Постанова

від 28.07.2020 по справі 752/5064/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2020 року місто Київ

справа № 752/5064/19

апеляційне провадження № 22-ц/824/8021/2020

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Головачова Я.В.,

суддів: Вербової І.М., Шахової О.В.,

за участю секретаря судового засідання Коцюрби Л.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Голосіївського районного суду міста Києва у складі судді Чередніченко Н.П. від 17 березня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю "Клуб Чіпсів", товариства з обмеженою відповідальністю "Феар рітейл" про захист прав споживачів та визнання дій протиправними,

в с т а н о в и в :

У березні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ "Клуб Чіпсів", ТОВ "Феар рітейл" про захист прав споживачів та визнання дій протиправними, посилаючись на те, що ТОВ "Клуб Чіпсів"організувало рекламну акцію продукції ТМ "Flint", ТМ "Flint Baguette", ТМ "Flint Grenki", офіційні правила якої були оприлюднені на сайті http://promo.flint.tm/. Виконавцем вказаної акції було ТОВ "Феар рітейл".

Так, в деяких з пачок продукції ТМ "Flint", ТМ "Flint Baguette", ТМ "Flint Grenki" була вкладена фішка із семизначним унікальним кодом, що складається з комбінації цифр і літер. Учасник акції із застосуванням техніки міг зареєструвати код, який зазначений на виявленій ним фішці в пачці продукції, що давало йому ймовірну можливість одержати заохочення № 1. Для можливості одержати інші заохочення учасник акції повинен був зіграти в гру "Забиватор", та можливість участі у цій грі учаснику акції гарантує її організатор.

10 жовтня 2018 року з 07 год. 15 хв. до 07 год. 30 хв. позивач ввів п`ять кодів з акційних фішок акції, а саме: D64NY4G, R7Y44HG, EN49PC7, X9NXN67, 6YFX4C3 , введення яких було пізніше підтверджено виконавцем. Після вводу третього та четвертого кодів (EN49PC7та X9NXN67) вони були зареєстровані програмою, інші три коди зареєстровані не були, оскільки, виконавець позбавив позивача можливості підтвердити опцію "Я не робот", так як програмна перевірка тривала невизначений час і не закінчувалась. Після вводу п`ятого коду на екрані монітора позивача 10 жовтня 2018 року

о 15-14 год. висвітлилося повідомлення "щось не так, було введено більше п`яти помилкових кодів за день" та заблоковано його профіль на добу.

Позивач вказує, що зазначені обставини не відповідали дійсності, оскільки більше п`яти кодів означає шість і більше, однак у вказаний день він ввів лише п`ять кодів, причому два із них були зареєстровані, що свідчить про їх дійсність. Виконавець не повідомив позивача про те в чому полягає помилковість кодів, два коди із п`яти були зареєстровані програмним комплексом виконавця, а тому підстав для блокування участі позивача у акції були відсутні. Крім того, виконавець не повідомив позивача про часові межі блокування та про факт розблокування його участі у грі, хоча зобов`язаний був це зробити. Спроби позивача вступити у гру через дві доби були безрезультативними, що свідчить про заблокування виконавцем можливості участі позивача у акції до кінця строку її проведення, тим самим позбавивши його участі в акції у встановленому порядку.

Посилаючись на те, що відповідачами не були повідомлені всі умови рекламної акції, її проведення відбулося з порушенням прав споживача, позивач, з урахуванням уточнень, просив суд визнати протиправними дії організатора акції ТОВ "Клуб Чіпсів" при проведенні рекламної акції під умовною назвою " Забиватор ", що проявились в оприлюдненні ним недостовірних правил рекламної акції, яка вводить в оману позивача, як споживача реклами через її недостовірність, двозначність та замовчування, що призвело до порушення прав позивача, як споживача реклами, та заподіяння шкоди його інтересам; визнати протиправними дії виконавця акції ТОВ "Феар рітейл", що проявились в незаконній відмові в реєстрації введених позивачем автентичних кодів, та в незаконному блокуванні можливості участі позивача в рекламній акції, що призвело до порушення його прав, як учасника акції та унеможливили його участь в акції.

Рішенням Голосіївського районного суду міста Києва від 17 березня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування норм матеріального і порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення позову. Скаржник зазначає, що судом не надано оцінку його доводам та порушено порядок дослідження доказів. Суд не врахував, що в порушення Закону України "Про рекламу" шляхом замовчування, відповідач свавільно надрукував на акційних фішках малі літери англійського алфавіту (d64ny4g, r7y44hg, en49pc7, x9nxn67 , 6yfx4c3), які відсутні на клавіатурі персонального комп`ютера (присутні тільки великі). Внаслідок таких дій відповідача, введені ОСОБА_1 перші два коди (D64NY4G, R7Y44HG) не відповідали унікальним на акційних фішках (d64ny4q, r7y44hq), оскільки з вини відповідача, він замість надрукованих на фішці символа"q", який відсутній на клавіатурі персонального комп`ютера, ввів велику літеру "G", яка нанесена на клавіатуру, а тому вони не були зареєстровані відповідачем; інші три введені коди з застосуванням великих літер є автентичними до кодів, зазначених на акційних фішках, проте два з них безпідставно не були зареєстровані.

У відзиві на позов ТОВ "Феар рітейл" в таблиці введених кодів чотири з п`яти класифіковані як невалідні, проте правилами не встановлені підстави для визнання кодів невалідними, що є порушенням Закону України "Про рекламу". Крім того, відповідачем було безпідставно заблоковано позивача від участі у акції, а правилами не передбачено порядок розблокування.

Замовчування умов у правилах проведення акції є порушення прав споживача, оскільки нечіткі або двозначні положення договорів із споживачами тлумачаться на користь споживача (частина 8 статті 18 Закону України "Про захист прав споживачів").

Також до апеляційної скарги ОСОБА_1 додав клопотання про постановлення окремої ухвали відносно судді Голосіївського районного суду міста Києва ОСОБА_2 та направлення її до Вищої ради правосуддя. Клопотання мотивовано тим, що під час розгляду справи суддею порушено норми процесуального та матеріального права, що свідчить про її упередженість та некомпетентність. Крім того, суддею Чередніченко Н.П. і раніше допускались грубі порушення, зокрема у справі № 117-22/10 відносно громадянки ОСОБА_3 , що було встановлено ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 23 грудня 2004 року.

У відзивах на апеляційну скаргу ТОВ "Клуб Чіпсів", ТОВ "Феар рітейл" зазначають, що суд першої інстанції ухвали законне рішення та надав оцінку усім доводам позивача, а тому апеляційна скарга є необґрунтованою.

ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції підтримав апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.

Представник ТОВ "Клуб Чіпсів" - Вітюк В.А. заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Представник ТОВ "Феар рітейл" в суд апеляційної інстанції не з`явився, про дату, час і місце розгляду справи товариство повідомлене належним чином. З урахуванням положень частини 2 статті 372 ЦПК України неявка представника ТОВ "Феар рітейл" не перешкоджає розгляду справи.

Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухваленого рішення в цій частині, колегія суддів дійшла висновку, що

Судом установлено, що ТОВ "Клуб Чіпсів" є виробником продукції під знаками для товарів та послуг (торговими марками) ТМ "Flint", ТМ "Flint Baguette", ТМ "Flint Grenki". З метою збільшення обсягів продажу вказаної продукції, привернення уваги споживачів та стимулювання придбання продукції, що розповсюджується ТОВ "Клуб Чіпсів", останнім, в рамках його господарської діяльності було організовано проведення акції під умовною назвою " Забиватор " в період з 14 вересня 2018 року по 11 листопада 2018 року включно.

За умовами договору № 0707/2017 від 7 липня 2017 року та додатку № 4 від 4 липня 2018 року ТОВ "Клуб Чіпсів" замовило у ТОВ "Феар рітейл" послуги із проведення рекламної акції в зазначений період, зокрема, ТОВ "Феар рітейл" було надано наступні послуги: забезпечення адаптації програмного забезпечення веб-сайту акції http://promo.flint.tm (далі ПЗ) та розробки комп`ютерної програми у формі онлайн-гри з умовною назвою "гра Забиватор" для ПЗ, без внесення змін у програмний код ПЗ, забезпечення технічної підтримки акції протягом проведення акції, забезпечення визначення учасників акції серед всіх учасників акції, які отримують заохочення, відповідно до умов, зазначених в правилах акції, забезпечення наявності заохочень акції, організацію вручення заохочень переможцям акції, відповідно до правил акції.

Сторони погодили офіційні правила рекламної акції "Забиватор", що підтверджується підписаним між ТОВ "Клуб Чіпсів"та ТОВ "Феар рітейл" доповненням № 1 від 4 липня 2018 року до додатку № 4 до договору № 0707/2017 та визначили, що ТОВ "Клуб Чіпсів" є організатором акції, а ТОВ "Феар рітейл" є виконавцем акції.

Офіційні правила акції були розміщено на сайті http://promo.flint.tm, та з їх змісту вбачається, що метою проведення акції є рекламування та збільшення обсягів продажу продукції ТМ "Flint", ТМ "Flint Baguette", ТМ "Flint Grenki", привернення уваги споживачів та стимулювання придбання продукції, що розповсюджується ТОВ Клуб Чіпсів в рамках його господарської комерційної діяльності (п.2.1), акція не є азартною грою, лотереєю, послугою у сфері грального бізнесу чи конкурсом, а правила акції не є

публічною обіцянкою винагороди, придбання продукції не вважається сплатою грошових коштів за участь в акції (п.2.3), грошовий еквівалент заохочень не нараховується та не виплачується (п.6.4).

У розділі 6 офіційних правил рекламної акції "Забиватор" визначено фонд заохочень акції, серед яких: Заохочення № 1 - поповнення рахунку мобільного телефону в розмірі 3 грн., 5 грн., 10 грн., 20 грн.; Заохочення № 2 - електронний подарунковий сертифікат Алло номіналом 500 грн.; Заохочення № 3 - електронний подарунковий сертифікат Алло номіналом 2000 грн.; Заохочення № 4 - закордонний туристичний сертифікат на суму 100000 грн.

Розділом 7 зазначених правил визначено умови визначення учасників, які мають право на отримання заохочень.

Так, у пункті 7.3 правил передбачено, що для отримання можливості одержати заохочення № 2 необхідно: знайти в упаковці акційної продукції фішку з кодом, який складається із цифр та літер, зареєструвати код в межах строку проведення акції за допомогою програмно-технічного комплексу (використання спеціальної форми), заповнивши всі обов`язкові поля на сайті, та зіграти в гру "Забиватор" і потрапити у топ 5 учасників гри, відповідно до пункту 3.2.2 цих правил.

Згідно з пунктом 3.2.2 правил після успішної реєстрації на сайті кожного унікального коду з фішок акційної продукції, учасник має право пройти гру "Забиватор" і набрати години/хвилини/секунди для участі в щоденному (два рази на добу) визначенні топ 5 учасників, які отримають заохочення № 2. Для участі у грі, учаснику акції необхідно після успішної реєстрації унікального коду на сайті, натиснути на кнопку Забивати , після чого перед учасником з`являється таймер відліку часу, який фіксує тривалість гри кожного учасника. Мета гри - набрати якомога більше годин/хвилин/секунд під час гри. Правила гри наступні: після активації таймера починається відлік часу і учаснику необхідно розгойдувати гамак за допомогою миші або тачскріна, таймер фіксує скільки годин, хвилин, секунд учасник "забиває" (надалі - розгойдує гамак). Учаснику необхідно безперервно розгойдувати гамак, якщо учасник більше однієї хвилини не розгойдує гамак, відлік часу зупиняється і гра вважається закінченою, для того щоб повторно розпочати гру і активувати таймер, потрібно успішно зареєструвати новий унікальний код.

