич-Кабель», ТОВ ТД «Гал-Кат» складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України.

Ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 23.07.2019р. за скаргою ТОВ «ВП «Акватон» скасовано вищенаведену постанову слідчого про закриття кримінального провадження з тих підстав, що досудове розслідування в цій частині проведено поверхнево, без дійсного з`ясування обставин наявності чи відсутності ознак фіктивності ряду підприємств, господарські операції з якими відображені ПП «Фірма» Галич-Кабель», ТОВ ТД «Гал-Кат». Зазначено про ряд недоліків, які слід усунути для повноти досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

04.10.2019р. кримінальне провадження №42019180000000038 від 14.06.2019р., у частині кримінальних правопорушень за попередньою правовою кваліфікацію: ч.1 ст. 205, ч.2 ст. 205 КК України закрито у зв`язку із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» № 101-1Х від 18.09.2019 року.

У подальшому постановою старшого слідчого з ОВС РКП СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_9 від 29.11.2019р. кримінальне провадження № 42019180000000038 від 14.06.2019 р., щодо ухилення від сплати податків службовими особами ПП «Фірма «Галич-Кабель» та ТОВ «Торговий Дім «Гал-Кат» закрито у зв`язку з відсутністю в діянні службових осіб підприємств складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

Ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 23.01.2020р. за скаргою ТОВ «ВП «Акватон» скасовано постанову слідчого від 29.11.2019 року про закриття кримінального провадження з тих підстав, що слідчим недоліки досудового розслідування, які були зазначені в ухвалі слідчого судді Сихівського районного суду м. Львова від 23.07.2019 року за результатом розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження, були усунені лише частково.

На виконання ухвали слідчого судді від 23.01.2020р., у ході досудового розслідування даного кримінального провадження з метою зібрання доказів на підтвердження інформації, викладеної у заяві генерального директора ТОВ «ВП «Акватон» ОСОБА_6 слідчим було проведено ряд слідчий та процесуальних дій, зокрема: - отримано звітність форми 1-ДФ щодо встановлення працівників, які фактично отримували доходи на ТОВ ТД «Гал Кат», ПП «Фірма`Галич-Кабель», ТОВ «Лембуд», ТОВ «Укр-алюміній», ТОВ «Галбрухт», ТОВ «Метбрухт холдинг», ТОВ «Меркуріал Торг», ТДВ «Гал-Кат», ПП «Автоінтерлогістик», ТОВ «Край Транс», ТОВ «Марселл»; - допитано в якості свідків працівників ТзДВ «Гал-Кат» - ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; - допитано в якості свідків працівників ТОВ «Торговий дім «Гал-Кат», а саме ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 ; - допитано в якості свідків працівників ТОВ «Галбрухт» - ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ; - допитано в якості свідка заступника директора з постачання ТОВ «Укр-алюміній» ОСОБА_27 та працівників ТОВ «Укр-алюміній» - ОСОБА_28 , ОСОБА_29 ; - допитано у якості свідків працівників ПП «Фірма» Галич Кабель» - ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 ; - допитано в якості свідків працівників ТОВ «Край Транс» - ОСОБА_35 , ОСОБА_36 ; - допитані як свідків працівників ТОВ «Марселл» - ОСОБА_37 , ОСОБА_38 ; - допитано у якості свідків працівників ТОВ «Лембуд» - ОСОБА_39 , ОСОБА_40 ; - допитано як свідка працівника ТОВ «Метбрухт холдинг» - ОСОБА_41 ; - допитано у якості свідка керівника ТОВ «Будполімет» ОСОБА_42 ; - допитано як свідка директора ТОВ «Аполюкс Холдинг Лімітед» - ОСОБА_43 ; - допитано у якості свідка директора ТОВ «Тібет» - ОСОБА_44 ..

Також, у ході досудового розслідування отримано акт виїзної планової документальної перевірки №5611/05-01/39961271 від 23.03.2020р. ТОВ «Торговий дім» Гал-Кат» за період діяльності з 01.10.2016р. по 31.12.2019р., яка була проведена працівниками ГУ ДФС у Волинській області, і згідно якого встановлено заниження податку на прибуток на суму 751 161 грн. за три квартали 2018 та четвертий квартал 2019 року.

Відповідно до листа начальника Державної податкової служби України ГУ ДПС у Волинській області ОСОБА_45 , адресованого старшому слідчому з ОВС другого відділу РКП слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_46 , станом на 01.05.2020р. у ТОВ «ТД «Гал-Кат» відсутня заборгованість по податках, платежах до бюджетів усіх рівні.

Окрім цього, рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12.03.2019р., яке залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2019р., у справі №1340/4669/18, скасовано податкове повідомлення-рішення, винесене Головним управлінням ДФС у Львівській області від 13.11.2018 р. №0018951414 по акту позапланової документальної перевірки № 2528/13-01-14-14/39961271 від 17.10.2018 р. «Щодо проведення взаємовідносин ТОВ «ТД «Гал-Кат» із ПП «Автоінтерлогістик» за червень 2017 р., ТОВ «Лембуд» за вересень та жовтень 2017 року.

