Постанова

від 19.08.2020 по справі 757/39410/19-ц

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Апеляційне провадження № 22-ц/824/7312/2020

Справа 757/39410/19-ц

П О С Т А Н О В А

Іменем України

19 серпня 2020 року м. Київ

Київський апеляційний суд

у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Фінагеєва В.О., Яворського М.А.,

за участю секретаря Богдан І.В.,

розглянувши у судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу за апеляційною скаргою Державного агентства автомобільних доріг України на рішення Голосіївського районного суду м. Києва, ухвалене у складі судді Шевченко Т.М.. в м. Київ 26 лютого 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Державного агентства автомобільних доріг України про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, -

в с т а н о в и в :

В липні 2019 року позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, просив визнати незаконним та скасувати наказ № 236-К від 14 червня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Державного підприємства Науково-технічний центр Дорожній контроль якості , поновити його на посаді, стягнути з Державного агентства автомобільних доріг України на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 14 червня 2019 року до дня поновлення на роботі, зобов`язати відповідача внести виправлення до трудової книжки позивача стосовно звільнення.

Заявлені вимоги мотивував тим, що 06 вересня 2016 року був прийнятий на роботу на посаду директора ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості за контрактом, укладеним на строк з 06 вересня 2016 року до 05 вересня 2019 року включно.

14 червня 2019 року наказом № 236-К позивач був звільнений з посади згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП, абзацу 2 та 22 п. 8 Розділу 2 Контракту, про що зроблений запис у трудовій книжці. Підставою звільнення вказані доповідна записка ОСОБА_2 від 13 червня 2019 року, листи САД у Львівській та Кіровоградській області від 13 червня 2019 року, акт Про ненадання пояснень директором Державного підприємства Науково-технічний центр Дорожній контроль якості ОСОБА_1 на лист Укравтодору від 13 червня 2019 року. Позивача не було ознайомлено з наказом про звільнення та підставами (документами), що слугували його звільненню, заходів процесуального стягнення до позивача не застосовувалось. До того ж, з 14 червня 2019 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується листком непрацездатності, трудова книжка була передана позивачу під час перебування останнього на лікарняному 27 червня 2019 року відповідно до акту приймання-передачі.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 26 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено, визнано незаконним та скасовано наказ № 236-к від 14 червня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості та поновлено його на посаді з 14 червня 2019 року; стягнуто з ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості на користь ОСОБА_1 292423,39 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 14 червня 2019 року по 26 лютого 2020 року з утриманням податків і інших обов`язкових платежів, рішення в частині поновлення на посаді допущено до негайного виконання, вирішено питання про розподіл судових витрат.

Відповідач Державне агентство автомобільних доріг України, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на його необ`єктивність і необґрунтованість, порушення норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 лютого 2020 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити в позові в повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, посилався на те, що суд не врахував доводи відповідача про наявність порушення умов контракту на час звільнення позивача, а також неповно з`ясував обставини справи і не надав їм належну правову оцінку.

Вважав, що позивач недобросовісно та неналежно виконав свої зобов`язання щодо укладеного контракту, відмовився надавати пояснення, що підтверджується доказами, які не було належним чином досліджено судом першої інстанції, а саме доповідною запискою, листами САД та Укравтодору від 13 червня 2019 року, актом про ненадання пояснень ОСОБА_1 на лист Укравтодору від 13 червня 2019 року. Незважаючи на лист Укравтодору, позивач станом на 16:00 13 червня 2019 року не надав пояснення до структурного підрозділу Укравтодору, зазначений факт є ігноруванням доручення Органу управління і свідчить про ухилення позивача від надання пояснення, що є грубим порушенням абзацу 2 та 22 п. 8 Контракту № 5, що призвело до розірвання контракту в односторонньому порядку Укравтодором і його звільнення з посади директора.

Вказував, що у випадку розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених в контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за п. 8 ст. 36 КЗпП, з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом. Контракт також може бути розірвано достроково також з ініціативи роботодавця до закінчення строку дії контракту у випадках, передбачених законодавством (ст. 40, 41 КЗпП України) та контрактом. Водночас згідно з п. 8 ст. 36 КЗпП підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом. Таким чином, з врахуванням особливостей контрактної форми трудового договору, наявність чи відсутність вини не є визначальним для припинення дії контракту. Визначальним у даному випадку є сам факт порушення, а встановлення вини керівника лише додатково підтверджує законність оскаржуваного наказу, що виключає можливість задоволення вимоги про його скасування (постанова Верховного Суду від 30 серпня 2018 року № 463/3091/15). Так як позивач звільнений з посади на підставі п. 8 ст. 36 КЗпП України, то проводити у рішенні суду аналогію щодо звільнення ОСОБА_1 із застосуванням ст. 40, 41 КЗпП України вважав недоречним, а зазначене тлумачення норм матеріального права неправильним та необґрунтованим.

Зазначав, що суд у рішенні вказував на порушення відповідачем порядку повідомлення про дострокове розірвання контракту, з чим Укравтодор не погоджується, оскільки є центральним органом виконавчої влади та не має власних територіальних органів. Апарат Агентства у повному складі розміщується в адміністративній будівлі за адресою м. Київ вул. Фізкультури, 9, що унеможливлює особисте вручення керівникам державних підприємств всієї кореспонденції, що стосується їх трудової діяльності. В таких умовах, для оперативного направлення наказів Укравтодору як із виробничих, так і з кадрових питань, застосовуються офіційні адреси електронної пошти Укравтодору та державних підприємств. Після надходження наказу Укравтодору від 14 червня 2019 року № 236-к про звільнення даний наказ мав бути переданий оперативним черговим на розгляд керівнику ДП Дорожній контроль якості . Крім того, в даному державному підприємстві є відділ кадрів, таким чином, оформлення розписки про ознайомлення позивача з наказом про його звільнення мало здійснюватися саме даною особою.

Не погоджувався з висновками суду в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості , який є окремою юридичною особою і не належить до учасників справи, а також з урахуванням строку дії контракту, який закінчується 05 вересня 2019 року включно, а отже виплати середнього заробітку мали бути нараховані по цю дату. Також згідно розрахункового листа за червень 2019 року ОСОБА_1 виплачено компенсацію за несвоєчасну виплату зарплати з 17 по 24 червня в розмірі 8260,55 грн., а тому кінцева сума стягнення підлягає коригуванню на цю суму. Крім того, суд визнав день звільнення 14 червня 2019 року днем вимушеного прогулу і з цього дня призначив виплату середнього заробітку, з чим не погоджується відповідач, оскільки днем вимушеного прогулу після дати звільнення є наступний за цим робочий день 18 червня 2019 року після вихідних та святкового дня і відповідно з цієї дати суд повинен розраховувати виплати.

Від позивача ОСОБА_1 в особі представника ОСОБА_3 26 червня 2020 року електронною поштою надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач, посилаючись на те, що процесуальний строк на подачу відзиву на апеляційну скаргу продовжується на строк дії карантину, вважав, що відзив на апеляційну скаргу є таким, що поданий в межах строку. Просив відмовити відповідачу у задоволенні апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції залишити без змін. Вказував, що рішення є законним і обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального та процесуального права. Судом повно та всебічно встановлені всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи та перевірені доказами, а доводи апеляційної скарги є безпідставними. Відповідач в порушення вимог законодавства звільнив позивача в період його тимчасової непрацездатності з підстав, що позивачу невідомі. З документами, переліченими в наказі про звільнення, позивач ознайомлений не був та лист, на який він начебто не відповів, не отримував. Заходи дисциплінарної відповідальності до позивача не застосовувались. Стосовно залучення ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості як третьої особи, зазначав, що представником позивача було подано заяву про виправлення описок у рішенні, в якій він просив суд зазначити правильне найменування відповідача.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 01 липня 2020 року в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, залучено ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості .

14 серпня 2020 року від ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості надійшло пояснення на апеляційну скаргу, в якому третя особа просив апеляційну скаргу задовольнити в повному обсязі, посилаючись на те, що позивача звільнено із займаної посади в зв`язку із неналежним виконанням обов`язків, і відповідач прийняв рішення про дострокове розірвання контракту. Вважав, що розірвання контракту з ініціативи відповідача з підстав, визначених в контракті, керуючись п. 8 ст. 36 КЗпП, є цілком законним. Погоджувався із розрахунками відповідача в апеляційній скарзі щодо стягнення середнього заробітку.

Вказував, що оскільки позивач був керівником третьої особи, відповідно нарахування, утримання податків та фактична виплата заробітної плати здійснювалась не відповідачем, а саме третьою особою, тому в даному випадку Голосіївським районним судом м. Києва вірно зазначено в рішенні саме третю особу, проте якщо позивач не погоджується з цим, то йому необхідно подавати апеляційну скаргу, а не заяву про виправлення помилки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Разом із тим рішення суду першої інстанції в повній мірі даним вимогам закону не відповідає.

Із матеріалів справи апеляційний суд вбачає, що на підставі наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 05 вересня 2016 року № 481-К ОСОБА_1 призначено на посаду директора Державного підприємства Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції на умовах контракту від 06 вересня 2016 року № 5 терміном із 06 вересня 2016 року по 05 вересня 2019 року (а. с. 6).

На а. с. 15 - 20 знаходиться копія контракту № 5 з керівником Державного підприємства Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції ОСОБА_1 від 06 вересня 2019 року, згідно якого за цим контрактом керівник зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію ДП "Дорцентр" здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством державного майна, а орган управління майном зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці керівника.

Згідно абзаців. 2, 22 п. 8 Розділу 2 контракту керівник зобов`язаний дотримуватись положень чинного законодавства України, вимог статуту Підприємства, виконувати накази, окремі доручення та інші організаційно-розпорядчі документи Органу управління майном; забезпечувати погодження з Органом управління майном відчуження, оренди, передачі та списання майна підприємства, вчинення правочинів, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Згідно п. 26 Розділу 5 контракту, цей контракт припиняється: а) після закінчення терміну дії контракту, б) за згодою сторін; в) до закінчення терміну дії контракту у випадках, передбачених п. 27 і 28 цього контракту; г) з інших підстав, передбачених законодавством.

Згідно п. 27 Розділу 5 контракту, керівник може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи Органу управління майном до закінчення терміну його дії: а) у разі систематичного невиконання керівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього цим контрактом; б) у разі одноразового грубого порушення керівником законодавства чи обов`язків, передбачених контрактом, в результаті чого для підприємства або Органу управління майном настали значні негативні наслідки (понесені збитки, виплачені штрафи і т. п.); в) у разі невиконання підприємством зобов`язань перед бюджетом та Пенсійним фондом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів (виникнення податкового боргу), а також невиконання підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати; г) у разі неподання в установленому порядку на затвердження або погодження Органу управління майном річного з поквартальною розбивкою фінансового плану підприємства; д) у разі несплати реструктурованої податкової заборгованості протягом трьох місяців з вини керівника; е) за поданням службових осіб органів державного нагляду за охороною праці у разі систематичних порушень вимог чинного законодавства з питань охорони праці; є) у разі порушення порядку здійснення розрахунків в іноземній валюті; ж) у разі допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості; з) у разі, коли у трьох звітних кварталах протягом календарного року має місце зростання обсягів дебіторської заборгованості підприємства до рівня на початок року, що не супроводжується відповідним зростанням обсягу реалізованої продукції (товарів, робіт, послуг) підприємством за той же період; и) у разі неподання Органу управління майном квартальної та річної фінансової звітності, а також квартального та річного звітів про виконання фінансового плану підприємства разом з пояснювальною запискою щодо результатів діяльності; і) у разі порушення законодавства під час використання фінансових ресурсів підприємства, у тому числі при здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти; ї) у разі непроходження ним навчання з питань охорони праці та пожежної безпеки або незадовільних знань з цих питань; й) за порушення порядку укладання договорів оренди нерухомого майна, закріпленого за підприємством, та за невжиття заходів щодо погашення заборгованості з орендної плати; к) у разі неефективного використання та збереження державного майна; л) у разі недотримання підприємством вимог Порядку випуску, авалювання, акцептування, індосування та погашення векселів, які випускаються державними підприємствами та акціонерними товариствами, в статутному фонді яких частка держави перевищує 50 відсотків, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 березня 2002 року № 262; м) у разі недотримання фінансового та бюджетного законодавства, а також незабезпечення виконання в установлені строки законних вимог органів державної контрольно-ревізійної служби; н) у разі перешкоджання проведення внутрішнього аудиту органами Держаудитслужби України та підрозділу внутрішнього аудиту Укравтодору, або у разі невиконання вимог щодо усунення порушень та недоліків, виявлених під час його проведення, систематичного повторення цих порушень чи негативного висновку за результатами проведення внутрішнього аудиту; о) у разі виникнення у державного підприємства податкового боргу; п) у разі невиконання вимог розпорядження Кабінету Міністрів України від 02 квітня 2009 року № 332 Деякі питання використання майна суб`єктами господарювання державного сектору економіки ; р) з інших підстав згідно з чинним законодавством.

Згідно п. 31 Розділу 5 контракту, якщо розірвання контракту проводиться на підставах, встановлених в контракті, але не передбачених чинним законодавством, про це зазначається в трудовій книжці керівника з посиланням на п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України.

Згідно наказу від 26 червня 2017 року № 254 Державного агентства автомобільних доріг України ДП "Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції" перейменовано на ДП "Науково-технічний центр "Дорожній контроль якості", в зв`язку з чим із ОСОБА_1 було укладено додаткову угоду в цій частині (а. с. 10, 19 - 20).

Наказом Державного агентства автомобільних доріг України від 14 червня 2019 року № 236-К ОСОБА_1 звільнено з посади 14 червня 2019 року згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, абзацу 2 та 22 п. 8 Розділу 2 Контракту № 5 з керівником Державного підприємства Центр науково-технічного супроводу дорожніх робіт та сертифікації дорожньої продукції від 06 вересня 2016 року; підставою наказу є доповідна записка ОСОБА_2 від 13 червня 2019 року № 9.1-9-227, листи САД у Львівській області від 13 червня 2019 року № 01н-2994/08-01, САД у Одеській області від 13 червня 2019 року № 01-1634/14 і САД у Кіровоградській області від 13 червня 2019 року № 634/14, Акт Про ненадання пояснень директором Державного підприємства Науково-технічний центр Дорожній контроль якості ОСОБА_1 на лист Укравтодору від 13 червня 2019 року № 1425/1/12-8 (а. с. 7).

На а. с. 50 - 51 знаходиться копія доповідної записки головного спеціаліста відділу управління власністю та державних закупівель Управління міжнародного співробітництва та державних закупівель Державного агентства автомобільних доріг України ОСОБА_2 від 13 червня 2019 року № 9-1.9-227 на ім`я в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України про те, що 12 червня 2019 року о 10:00 відділом було направлено лист до ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості від 11 червня 2019 року № 1400/4/6.3-20 щодо витребування інформації, а саме надання копій договорів на закупівлю товарів та послуг, які перевищують вартість 200 тис. грн., та робіт, які перевищують 1,5 млн. грн., разом з листами-погодженнями від Укравтодору на укладення вищезазначених договорів, строком до 12 червня 2019 року, 16:00; станом на 13 червня 2019 року інформацію до Відділу не було надано, зазначене слід розцінювати, як невиконання доручення Органу управління, та як наявність у ДП договорів на закупівлю товарів та послуг, які перевищують вартість 200 тис. грн. та робіт, які перевищують 1,5 млн. грн., разом з листами - погодження від Укравтодору; в ході роботи Укравтодору було направлено від ДП два звіти, Звіт про виконання фінансового плану даного підприємства за 2018 рік та Звіт про виконання фінансового плану за 1 квартал 2019 року, у розділі доходів з період 2018-2019 роки, з котрих вбачається, до вчинення ДП укладених правочинів, а саме договорів на закупівлю товарів та послуг, які перевищують вказану вартість, разом з листами-погодження від Укравтодору проводились; з огляду на вищевикладене, пропонувалося вжити відповідних заходів реагування.

На а. с. 52 знаходиться копія листа Служби автомобільних доріг у Львівській області від 13 червня 2019 року № 01н-2994/08-01 на ім`я в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України із проханням вплинути на ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості з метою пришвидшення надання результатів лабораторних випробувань в найкоротший термін.

На а. с. 53 знаходиться копія листа від 13 червня 2019 року № 01-1634/14 на ім`я в.о. Голови Державного агентства автомобільних доріг України, в якому проінформовано про ряд невідповідностей, які мали місце у процесі перевірок та оформлення виконавчих документів за їх результатами.

На а. с. 54 - 55 знаходиться копія листа Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 13 червня 2019 року № 634/14 із проханням в межах функціональних положень вплинути на ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості з метою пришвидшення надання результатів лабораторних випробувань в найкоротший термін.

На а. с. 56 знаходиться копія листа Укравтодору від 13 червня 2019 року № 1425/1/12-8 на ім`я директора ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості ОСОБА_1 із проханням надати особисті письмові пояснення щодо порушень, викладених в доповідній записці ОСОБА_2 від 13 червня 2019 року № 9.1-9-227, листах Служби автомобільних доріг у Львівській області від 13 червня 2019 року № 01н-2994/08-01, Служби автомобільних доріг у Кіровоградській області від 13 червня 2019 року № 634/14 та Служби автомобільних доріг у Одеській області від 13 червня 2019 року № 01-1634/14 до 14:00 14 червня 2019 року в сканованому (електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_1) та паперовому вигляді. Місце для кількості додатків і примірників пропущене, підпис відправника відсутній.

На а. с. 57 знаходиться копія акту Державного агентства автомобільних доріг України про ненадання пояснень директором ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості ОСОБА_1 на лист Укравтодору від 13 червня 2019 року № 1425/1/12-8, складеного 14 червня 2019 року, згідно якого начальник відділу управління персоналом, начальник відділу правового забезпечення та головний спеціаліст відділу правового забезпечення склали цей акт про це, що ОСОБА_1 не надав пояснення на інформацію, викладену в листі Укравтодору від 13 червня 2019 року № 1425/1/12-8 у визначені терміни.

На а. с. 8 - 11 знаходиться копія трудової книжки ОСОБА_1 , згідно останнього запису якої з 14 червня 2019 року ОСОБА_1 звільнений з посади директора згідно п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України, абзацу 2 та 22 п. 8 Розділу 2 Контракту № 5 з керівником від 06 вересня 2016 року, на підставі наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 14 червня 2019 року № 236-К.

На а. с. 12 знаходиться копія акту прийому-передачі, згідно якого ОСОБА_4 передала, а ОСОБА_1 прийняв трудову книжку 27 червня 2019 року.

На а. с. 13 - 14 знаходяться копії листків непрацездатності, згідно яких ОСОБА_1 звільнений від роботи з 14 червня 2019 року до 21 червня 2019 року включно, а також із 24 червня 2019 року по 02 липня 2019 року включно.

На а. с. 92 - 93 знаходяться довідки Державного підприємства Науково-технічний центр Дорожній контроль якості від 27 листопада 2019 року № 24/15-952 та № 24/15-953 про нараховану і виплачену заробітну плату ОСОБА_1 , в тому числі за червень 2019 року - 78597,09 грн. з урахуванням компенсації за несвоєчасний розрахунок при звільненні, яка згідно розрахункового листка становить 8260,55 грн. (а. с. 136).

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Згідно ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Згідно із ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

Згідно ст. 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Захист від незаконного звільнення громадянам гарантується також ст. 43 Конституції України.

Пунктом 18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Відповідно до ст. 21 КЗпП України особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Пунктом 17 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170, передбачено, що у контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання.

Відповідно до п. 21 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників у разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за пунктом 8 статті 36 Кодексу законів про працю України, з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом.

Пунктом 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що вирішуючи позови про поновлення на роботі, осіб, звільнених за п. 8 ст. 36 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

Як вбачається із матеріалів справи і встановлено судом першої інстанції, наказ про звільнення містить формальне посилання на п. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП України без наведення конкретних положень пункту 27 розділу 5 контракту, в яких вказано двадцять підстав для дострокового розірвання цього контракту, з яких відповідач за власної ініціативи має право розірвати контракт до закінчення терміну його дії.

Натомість наведено положення абзаців 2 та 22 пункту 8 розділу 2 контракту, які за своїм змістом та суттю є переліком обов`язків директора, тобто підставою для звільнення відповідач зазначив нерелевантні положення контракту без будь-яких уточнень чи роз`яснень, у зв`язку з чим саме пов`язане звільнення позивача.

За відсутності правової визначеності і чітко сформульованого порушення трудових обов`язків в наказі про звільнення таке звільнення не може вважатися законним, на що правильно звернув увагу суд першої інстанції.

Апеляційний суд враховує, що і в апеляційній скарзі відповідачем не наводяться конкретні підстави для звільнення, передбачені пунктом 27 розділу 5 контракту, а повторно наголошується, що позивач недобросовісно, неналежно виконав свої зобов`язання щодо укладеного контракту, відмовився надавати пояснення, ігноруючи доручення Органу управління, грубо порушив абзаци 2 та 22 п. 8 контракту.

Однак дані обставини навіть за умови їх доведення самі по собі не є підставою для звільнення, якщо це не передбачено відповідними умовами контракту, на які відповідач взагалі не посилається, отже апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги в цій частині.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не приймає також доводи апеляційної скарги з посиланням на постанову Верховного Суду від 30 серпня 2018 року № 463/3091/15, що з урахуванням особливостей контрактної форми трудового договору наявність чи відсутність вини не є визначальним для припинення дії контракту, а визначальним у даному випадку є сам факт порушення.

З урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин справи щодо правової невизначеності звільнення позивача у наказі № 236-к від 14 червня 2019 року не спростовують висновків суду в цій частині і доводи апеляційної скарги, що у разі виявлення порушень у діяльності керівника державного підприємства, які передбачені у контракті як підстава для його звільнення, уповноважений орган має право прийняти рішення про дострокове припинення трудового договору з підстав, передбачених у цьому контракті (п. 8 ст. 36 КЗпП України), незалежно від формального дублювання таких підстав у контракті порівняно з КЗпП.

Також судом першої інстанції надано правильну правову оцінку звільненню позивача в період тимчасової непрацездатності, виходячи із наступного.

Частиною 3 ст. 40 КЗпП України передбачено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Пунктом 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що правила про недопустимість звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності, а також у період перебування у відпустці (ч. 3 ст. 40 КЗпП) стосуються як передбачених статтями 40, 41(1) КЗпП, так й інших випадків, коли розірвання трудового договору відповідно до чинного законодавства провадиться з ініціативи власника або уповноваженого ним органу. Розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не може бути визнано обґрунтованим, якщо в день звільнення працівнику видано лікарняний листок (довідку в установлених законом випадках) про його тимчасову непрацездатність.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 04 вересня 2019 року № 6-р(ІІ)/2019 у справі за конституційною скаргою ОСОБА_5 щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ч. 3 ст. 40 КЗпП України, положеннями частини 3 ст. 40 Кодексу закріплені гарантії захисту працівника від незаконного звільнення, що є спеціальними вимогами законодавства, які мають бути реалізовані роботодавцем для дотримання трудового законодавства. Однією з таких гарантій є, зокрема, сформульована у законодавстві заборона роботодавцю звільняти працівника, який працює за трудовим договором і на момент звільнення є тимчасово непрацездатним або перебуває у відпустці. Отже, нерозповсюдження такої вимоги на трудові правовідносини за контрактом є порушенням гарантій захисту працівників від незаконного звільнення та ставить їх у нерівні умови порівняно з працівниками інших категорій.

Встановивши, що ОСОБА_1 в період з 14 червня 2019 року по 02 липня 2019 року був тимчасово непрацездатним, що підтверджується наявними в матеріалах справи листками непрацездатності, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що наказ про звільнення, виданий 14 червня 2019 року в межах цього періоду, суперечить вимогам закону.

Доводами апеляційної скарги зазначені висновки жодним чином не спростовуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України Про запобігання корупції іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

За таких обставин апеляційний суд погоджується із правильними висновками суду першої інстанції про визнання незаконним наказу № 236-к від 14 червня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості та поновлення ОСОБА_1 на вказаній посаді.

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо незгоди з встановленим судом порушенням з боку відповідача порядку повідомлення про дострокове розірвання контракту, оскільки таких обставин судом першої інстанції не встановлювалось.

Крім того, обставини, на які відповідач при цьому посилається (наявність електронного міжвідомчого обміну і отримання працівником кадрової служби електронними засобами зв`язку наказу про звільнення позивача), не підтверджуються будь-якими доказами і відхиляються апеляційним судом, оскільки саме по собі посилання на постанову Кабінету Міністрів України від 17 січня 2018 року № 55, якою затверджено Типову інструкцію з документування управлінської інформації в електронній формі та організації роботи з електронними документами в діловодстві, електронного міжвідомчого обміну, не доводить запровадження такої форми діловодства у відповідача та в ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості , а письмові докази, наявні в матеріалах справи, не містять відміток щодо направлення їх у електронному вигляді та належної реєстрації як вхідної кореспонденції. Інших доказів такого направлення (скріншотів відповідного програмного забезпечення, тощо) відповідачем також не надано.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 3 розділу 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом першої інстанції правильно розраховано середньоденну заробітну плату на підставі довідок ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості , наявних в матеріалах справи, в розмірі 1652,11 грн., що збігається із розміром середньоденної заробітної плати відповідно до довідки, наданої відповідачем до апеляційної скарги (а. с. 135).

Не можна погодитися із доводами апеляційної скарги, що в зв`язку із виплатою позивачу компенсації за несвоєчасну виплату заробітної плати з 17 по 24 червня 2019 року кінцева сума стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає коригуванню на цю суму в розмірі 8260,55 грн.

Апеляційний суд враховує, що компенсація за несвоєчасну виплату заробітної плати (ст. 117 КЗпП України) та середній заробіток за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП України) є різними видами відповідальності власника і виплачуються незалежно один від одного.

Крім того, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16, постанові Верховного Суду від 10 березня 2020 року у справі № 805/2452/17-а, постанові Верховного Суду від 22 квітня 2020 року у справі 640/12704/18-ц.

Помилковими є доводи апеляційної скарги щодо нарахування середнього заробітку до дати закінчення строку дії контракту 05 вересня 2019 року включно, оскільки відповідно до викладених вище вимог закону виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а не до закінчення дії контракту.

При цьому нерелевантним є посилання відповідача в апеляційній скарзі на постанову Верховного Суду від 01 серпня 2018 року по справі № 559/1174/17, яким середній заробіток за час вимушеного прогулу стягнуто по останній день контракту, оскільки у зазначеній справі суд дійшов висновку, що звільнення позивача з роботи 14 травня 2017 року, а не 15 травня 2017 року відбулось виключно через те, що сторона відповідача, через відсутність знань в галузі права, невірно визначила кінцеву дату строку дії укладеного із позивачем контракту, і поновлення порушених прав позивача відбулося шляхом зміни дати звільнення та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один день.

Разом із тим, апеляційний суд вважає помилковими висновки суду щодо початку періоду, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу, а саме 14 червня 2019 року, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 241-1 КЗпП України строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями.

Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Отже, якщо в наказі на звільнення зазначено звільнити з певної дати, працівник вважатиметься звільненим з наступного дня після того дня, з якого починається строк звільнення.

Зазначене підтверджується і п. 2.26 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом від 29 липня 1993 року № 58, де прямо зазначається, що днем звільнення вважається останній день роботи .

Тобто день звільнення - це останній день, коли працівник перебуває у трудових відносинах з роботодавцем.

Відповідно до ст. 47 КЗпП власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені у ст. 116 цього Кодексу.

Судом встановлено, що відповідно до наказу № 236-к від 14 червня 2019 року днем звільнення є 14 червня 2019 року.

Таким чином днем звільнення ОСОБА_1 та останнім днем перебування у трудових відносинах з відповідачем є 14 червня 2019 року, тому він оплачується заробітною платою, що підтверджується наданим відповідачем розрахунковим листком за червень 2019 року, згідно якого з позивачем проведено розрахунок з 01 по 14 червня 2019 року включно.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу починається з наступного дня після звільнення, тобто з урахуванням вихідних і святкових днів з 18 червня 2019 року.

Такі висновки відповідають правовій позиції, викладеній в постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року, справа № 560/796/17.

Кількість робочих днів у період між 18 червня 2019 року та 26 лютого 2020 року складає 176, а отже середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає коригуванню на 1652,11 грн. за один надлишково нарахований судом робочий день і мав становити 290771,28 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначав, що стягнення сум середнього заробітку із ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості є опискою, що не є підставою для скасування рішення, і ним подано заяву про виправлення описки до суду першої інстанції, в якій він просив зазначити в резолютивній частині рішення замість ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості правильного відповідача Державне агентство автомобільних доріг України.

Таким чином, позивач вважав, що середній заробіток при поновленні його на посаді підлягає стягненню саме із Державного агентства автомобільних доріг України.

Пунктом 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від 18 грудня 2009 року № 14 Про судове рішення у цивільній справі роз`яснено, що оскільки правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів та осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси, то суд повинен встановити, чи були порушені, невизнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, а якщо були, то вказати, чи є залучений у справі відповідач відповідальним за це.

Частиною четвертою статті 24 Закону України Про оплату праці передбачено, що виплата заробітної плати здійснюється за місцем роботи.

Пунктами 17, 21 контракту № 5 від 06 вересня 2016 року передбачено, що за виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, керівникові нараховується заробітна плата за рахунок витрат, передбачених на утримання апарату підприємства. Виплати, зазначені в п. 17 - 19, здійснюються за рахунок коштів підприємства.

Згідно довідки про нараховану заробітну плату від 27 листопада 2019 року, заробітна плата нараховувалася і виплачувалася ОСОБА_1 ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості (а. с. 92), що також підтверджується поясненнями третьої особи на апеляційну скаргу (а. с. 234 - 237).

Таким чином, саме до повноважень ДП Науково-технічний центр Дорожній контроль якості як державного підприємства і юридичної особи, відноситься вирішення питань щодо виконання умов трудового договору з позивачем, зокрема нарахування та виплати йому заробітної плати в установленому порядку, а отже саме до цієї особи ОСОБА_1 мав пред`являти позовні вимоги про стягнення середнього заробітку.

Стягуючи середній заробіток на користь позивача та судові витрати в дохід держави із Державного підприємства Науково-технічний центр Дорожній контроль якості , суд першої інстанції залишив поза увагою, що вказане підприємство є окремою юридичною особою, яке не є учасником справи і до якого жодних вимог позивачем не пред`явлено, а отже покладаючи це зобов`язання на іншу юридичну особу, вийшов за межі позовних вимог.

Враховуючи, що позовні вимоги в цій частині пред`явлені до неналежного відповідача, у спосіб, обраний позивачем, захист його прав задоволенню не підлягав і позов про стягнення середнього заробітку задоволений судом першої інстанції безпідставно.

З огляду на викладене апеляційний суд вважає, що рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат ухвалене за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильного застосування норм матеріального права, що відповідно до вимог ст. 376 ЦПК України є підставами для його скасування в цій частині із прийняттям нової постанови про відмову в позові.

В іншій частині рішення суду є законним і обґрунтованим та не підлягає скасуванню з підстав, зазначених в апеляційній скарзі.

За подання апеляційної скарги відповідачем сплачено 4386,36 грн. (а. с. 134) та 2305,20 грн. (а. с. 155).

Відповідно до ст. 141 ЦПК України апеляційний суд здійснює перерозподіл судових витрат пропорційно до задоволення апеляційної скарги і стягує із позивача на користь відповідача 4386,35 грн., оскільки в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу він не звільняється від сплати судового збору з підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України Про судовий збір .

Керуючись ст. ст. 367, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Державного агентства автомобільних доріг України задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 лютого 2020 року скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та розподілу судових витрат та прийняти в цій частині нову постанову.

Відмовити ОСОБА_1 в позові до Державного агентства автомобільних доріг України про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В іншій частині рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 26 лютого 2020 року залишити без змін.

Стягнути із ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ІПН НОМЕР_1 ) на користь Державного агентства автомобільних доріг України (м. Київ вул. Фізкультури 9 код ЄДРПОУ 37641918) судові витрати за подання апеляційної скарги 4386,35 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

Повний текст постанови складено 20 серпня 2020 року.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Фінагеєв В.О.

Яворський М.А.