Після виконання процедури реєстрації кожного коду за допомогою програмно-технічного комплексу (використання спеціальної форми) на сайті або у випадку неможливості реєстрації, учасник отримає відповідне повідомлення на сайті. При цьому, відповідне поле для реєстрації коду на сайті може одночасно вмістити лише один код. Код вважається зареєстрованим в момент появи на сайті відповідного повідомлення про реєстрацію коду (пункт 7.5. правил).

Відповідно до пункту 8.10 правил виконавець/організатор не несуть відповідальності за неможливість зареєструвати унікальні коди та зіграти у гру на сайті акції з технічних причин, незалежних від організатора/виконавця акції, в тому числі через несправність техніки або не функціонування провайдерів інтернет-послуг.

Пунктами 7.5, 9.4 правил встановлено, що якщо учасником буде введено некоректний код (код який не відповідає унікальному коду, зазначеному на фішці та вимогам цих правил) 5 разів протягом однієї доби, номер мобільного телефону такого учасника автоматично блокується для участі в акції на 24 години з моменту введення п`ятого некоректного коду на умовах цього пункту правил.

10 жовтня 2018 року з 07 год. 15 хв. до 07 год. 30 хв. ОСОБА_1 ввів п`ять кодів з акційних фішок акції - D64NY4G, R7Y44HG, EN49PC7, X9NXN67, 6YFX4C3 . Після вводу третього та четвертого кодів (EN49PC7та X9NXN67), останні були зареєстровані

програмою, інші три коди зареєстровані не були, оскільки, виконавець позбавив позивача можливості підтвердити опцію "Я не робот", так як програмна перевірка тривала невизначений час і не закінчувалась. Після вводу п`ятого коду на екрані монітора позивача 10 жовтня 2018 року о 15-14 год. висвітлилось повідомлення, що щось не так, було введено більше п`яти помилкових кодів за день, профіль позивача буде заблоковано на добу та останній має бути уважнішим.

Статтею 202 ЦК України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво-чи багатосторонніми (договори).

Статтею 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони.

За приписами статті 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

При цьому у частині 2 вищенаведеної норми передбачено, що у договорах за участю фізичної особи - споживача враховуються вимоги законодавства про захист прав споживачів.

Одним з різновидів договорів є договір приєднання.

Згідно статті 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов`язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася. Сторона, яка приєдналася, має довести, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору.

За змістом статті 638 ЦК України договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлення права споживачів, а також визначення механізму їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів регулюються Законом України "Про захист прав споживачів".

За змістом статті 2 Закону України "Про захист прав споживачів" законодавство про захист прав споживачів складається з цього Закону, Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів, що містять положення про захист прав споживачів.

Відповідно до частин 1, 2 статті 18 Закону України "Про захист прав споживачів" продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача.

Проаналізувавши норму статті 18 Закону України "Про захист прав споживачів", слід дійти висновку, що умови договору кваліфікуються як несправедливі, якщо вони одночасно, по-перше, порушують принцип добросовісності (пункт 6 частини першої статті 3, частина третя статті 509 ЦК України); по-друге, призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов`язків сторін; по-третє, завдають шкоди споживачеві.

Несправедливими згідно з пунктами 3, 10, 11, 13, 15, 17 частини 3 статті 18 Закону України "Про захист прав споживачів" є, зокрема, умови договору про: встановлення жорстких обов`язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця; установлення обов`язкових для споживача умов, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору; надання продавцю (виконавцю, виробнику) права в односторонньому порядку змінювати умови договору на власний розсуд або на підставах, не зазначених у договорі; визначення ціни товару на момент його поставки споживачеві або надання продавцю (виконавцю, виробнику) можливості збільшувати ціну без надання споживачеві права розірвати договір у разі збільшення ціни порівняно з тією, що була погоджена на момент укладення договору; обмеження відповідальності продавця (виконавця, виробника) стосовно зобов`язань, прийнятих його агентами, або обумовлення прийняття ним таких зобов`язань додержанням зайвих формальностей; надання продавцю (виконавцю, виробнику) права передавати свої права та обов`язки за договором третій особі, якщо це може стати наслідком зменшення гарантій, що виникають за договором для споживача, без його згоди.

Підсумовуючи наведене, можна зазначити, що продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. При цьому перелік несправедливих умов у договорах із споживачами не є вичерпним.

Такий же правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 18 жовтня 2017 року у справі №6-2024цс16.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання рекламирегулюються Законом України "Про рекламу".

Так, згідно положень Закону України "Про рекламу" недобросовісною є реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження.

Як зазначено у частині 1 статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Захист цивільних прав - це застосування цивільно-правових засобів з метою забезпечення цивільних прав.

Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами або договором (стаття 5 ЦПК України).

Згідно з частиною 4 статті 12 ЦПК України суд зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення чи не вчинення процесуальної дії, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом

При цьому відповідно до частини 3 статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Крім того, статтею 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом передбачених цим Кодексом випадках.

Одним із основоположних принципів цивільного судочинства є принцип змагальності сторін, в силу якого сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості. При цьому кожна сторона в силу статей 12, 81 ЦПК України повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У контексті положень одного із основоположних принципів цивільного судочинства - принципу змагальності сторін вирішальним фактором є те, що суд не повинен нічого доказувати за своєю ініціативою, оскільки це - обов`язок сторін, які користуються рівними правами щодо надання доказів, їх дослідження та доведення перед судом переконливості цих доказів. Якщо сторона не подала достатньо доказів для підтвердження певної обставини, то суд робить висновок про її недоведеність.

Як убачається з матеріалів справи, 21 серпня 2017 року між ТОВ "Феар рітейл" та ТОВ "512 Діджитал" укладено договір про надання послуг, за умовами якого ТОВ "512 Діджитал" взяло на себе зобов`язання виконати роботи по розробці програмного забезпечення, веб-платформ, веб-сайтів, тощо. Додатком № 6 від 4 липня 2018 року до вказаного договору ТОВ "512 Діджитал" зобов`язалося забезпечити розробку та погодження технічного завдання по адаптації програмного забезпечення веб-сайту акції http://promo.flint.tm та розробити комп`ютерну програму у формі онлайн-гри з умовною назвою "гра Забиватор".

Тобто технічне функціонування гри "Забиватор" забезпечувалося ТОВ "512 Діджитал".

Згідно листа ТОВ "512 Діджитал" від 19 квітня 2019 року учасник акції ОСОБА_4 впродовж терміну проведення акції зареєстрував один валідний код en49pc7. З усіх шести спроб було зареєстровано тільки один валідний код en49pc7, при цьому спроби реєстрації кодів 6yfx4c3, d64ny4g, r7y44hg не були вдалими, оскільки, в переліку кодів акції були вони були відсутні. Код x9nxn67 було зареєстровано іншим учасником акції 20 вересня 2018 року о 21-07 год. Після реєстрації п`ятого помилкового коду за рахунок коду 6yfx4c3 на протязі 10 жовтня 2018 року 07-11 год. до 10 жовтня 2018 року 07-35 год., згідно офіційних правил акції учасника було заблоковано для подальшої реєстрації кодів терміном на 24 год. Можливість у учасника акції прийняти участь грі "Забиватор була використана 10 жовтня 2018 року о 07-26 год. та була надана після реєстрації коду en49pc7 згідно офіційних правил.

ІНФОРМАЦІЯ_3 учасник не мав змоги приймати участь у грі "гра Забиватор", так як не мав жодного нового зареєстрованого валідного коду. Спроб реєстрації кодів p43emc4, 679pegt зафіксовано не було. Такі коди не існують в базі даних комплексу (том 1 а.с.79-104).