Крім цього, згідно матеріалів кримінального провадження, юридична особа ПП «Фірма «Галич-Кабель», припинила свою діяльність 28.02.2018р.

Відповідно доч.2ст.9КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Згідно ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, обставини, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження, тощо.

Як передбачено п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження підлягає закриттю в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст.212 КК України кримінальна відповідальність за даною нормою закону настає за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, установи, організації, незалежно від форми власності або особою, що займається підприємницькою діяльністю без створення юридичної особи чи будь-якою іншою особою, яка зобов`язана їх сплачувати, якщо ці діяння призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних розмірах.

Слідчий суддя обґрунтовано врахував, що законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України щодо зменшення тиску на бізнес» №101 -IX від 18.09.2019 року (набрав чинності 25.09.2019 р.) внесені зміни до примітки ст. 212 КК України, яка визначає поняття «значний розмір», під яким з урахуванням прийнятих змін, слід розуміти суми податків, зборів і інших обов`язкових платежів, які в три тисячі і більше разів перевищують установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян (попередня редакція: «в тисячу і більше»).

Провівши детальний аналіз норм законодавства та навівши такий в оскаржувані ухвалі слідчий суддя вірно встановив, що для кваліфікації кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 212 КК України сума ухилення повинна в три тисячі і більше разів перевищувати установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто, - повинна бути більше 2 881 500 грн. (3000 х 960,5 грн., де, - 960,5 грн. - соціальна пільга, тобто, - 50% від прожиткового мінімуму, який станом на 01.01.2019 рік становив 1921 грн.).Наведені обставини надали слідчому судді підстави для обґрунтованого переконання у тому, що сума донарахованих податків згідно акту виїзної планової документальної перевірки №5611/05-01/39961271 від 23.03.2020 р., не є кримінально-караною сумою, яка необхідна для кваліфікації діянь за ч.1 ст.212 КК України.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком слідчого судді. Доводами поданої апеляційної скарги такий висновок не спростовано.

За наслідками перевірки доводів скаржника про те, щослідчим встановлена відсутність складу злочину в діях посадових осіб лише двох підприємств, що свідчить про можливість лише часткового закриття кримінального провадження, слідчим суддею було встановлено, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проводилось на підставі зверненьТОВ «ВП «Акватон» щодо ухилення від сплати податків двома юридичними особами -ТОВ «ТД «Гал-Кат» таПП «Фірма «Галич-Кабель», які, ухилившись від сплати податків, створили їм, як фірмі конкуренту, недобросовісну конкуренцію.

Отже, апеляційні доводи з цього приводу, на переконання колегії суддів, не можуть бути у даному випадку підставою для скасування як оскаржуваної ухвали слідчого судді, так і постанови слідчого про закриття кримінального провадження.

За такихобставин,колегія суддіввважає,що прирозгляді скаргигенерального директораТОВ ВП«Акватон» ОСОБА_6 на постановуслідчого прозакриття кримінальногопровадження,слідчим суддею було належним чином перевірено доводи скарги, досліджено матеріали відповідного кримінального провадження та вірно встановлено, що у ході досудового розслідування даного кримінального провадження слідчим проведені усі необхідні слідчі дії та проведеним досудовим розслідуванням не здобуто доказів, які б вказували на наявність в діях службових осіб ПП «Фірма» Галич-Кабель» та ТОВ «Торговий дім Гал-Кат» складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 212 КК України.

На переконання колегії суддів, слідчим суддею розгляд скарги генерального директора ТОВ ВП «Акватон» ОСОБА_6 проведено повно, постановлене ним рішення у повній мірі відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що постанова старшого слідчого з ОВС другого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_9 від 29.05.2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42019180000000038 від 14.06.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, відповідає вимогам ст.110 КПК України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що ухвалу слідчогосудді Сихівськогорайонного судум.Львова від07.07.2020року провідмову взадоволенні скарги генерального директора ТОВ ВП «Акватон» ОСОБА_6 на постанову слідчого про закриття кримінального провадження слід залишити в законній силі, оскільки така є обґрунтованою та вмотивованою, а подана апеляційної скарги не містить правових підстав для скасування даного судового рішення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчогосудді Сихівськогорайонного судум.Львова від07.07.2020року провідмову взадоволенні скарги генерального директора ТОВ ВП «Акватон» ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого з ОВС другого відділу РКП СУ ФР ГУ ДФС у Львівській області ОСОБА_9 від 29.05.2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №42019180000000038 від 14.06.2019 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу генерального директора ТОВ ВП «Акватон» ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала є остаточна та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: