Ухвала

від 07.08.2020 по справі 295/8632/20

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №295/8632/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ст. 170 КПК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

представника власника

майна- адвоката: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали судового провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 22 липня 2020 року про накладення арешту на майно, -

в с т а н о в и л а:

Згідно ухвали слідчого, Старший слідчий звернувся до слідчого судді з клопотанням де зазначено, що досудовим розслідуванням встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_8 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), основним видом діяльності якого є «Оптова торгівля м`ясом і м`ясними продуктами», діючи умисно, приховуючи об`єкт оподаткування шляхом завищення витрат, сформованих від безтоварних господарських операцій щодо придбання великої рогатої худоби від ГШ «Генезіс id.. XXI» (код ЄДРПОУ 41339265), в період 2018 року ухилився від сплати податку на доходи фізичних осіб на суму 4 734 900 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у великим розмірах.

Так, ОСОБА_10 у період з 01.01.2018 по 31.12.2018, під час здійснення господарської діяльності, документально відобразив придбання великої рогатої худоби від ПП «Генезіс XXI» на загальну суму 26 305 000 грн.

З метою прикриття своєї незаконної діяльності та створення видимої реальності проведених господарських операцій, ФОП ОСОБА_11 з власного банківського рахунку № НОМЕР_2 протягом 2018 року для ПП «Генезіс XXI» перераховано грошові кошти, як оплата за велику рогату худобу, на загальну суму 26 640 726.0 грн., які в послідуючому безпідставно включено до витрат річної податкової декларації про майновий стан і доходи за 2018 рік.

В подальшому. ОСОБА_10 якому було достовірно відомо про те. що у ПП «Генезіс XXI» відсутні основні фонди, виробничі, складські потужності, трудові ресурси та останнє не зареєстровано в інформаційній системі «Єдиний державний реєстр тварин», з метою прикриття своєї злочинної діяльності, за не встановлених слідством обставин, у невстановлений час та місці отримував від невстановлених осіб, первинні бухгалтерські та ветеринарні документи, а саме: видаткові та товарно-транспортні накладні, ветеринарні свідоцтва ГШ «Генезіс XXI» на переміщення великої рогатої худоби, ветеринарні паспорти на велику рогату худобу, які містять завідомо неправдиві відомості щодо придбання, переміщення та власників великої рогатої худоби.

Так, відповідно даних, внесених до ветеринарних паспортів, власниками великої рогатої худоби зазначені неіснуючі фізичні особи Житомирського району.

12.03.2019 працівниками ГУ ДФС у Житомирській області проведено документальну планову виїзну перевірку ФОГІ ОСОБА_8 (акт № 180/06-30-13-05/2900123591 від 12.03.2019). за результатами проведення якої встановлено заниження суми податку доходи фізичних осіб, що підлягає сплаті до бюджету за 2018 рік у розмірі 4 734 900,0 грн.

11.06.2020 висновком за результатом проведення судово-економічної експертизи № 1723/19- 25 висновки, викладені в акті №180/06-30-13-05/2900123591 від 12.03.2019 року щодо проведення документальної планової виїзної перевірки фізичної особи - підприємця ОСОБА_8 , підтверджуються документально.

22.06.2020 р. ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України.

Підозрюваний ОСОБА_10 вчинив злочин середньої тяжкості, за який законом передбачено покарання у вигляді штрафу від п`яти тисяч до семи тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до листа Регіонального сервісного центру МВС в Житомирській області від 01.07.2020 31/6-324 ОСОБА_8 (РНОКШ1 НОМЕР_1 ) належить на праві приватної власності автомобіль вантажний марки «DAF FT CF 85.360», 1989 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_3 , № шасі НОМЕР_4 , та напівпричіп марки «JUMBO E0100S», 1986 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_5 . №шасі (рами) НОМЕР_6 .

Так, з метою відшкодування ФОП ОСОБА_11 завданої внаслідок вчиненого кримінального правопорушення шкоди, завданням накладення арешту на майно останнього г запобігання можливості його пошкодження та відчуження.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 22 липня 2020 року клопотання слідчого задоволено. Накладено арешт, а саме: тимчасово позбавлено права на відчуження, розпорядження та користування майном, на автомобіль вантажний марки «DAF FT CF 85.360», 1989 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_3 . № шасі НОМЕР_4 , та напівпричіп марки «JUMBO E0100S», 1986 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_5 . №шасі (рами) НОМЕР_6 , який належать підозрюваному ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_1 на праві приватної власності.

В апеляційній скарзі представник власника майна адвокат ОСОБА_9 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС у Житомирській області ОСОБА_13 , про накладення арешту, на автомобіль вантажний марки «DAF FT CF 85.360». 1989 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_3 , № шасі НОМЕР_4 , та напівпричіп марки «JUMBO E0100S». 1986 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_5 , № шасі (рами) НОМЕР_6 , який належить підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на праві приватної власності. Посилається на те, що ухвала слідчого судді є незаконною, необгрунтованою. Вказує, що на підставі Наказу Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, було проведено документальну планову виїзну перевірку діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_8 (реєстраційний номер облікової картки платника податку НОМЕР_1 ), за період з 01.01.2017р. поЗІ.12.2018р.За результатами вказаної перевірки, було складено Акт від 12.03.2019 року № 180/06-30-13-05/2900123591 (надалі - Акт перевірки), у якому встановлено порушення.На підставі Акту перевірки, ГУ ДФС у Житомирській області були прийняті податкові повідомлення-рішення, зокрема, податкове повідомлення-рішення від 11.04.2019 року № 0008121305, згідно з яким донараховано грошове зобов`язання із ПДФО в сумі 4743276,08 грн. та застосовано штрафні санкції в сумі 1 185819,02 грн. (по господарським операціям із ПП «Генезис XXI»).В ході перевірки було встановлено порушення вимог пп. 16.1.2.. п. 16.1 ст. 16, п. 44.1, ст. 44, п. 177.2, пп. 177.4.1 п. 177.4, п. 177.10 ст. 177 Податкового кодексу України, на думку перевіряючих ФОП ОСОБА_11 завищено витрати на придбання товарно-матеріальних цінностей в 2018 році на загальну суму 26 305 000 грн., в зв`язку з включенням до їх складу вартості придбаної великої рогатої худоби (далі - ВРХ) від ПП «Генезіс XXI», яке має характерні ознаки фіктивності.Не погодившись із висновками Акту перевірки, ФОП ОСОБА_8 , було подано позовну заяву до Житомирського окружного адміністративного суду, до Головного управління Державної фіскальної служби у Житомирській області, про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень прийнятих на підставі Акту перевірки від 12.03.2019 року № 180/06-30-13-05/2900123591.Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року по справі № 240/9663/19, адміністративний позов ФОП ОСОБА_14 було частково задоволено. Зокрема, було вирішено визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Житомирській області від 11.04.2019 року № 0008121305, яким донараховано грошові зобов`язання по податку на доходи фізичних осіб по операціям із ПГІ «Генезіс XXI».17 червня 2020 року постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду по справі № 240/9663/19, апеляційну скаргу Головного управління ДГІС у Житомирській області, залишено без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 08 січня 2020 року - без змін. Рішення першої інстанції набрало законної сили 17.06.2020 року.Варто відмітити те, що адміністративними судами в повному обсязі було досліджено всі обставини справи, а також зафіксовано в рішеннях, ту обставину, що господарські операції між ФОП ОСОБА_11 та ПП «Генезіс XXI» відповідали вимогам, як Податкового кодексу України, так і вимогам Закону України «Про ветеринарну медицину», Закону України «Про ідентифікацію і реєстрацію тварин», Порядку ідентифікації та реєстрації великої рогатої худоби, затвердженого Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 04.12.2017 р. №642. що 14.11.2019 року між ФОП ОСОБА_11 та Житомирською філією TOB «АВТОПЛЮС К», було укладено Договори комісії № 2537, № 2539 (копії додаються). Згідно зазначених Договорів, Житомирська філія TOB «АВТОПЛЮС К» зобов`язувалась за комісійну плату вчинити за рахунок ФОП ОСОБА_14 від свого імені один/або декілька правочинів щодо продажу транспортного засобу, а саме: DAF FT CF 85.360 СІДЛОВИЙ ТЯГАЧ-Е, 2007 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_3 , № шасі НОМЕР_7 , та напівпричіп марки JUMBO E0100S, 1986 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_5 . № шасі НОМЕР_6 . Також, було складено Акти огляду реалізованого транспортного засобу від 14.11.2019 року № 6722/19/002537, № 6722/19/002539, та Акти технічного стану транспортного засобу або його складової частини, що має ідентифікаційний номер № НОМЕР_8 , № 2539 (копії додаються). 14.11.2019 року Житомирська філія TOB «АВТОПЛЮС К» було передано у власність ОСОБА_15 , транспортний засіб DAF FT CF 85.360, 2007 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_3 , № шасі НОМЕР_7 , та напівпричіп марки JUMBO E0100S, 1986 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_5 , № шасі НОМЕР_6 , що підтверджується Договорами купівлі-продажу транспортного засобу № 2537. № 2539 (копії додаються).Таким чином, вищевказаний транспортний засіб та напівпричіп на даний час знаходиться у володінні та користуванні іншої особи. В зв`язку із тим, що раніше вже було накладено арешт на вищевказаний транспортний засіб та напівпричіп, тому не було можливості перереєструвати їх на нового власника. ФОП ОСОБА_10 отримав аванс за продане майно, та зобов`язався перед покупцем, провести згодом переоформлення.

Заслухавши доповідь судді, представника власника майна, який підтримав апеляцінйу скаргу, думку прокурора про залишення апеляційної скарги без задоволення, а ухвали слідчого судді без зміни, перевіривши ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України та доводів апеляційної скарги , колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Частиною 2 ст.170 КПК України визначено, що арешт майна допускається з метою 1) забезпечення збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому ми- Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках ч. м: на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Розглядаючи подання слідчого, слідчий суддя прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, проте розглядаючи дане клопотання зазначених вимог закону в повній мірі не дотримався, оскільки не врахував наслідки накладення арешту для власника автомобіля.

При вирішенніпитання про арешт автомобіля слідчий суддя відповідно до ч.2 ст.173 КПК України не врахував розумність та співрозмірність обмеження права власності власника, зокрема користування ОСОБА_8 автомобілем, який використовується ним в підприємницькій діяльності як ФОПа ОСОБА_8 ..

Враховуючи те, що проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32019060000000023 від 26.06.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, 22.06.2020 р. ОСОБА_12 повідомлено про підозру у вчинені злочину, передбаченого ч.2 ст. 212 КК України. а автомобіль марки марки «DAF FT CF 85.360», 1989 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_3 . № шасі НОМЕР_4 , та напівпричіпом марки «JUMBO E0100S», 1986 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_5 . №шасі (рами) НОМЕР_6 , належать підозрюваному ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_1 на праві приватної власності, з метою відшкодування ФОП ОСОБА_8 завданої внаслідок кримінального правопорушення шкоди, та враховуючи те, що прокурором заявлено цивільний позов, а також враховуючи правові підстави для арешту майна та достатність доказів, що вказують на вчинення кримінального правопорушення, виходячи із обставин викладених у клопотанні слідчого, з метою встановлення істини у даному провадженні, слідчий суддя обгрунтовано прийшов до висновку про накладення арешту на вказане в клопотанні слідчого майно, однак колегія суддів апеляційного суду враховуючи співмірсть накладення арешту майна в частині користування ним завданням кримінального провадження, вважає за можливе передати даний автомобіль з причепом у користування його власнику ОСОБА_8 в його підприємницькій діяльності без права відчуження та розпорядження даним автомобілем з напівпричепом, тому доводи апеляційної скарги в частині порушення права користування вказаним автомобілем є слушними.