Із наданих ТОВ "512 Діджитал"документів, зокрема технічного завдання на адаптацію програмно-технічного комплексу та даних про реєстрацію кодів учасника акції, вбачається, що під час реєстрації ОСОБА_1 у справі, кодів 10 жовтня 2018 року, та спроб грати 10 жовтня 2018 року, жодних збоїв в роботі комплексу не відбувалось, а також впродовж всього терміну проведення акції не було зафіксовано жодного несанкціонованого втручання в роботу комплексу, та, останній, відповідно, захищено від втручання згідно політик конфіденційності на боці виконавця апаратними та програмними засобами.

Таким чином, установивши, що неможливість прийняття участі ОСОБА_1 у грі "Забиватор" виникла у зв`язку з невірним введенням ним кодів на акційних фішках та відсутності порушень прав споживача з боку відповідачів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги щодо немотивованості рішення суду першої інстанції відхиляються колегією суддів, оскільки судом надано об`єктивну оцінку обставинам справи та доводам усіх учасників справи, яка є достатньо аргументованою та наведена у мотивувальній частині судового рішення.

Посилання у апеляційній скарзі на те, що суд не врахував, що в порушення Закону України "Про рекламу" шляхом замовчування, відповідач свавільно надрукував на акційних фішках малі літери англійського алфавіту (d64ny4g, r7y44hg, en49pc7, x9nxn67 , 6yfx4c3), які відсутні на клавіатурі персонального комп`ютера (присутні тільки великі), внаслідок чого символи були введені скаржником невірно, є надуманими.

Та обставина, що на клавіатурах персональних комп`ютерів (ноутбуків) нанесені літери одного розміру є загально відомим фактом. Зміна розміру літери відбувається, зокрема за допомогою затискання клавіші Shift та відповідної букви незалежно від мови введення. Відсутність такого роз`яснення введення символів в офіційних правилах рекламної акції "Забиватор" не є порушенням Законів України "Про рекламу" чи "Про захист прав споживачів".

Посилання у апеляційній скарзі на те, що позивач був заблокований від участі у грі "Забиватор" більше ніж встановлено правилами рекламної акції "Забиватор" не підтверджено жодними доказами, а тому не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду

Також не заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги щодо вживання у відзивах на позовну заяву ТОВ "Феар рітейл" специфічних термінів введення кодів, зокрема "валідні/невалідні", оскільки вони не мають відношення до предмету позову та не є замовчуванням в розумінні Закону України "Про рекламу".

Інші доводи апеляційної скарги у своїй сукупності є тотожними вимогам позову та фактично зводяться до переоцінки доказів, яким суд першої інстанції надав повну та об`єктивну оцінку, а тому апеляційний суд доходить висновку про відсутність підстав повторно відповідати на ті самі аргументи заявника.

Щодо клопотання ОСОБА_1 про постановлення відносно судді Чередніченко Н.П. окремої ухвали, то колегія суддів вважає за не обхідне залишити дане клопотання без задоволення.

Згідно з частиною 10 статті 262 ЦПК України суд вищої інстанції може постановити окрему ухвалу в разі допущення судом нижчої інстанції порушення норм матеріального або процесуального права, незалежно від того, чи є такі порушення підставою для скасування або зміни судового рішення.

Окрема ухвала суду є процесуальним засобом судового впливу на виявлені під час судового розгляду грубі порушення законності, а також причини та умови, що цьому

сприяли. Правовими підставами постановлення окремої ухвали є виявлені під час розгляду справи порушення матеріального або процесуального права, встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню таких порушень. Вирішення питання щодо постановлення окремої ухвали є правом, а не обов`язком суду.

Судом апеляційної інстанції не встановлено грубих порушень судом першої інстанції норм процесуального права, які давали б підстави для постановлення окремої ухвали у цій справі.

Ураховуючи встановлені судом обставини, рішення суду першої інстанції ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, що відповідно до статті 375 ЦПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судове рішення без змін.

Керуючись статтями 367, 374, 375, 381-384 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Голосіївського районного суду міста Києва від 17 березня 2020 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді: