Ухвала

від 18.08.2020 по справі 489/5992/13-к

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи : 489/5992/13-к

Номер провадження : 11-кп/819/754/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст.368 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року серпня місяця 18 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальні провадження, внесені до ЄРДР за №12013160080000049 за апеляційною скаргою зі змінами та доповненнями захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець м. Новий Буг, Миколаївської області, громадянин України, з вищою освітою, працюючого начальником управління Укртрансінспекції у Миколаївській області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнаний винниму вчинені кримінального правопорушення, передбаченогоч. 3 ст. 368КК України(в редакції Закону, яка діяла до 18 травня 2013 р.)та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в державних органах та установах строком на два роки, з конфіскацією частини майна, яке є його власністю. Строк покарання рахувати з моменту затримання. Зараховано в строк відбування покарання термін тримання під вартою з 16 травня 2013 року по 20 травня 2013 року, згідно ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів.

Як установив суд, ОСОБА_7 , обіймаючи посадуначальника Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті в Миколаївській області (далі управління Укртрансінспекціїв Миколаївській області), будучислужбовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, всупереч інтересам служби, посилаючись на негативні результати планової перевірки щодо дотримання ФОП ОСОБА_10 вимог законодавства про автомобільний транспорт, 12 березня 2013 року висунув останньому вимогу, що за проведення працівниками управління Укртрансінспекціїв Миколаївській області, які перебувають в його підпорядкуванні, позапланової перевірки додержання ліцензійних умов проведення господарської діяльності з наданняпослуг із перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом без виявлення порушень, які могли би стати підставою для скасування ліцензії, а також за проведення в подальшому планових перевірок без виявлення порушень і не перешкоджання ОСОБА_10 в здійсненні господарської діяльності останньому необхідно систематично, щомісяця поточного року, сплачуватийому хабарі в розмірі 2000 грн, а за січень березень поточного року передати хабар в сумі6000 грн.

У подальшому ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану йому владу та службове становище, поєднуючи свої дії з вимаганням хабаря, за виконання в інтересах ОСОБА_10 дій, а саме за проведення позапланової перевірки щодо додержання ліцензійних умов без виявлення порушень, які могли би стати підставою для скасування ліцензії на здійснення останнім господарської діяльності, а також за проведення й надалі планових перевірок без виявлення будь-яких порушень і не перешкоджання ОСОБА_10 в здійсненні цієї діяльності одержав від останнього хабарі, зокрема: 4000 грн 4 квітня 2013 року біля будинку АДРЕСА_3 , які було передано на його прохання ОСОБА_11 ;

-2000 грн 24 квітня 2013 року в салоні автомобіля «ShevroletCaptiva» біля приміщення управління Укртрансінспекції у Миколаївській області;

-4000 грн 16 травня 2013 року в приміщенні управління Укртрансінспекції у Миколаївській області.

Після одержання останнього хабаря ОСОБА_7 був затриманий на місці працівниками правоохоронних органів.

В апеляційнійскарзі зізмінами тадоповненнями захисник ОСОБА_8 вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з підстав істотного порушення норм кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Посилається, що судом першої інстанції не сформульовано обвинувачення, де не зазначено які саме організаційно-розпорядчі чи адміністративно- господарські функції виконував обвинувачений.

Сторона захисту наполягає на порушені судом вимог ст. 290 КПК України та на недопустимість через вказане доказів.

На думку сторони захисту недопустимими доказами є протоколи НСРД(інформація до них на дисках) у вигляді контролю за вчинення злочину через не відкриття Ухвал апеляційного суду під час виконання вимог ст. 290 КПК України. Звертає увагу що стороні захисту не відкривалися ані постанови прокурора про проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, ані доручення на проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненим злочину та постанова слідчого/прокурора про залучення ОСОБА_12 для проведення НСРД .

Захисник обґрунтовує незаконність вироку порушеннями на досудовому слідстві вимог ст. 7,13, 233, 234,237 КПК України і недопустимість як доказу протоколу обшуку від 16.05.2013 року.

Сторона захисту вказує, що щодо обвинуваченого була вчинена провокація яка підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Також захисник в апеляційній скарзі зазначав, що підготовче засідання було проведено з порушенням норм ст. 314 КПК України, а саме без потерпілого ОСОБА_10 . З цієї причини представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_13 заявив відвід судді ОСОБА_1 . Але судом першої інстанції не розглянуто заяву представника потерпілого про відвід головуючому по кримінальному провадженню, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Зазначає, що головуючий по справі суддя ОСОБА_1 при розгляді справи був упереджений, про це свідчить той факт, що ще до дослідження доказів в порядку, передбаченому ст. 358 КПК України, суддя вже знав про зміст всіх доказів, які знаходились в матеріалах провадження.

Вказує, що суд без дотримання принципу об`єктивності та неупередженості, будучи попередньо ознайомлений з матеріалами справи, сам приймав рішення які документи слід оголошувати та досліджувати.

Звертає увагу, що вирок суду ґрунтується лише на показах потерпілого, а в мотивувальній частині вироку не зазначено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, тобто не зазначено за виконання чи невиконання в інтересах ОСОБА_12 яких саме дій ОСОБА_7 якби отримував хабарі від ОСОБА_12 . В матеріалах відсутні будь які докази того, що ОСОБА_7 впливав, або був в змозі впливати на результати перевірок ФОП ОСОБА_12 , або іншим чином мав змогу перешкоджати підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_12 .

Вказує, що в матеріалах провадження відсутній акт № 000713 перевірки ФОП ОСОБА_12 який стороні захисту не відкривався та не досліджувався і не оглядався судом першої інстанції. Вважає, що існування доказів проведення вказаної перевірки є суттєвим, оскільки за скасування зазначеного акту ОСОБА_12 якби надав хабаря.

Апелянт зазначає, що обставини проведення перевірки ФОП ОСОБА_12 в лютому 2013 рокутаскладанняактупроРезультати перевірки не підтверджено жодним дослідженим під час судового розглядудоказом, а тому вважає, що суд не мав можливості за своїм внутрішнім переконанням, оцінити доказ проведення перевірки та складання з цього приводу акту, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, як того вимагає ст.94 КПК України, в зв`язку з відсутністю таких доказів. Так вказує, що жодний належний доказ існування плану перевірок, завдання на проведення перевірки, та акту перевірки №000713 в матеріалах провадження відсутні. Зауважує, що в судовому засіданні докази проведення зазначеної позапланової перевірки не досліджувалися.

Вважає висновки експертів№ 894 від 06 липня 2013 року та за № 35 від 08 липня2013 рокуненалежними та недопустимими доказами,у зв`язку з тим, що освідування особи та отримання результатів освідування, які були надані експерту для проведення експертизи, були проведені з суттєвим порушенням слідчим норм КПК, про що захистом було зазначено в судовому засіданні, але в порушення вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України суд в вироку не зазначив мотиви не врахування доводів позиції захисту.

Крім того, апелянт зазначає, що експертом в порушення Закону України «Про судову експертизу» при проведенні експертизи були використані методики які не входять до «Реєстру методик проведення судових експертиз». Також, зазначає, що при проведенні експертизи № 35 від 8 липня 2013 року, експерт із призначених на експертизу грошових коштів у кількості 40 банкноти, експерт дослідив тільки одну банкноту. Тому апелянт вважає дані докази неналежними та недопустимими.

Зазначає, що серед доказів про винуватість ОСОБА_7 суд зазначив заяву ОСОБА_12 до СБУ від 14.03.2013р. та протокол від 18.03.2013р. прийняття заяви від ОСОБА_12 про скоєння злочину, складеного слідчим УМВС, але в матеріалах провадження відсутній будь-який документ про направлення зазначеної заяви з СБУ до УМВС.

Вказує, що слідчий суддя надав дозвіл на проведення обшуку у нежитлових приміщеннях, розташованих за адресою: АДРЕСА_4 , які знаходяться у користуванні Управління Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті Миколаївської області, але обшук був фактично проведений у приміщенні, а саме на сходовій площадці 4 поверху будівлі АДРЕСА_4 , на який дозвіл слідчим суддею не надавався. А тому, на думку апелянта протокол обшуку від 16.05.2013р. є неналежним доказом.

Апелянт висловлює сумніви й щодо належності та допустимості дослідженого в судовому засіданні протоколів контролю за скоєнням злочину від 25.04.2013р. та 20.05.2013р., оскільки вони мають ряд порушень ст. 271 КПК України, яка регламентує порядок контролю за скоєнням злочину.

Зауважує, що залишилося недослідженим питання походження грошових коштів, які використовувалися правоохоронними органами для проведення НСРД «Контроль за скоєнням злочину» та які передавалися правоохоронцями ОСОБА_12 , але не зважаючи на це, в вироку суд зазначив, що речові докази 45 банкнот номіналом 100 грн., що зберігаються в камері сховища Миколаївської філії «Брокбізнесбанк», - передати УСБУ в Миколаївській області для подальшого використання в оперативних цілях, при цьому в описовій частині вироку суд не зазначив, про походження коштів.

Звертає увагу що під час розгляду кримінального провадження за клопотанням сторони захисту, прокурором надано до суду якби оригінал носія інформації, а саме флеш накопичувач, який досліджено в судовому засіданні та встановлено невідповідність аудіо, відео записів протоколу НСРД. Допитаний в судовому засіданні керівник технічного відділу УСБУ пояснив, що при проведенні фіксування НСРД використовувалася різна спеціальна техніка, в тому числі й техніка яка не має окремого носія інформації, та запис здійснюється на власну пам`ять. Але в зв`язку з тривалим часом, файли на власній пам`яті не збереглися. З матеріалів провадження, в тому числі з матеріалів НСРД, жодним чином не вбачається, що наданий прокурором флеш накопичувач є оригіналом запису. Про використання зазначеного флеш накопичувача жодним чином не згадується в матеріалах провадження. Більш того відсутній будь-який процесуальний документ, який би підтверджував, що саме з цього флеш накопичувача проводилося копіювання на носій інформації DVD-R BENQ від 30.05.2013р.

Крім того, апелянт зазначає, що суд не вірно погодився з кваліфікацією, яка викладено в обвинувальному акті, а саме з фразою « поєднане з вимаганням хабара». Вказує, що під вимаганням визнається вимагання службовою особою хабаря зпогрозою вчинення або не вчиненняз використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабаря, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабаря з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Робить висновок, що при вирішенні питання, щодо проведення позитивної перевірки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , хабародавець ОСОБА_12 був зацікавлений у неправомірній поведінці зазначених посадових осіб. ОСОБА_12 було вигідно, щоб при повторній перевірці не було зауважень до нього, при тому, що дійсно є порушення вимог законодавства при здійсненні перевезень громадян, тому, на думку апелянта, в даному випадку кваліфікаційна ознака «Вимагання» є помилковою.

Вважає, що відносно обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції повинен був ухвалити виправдувальний вирок, оскільки при прийнятті рішення суд повинен був врахувати практику Європейського суду з прав людини, який в своїх рішеннях встановлював наявність порушення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, коли в процесі отримання доказів обмежувались права і свободи, гарантовані Конвенцією, зокрема ст. 6 «Право на справедливий суд».

Вказує, що покази ОСОБА_12 узгоджуються з дослідженими в судовому засіданні доказами, серед яких відсутні: будь-які НСРД, в тому числі й зняття інформації з транспортних те комунікаційних мереж, які б підтверджували факт спілкування ОСОБА_12 та ОСОБА_14 з приводу призначення дат та місця зустрічей, строків надання коштів та їх розмір; про використання правоохоронцями оперативних коштів, свідчить той факт, що в матеріалах відсутні заяви від ОСОБА_12 про надання ним власних коштів для документування протиправної діяльності ОСОБА_7 .

Зазначає, що мало місце спостереження правоохоронних органів за вчиненням злочину в пасивній формі, а не створення умов для його вчинення, підбурювання до його вчинення. ОСОБА_12 діяв за вказівками працівників оперативних підрозділів, які скеровували його дії, під їх контролем, забезпечувався технічними засобами, що дає змогу дійти висновку про те, що велось не спостереження за вчиненням злочину та фіксування його результатів, а створювались умови для його вчинення.

Посилається, що суд в порушення вимог ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив найменування (номеру) кримінального провадження, тобто номеру за ЄРДР та в резолютивній частині не зазначив в якій редакції застосовано Закон про кримінальну відповідальність.

У первинній апеляційній і касаційних скаргах, сторона захисту просила призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та даним про його особу через суворість.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку захисника та обвинуваченого про підтримку апеляційної скарги, прокурора про відхилення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно дост. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення; вмотивованим рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що доводи фактично зводяться до незгоди з оцінкою доказів та встановленими судом обставинами кримінального провадження у судовому рішенні про доведеність обвинувачення.

Відповідно до ч.3 ст.404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або із порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувались судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

В апеляційній скарзі сторона захисту просить повторно дослідити докази, які вже досліджені судом першої інстанції, щодо обставин провадження, але не зазначає у зв`язку з чим це необхідно зробити, а тому колегія суддів вважає, що підстави для цього відсутні.

Відповідно до ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду, щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Однак зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

Визнавшидоведеним винністьобвинуваченого ОСОБА_7 в пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.368 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив припущення посилаючись на рішення європейського суду, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

Тобто, суд на обґрунтування свого висновку, щодо винності обвинуваченого не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, твердженням сторони захисту щодо недопустимості частини доказів.

Також, згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

За матеріалами вказаного кримінального провадження, сторона захисту у своїх доводах, також зазначала про умисне провокування злочину з боку правоохоронних органів та потерпілого і недопустимість доказів, здобутих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які було покладено районним судом в основу вироку.

Вказані доводи суд належним чином не перевірив і мотивованої відповіді у своєму рішенні на них не надав.

Суд не врахував положень ч. 4 ст. 246 та ст. 271 КПК, відповідно до яких негласні слідчі (розшукові) дії у вигляді контролю за вчиненням злочину проводяться виключно на підставі постанови прокурора.

Вказана постанова в матеріалах провадження відсутня, та чи приймалося таке рішення прокурором і чи викладено в ньому обставини, які свідчать про відсутність під час проведення в справі негласних слідчих (розшукових) дій провокування особи на вчинення злочину відповідно до п. 1 ч. 7 ст. 271 КПК, судом першої інстанцій з`ясовано не було.

Судом, також належним чином не перевірено, чи порушено на досудовому слідстві вимоги ст. 290 КПК, чи було надано стороні захисту, після закінчення досудового розслідування, ухвали слідчих суддів, на підставі яких у кримінальному провадженні проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, для ознайомлення, чи мав захист можливість упевнитися в законності джерел отримання цих доказів.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання)і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не булоу розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Так, стороною обвинувачення не було надано ОСОБА_7 та його захисникам ОСОБА_16 й ОСОБА_17 для ознайомлення ухвал слідчого судді апеляційного суду від 21 березня та 15 травня 2013 року, на підставі яких у справі проводилися негласні слідчі (розшукові) дії. Ці ухвали було долучено до матеріалів провадження тільки під час розгляду справи в суді першої інстанції.

За ст. 241 КПК, для виявлення на тілі підозрюваного, свідка чи потерпілого слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу, слідчий, прокурор проводить освідування особи. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогами КПК.

Залишилось поза увагою суду питання, чи були змиви слідів спеціального барвника з долонь ОСОБА_7 отримані слідчим з дотриманням вимог ст. 241 КПК, чи є зроблений на підставі їхнього дослідження висновокексперта № 894 від 6 липня 2013 року допустимим доказом у справі.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційній скарзі сторони захисту.

Установлене свідчить про порушення судом вимог ст.370, 374 КПК України, щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 .

Також, відповідно до ч. 2 ст. 314КПК України підготовче судовезасідання відбуваєтьсяза участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбаченихстаттями 342-345цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Відповідно ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленомучастиною третьою статті 35цього Кодексу.У разізаявлення відводуодному,кільком абовсім суддям,які здійснюютьсудове провадженняколегіально,його розглядаєцей жесклад суду. Усіінші відводипід часдосудового розслідуваннярозглядає слідчийсуддя,а підчас судовогопровадження -суд,який йогоздійснює. При розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду). Заява про відвід, що розглядається судом колегіально, вирішується простою більшістю голосів.

Згідно матеріалів кримінального провадження 27.11.2019 року в судовому засіданні представник потерпілого ОСОБА_13 заперечувала про розгляд провадження у відсутності потерпілого, який відсутній з поважних причин, але судом не зважаючи на заперечення було проведено підготовче судове засідання та призначено справу до слухання(т. 4а.п. 11-15).

07.12.2020 року представник потерпілого ОСОБА_13 заявила відвід судді ОСОБА_1 який в порушення закону не був розглянутий(т.4 а.п. 25-27, 30).

Згідно із ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

За ст.412КПК Україниістотними порушеннямивимог кримінальногопроцесуального законує такіпорушення вимогцього Кодексу,які перешкодиличи моглиперешкодити судуухвалити законнета обґрунтованесудове рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду;

Інші доводи сторін, які стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, мають бути враховані судом під час нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки апеляційний суд не має права вирішувати наперед ці питання, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, ретельно дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

З огляду на викладене вище, апеляційні скарги належить задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст. 404, 407, 409, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу зі змінамита доповненнямизахисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 27 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у тому самому суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 (підпис) ОСОБА_3 (підпис) ОСОБА_4 (підпис)