Також апеляційний суд вважає, що посилання слідчого судді в мотивувальній частині ухвали на положення ч.5 ст.170 КПК України, а саме про необхідність накладення арешту на майно підозрюваного або юридичної особи у випадку призначення покарання у виді конфіскації майна або застосування до юридичної особи заходу кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна, є помилковим, оскільки санкція ч.2 ст.212 КК України за якою підозрюється ОСОБА_8 не передбачає конфіскацію майна, і доводи апеляційної скарги в цій частині є обгрунтованими, разом з тим, враховуючи те, що звертаючись з клопотанням про арешт майна, слідчий підставою такого арешту зазначає саме необхідність забезпечення відшкодування шкоди, завданої злочином, надаючи при цьому цивільний позов, рішення слідчого судді необхідність застосування арешту як заходу забезпечення кримінального провадження є законним за виключенням обсягу обмежень для власника майна , а зазначене посилання на відповідну норми по суті не впливає на правильність такого рішення, та не є істотним.

Інші доводи апеляційної скарги зокрема про те, що ухвала слідчого судді є незаконною та необгрутованою, є безпідставними та спростовуються матеріалами кримінального провадження. Посилання апелянта на наявність рішень суду адміністративної юрисдикції, відповідно яких визнано протиправним та скасовано податкове повідомлення рішення ГУ ДФС у Житомирськиій області від 11.04.2019 року , які набрали законної сили заслуговують на увагу, разом з тим не можуть бути на даний час безумовною підставою для скасування арешту в повному обсязі, оскільки посилаючись на вказані рішення, апелянт обгрунтовує свої доводи щодо відсутності в діях ОСОБА_16 складу злочину, досудове розслідування якого триває, однак питання наявності чи відсутності в діях підозрюваного складу відповідного кримінального правопорушення виходить за межі повноважень апеляційного суду на даній стадії кримінального провадження. Крім того за поясненнями прокурора зазначені рішення хоча і набрали законної сили, однак оскаржуються в касаційній інстанції, а тому не можуть бути враховані для прийняття рішення про відмову в такому забезпеченні кримінального провадження як арешт майна підозрюваного з огляду на положення ст. 170 КПК України

Виходячи з вищенаведеного та керуючись положеннями ч.3 ст. 407 КПК України колегія суддів приходить до висновку, що хоча рішення слідчого судді про необхідність застосування арешту в цілому є правильним, однак слідчий суддя помилився в обсязі обмежень для власника майна, тому оскаржувана ухвала підлягає скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого про накладення арешту на майно слід задовольнити частково шляхом заборони відчужувати та розпоряджатися зазначеним в клопотанні майном, залишивши при цьому власнику право користування ним.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м.Житомира від 22 липня 2020 року про накладення арешту на майно, в частині тимчасового позбавлення права користуватися вантажним автомобілем марки «DAF FT CF 85.360», 1989 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_3 . № шасі НОМЕР_4 , та напівпричіпом марки «JUMBO E0100S», 1986 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_5 . №шасі (рами) НОМЕР_6 , який належать підозрюваному ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_1 на праві приватної власності, скасувати.

Постановити в цій частині нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого з ОВС УФР ГУДФС в Житомирській області ОСОБА_17 про арешт майна, а саме правом користування вантажним автомобілем марки «DAF FT CF 85.360», 1989 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_3 . № шасі НОМЕР_4 , та напівпричіпом марки «JUMBO E0100S», 1986 року випуску, червоного кольору, н/з НОМЕР_5 . №шасі (рами) НОМЕР_6 , який належать підозрюваному ОСОБА_8 . ІНФОРМАЦІЯ_1 на праві приватної власності.

В решті ухвалу залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: