Ухвала

від 17.08.2020 по справі 221/3266/16-к

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

11-кп/804/327/20

221/3266/16-к

УХВАЛА

іменем У к р а ї н и

17 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача Гришина Г.А,

суддів Куракової В.В., Гєрцика Р.В.,

секретаря Костоманової А.Є., Меркулової Я.О., Мацегори М.М.,

прокурора Сластіна М.С.,

захисника Головченко І.В.,

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 , його захисника Удалова Д.В., представника потерпілого ОСОБА_2 - Макаренко О.С. на вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №42016051100000152, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Заливанщина Калинівського району Вінницької області, громадянина України, з повною вищою освітою, одруженого, маючого двох неповнолітніх дітей, військовослужбовця ЗС України за контрактом на посаді начальника циклової комісії з управління повсякденної діяльності підрозділів в/ч А0704, військове звання підполковник, не судимого, зареєстрованого і мешкаючого в АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі із позбавленням військового звання підполковник .

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого вироку і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , проходячи військову службу у військовій частині А0704 Збройних Сил України на посаді начальника циклової комісії з управління повсякденної діяльності підрозділів, у військовому званні підполковник , 01.03.2016 року перебуваючи за місцем несення служби у приміщенні спостережного пункту, який розташований в житловому будинку в АДРЕСА_2 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, застосовуючи закріплену за ним у зв`язку з військовою службою вогнепальну зброю - автомат АКС-74У № НОМЕР_1 , здійснив не менше трьох пострілів автоматичною чергою в життєво важливі органи тіла військовослужбовця військової частини А0820 ОСОБА_3 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді: множинних кульових наскрізних поранень грудної клітини ліворуч, живота ліворуч з пошкодженням лівої легені, розтрощенням селезінки, петель тонкого та товстого кишковика, вогнепального кульового перелому 7-го ребра та крила лівої клубової кістки, лівої сідниці, які ускладнилися гострим малокрів`ям внутрішніх органів, набряком головного мозку та легень, які утворилися від пробивної дії снарядів - куль, які були випущені з вогнепальної зброї, як мінімум від трьох пострілів, прижиттєво перед смертю, та стосовно до живих осіб по ступеню тяжкості відносяться, як окремо так і в своїй сукупності, до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх спричинення та саме від яких настала смерть ОСОБА_3 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи апелянтів

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 посилаючись на невідповідність призначеного покарання обставинам справи, просив оскаржуваний вирок змінити, пом`якшити покарання, призначивши покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі або у мінімальних межах - 7 років. Виключити додаткове покарання у вигляді позбавлення військового звання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вказав, що призначене покарання не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, як занадто суворе. Вважає, що судом не були враховані позитивні дані, що характеризують обвинуваченого та пом`якшуючи покарання обставини. Наголошує на можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Також зазначає, що підстав для призначення додаткового покарання у виді позбавлення військового звання у суду не було, ст. 115 КК України не передбачає застосування додаткових видів покарань.

Зазначає, що провину визнав, тільки заперечував проти того, що був намір на умисне вбивство саме ОСОБА_3 .

Захисник Удалов Д.В. в апеляційній скарзі в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 , посилаючись на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, просив оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий із застосуванням ст. 36-37 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказав, що висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності. Зокрема, захисник зазначає, що ідентифікувати потерпілого в обставинах події було неможливо, свідчення свідка ОСОБА_4 не відповідають обставинам справи.

Також захисник наполягає, що в діях обвинуваченого є ознаки уявної оборони, оскільки місце події мало погане освітлення, була оперативна інформація про обстріли та діяльність ДРГ супротивника. Стан алкогольного сп`яніння не був фактором що вплинув на свідомість та поведінку ОСОБА_1 .

Також захисник зазначає на можливість кваліфікації дій обвинуваченого як військового злочину (ст. 420, 425 КК України).

Представник потерпілого Макаренко О.С. подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_2 в якій просив оскаржуваний вирок змінити в мотивувальній частині, а саме, виключити абзаци А стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, який був викликаний також і внаслідок дій загиблого ОСОБА_3 , який пропонував присутнім вжити спиртне, на переконання колегії суддів послугував основною причиною вчинення інкримінованого обвинуваченому особливо тяжкого злочину. та При цьому суд не вбачає підстав вважати, що злочин вчинено у зв`язку з виконанням потерпілим службового обов`язку, що злочин вчинено щодо особи, яка перебуває в службовій чи іншій залежності від винного, і що злочин вчинено з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій, оскільки це не випливає з обставин справи і нічим не підтверджується.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги Макаренко О.С. вказав, що зазначені відомості не відповідають дійсності, ОСОБА_3 був лише молодшим сержантом, водієм, в той час коли ОСОБА_1 підполковником і командиром групи. При цьому, матеріали справи доводять, що ОСОБА_3 загинув саме при виконанні обов`язків військової служби.

В запереченнях представника потерпілого Макаренка О.С. на апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Удалова Д.В. він зазначив, що судом повно і всебічно досліджені матеріали справи, дії обвинуваченого кваліфіковані вірно, підстав для застосування положень ст. 36, 37 КК України не має, покарання цілком відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, підстав для призначення покарання із застосування ст. 69 КК України не має, додаткове покарання у вигляді позбавлення військового звання призначено обґрунтовано.

Додатково наголошує, що обвинувачений не тільки не надав медичну допомогу тяжко пораненому потерпілому а навіть не вибачився перед родиною загиблого і не відшкодував заподіяної ним моральної та матеріальної шкоди.

В запереченнях прокурора на апеляційну скаргу обвинуваченого він просить залишити апеляційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення. Вважає, що покарання, призначене місцевим судом є необхідним та достатнім. Посилається на те, що ОСОБА_1 , перебуваючи командиром на спостережному пункті вживав дуже велику кількість алкогольних напоїв, провину у скоєному фактично не визнав.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника Удалова Д.В. прокурор просить залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення. Вказує, що доводи захисника суперечать позиції підзахисного - ОСОБА_1 .

Вказує, що очікування нападу ДРГ не могло бути, оскільки ОСОБА_1 привів себе у стан гострої інтоксикації внаслідок вживання алкоголю. ОСОБА_1 мав реальну можливість ідентифікації особи перед застосуванням зброї, але не зробив цього, здійснивши постріли у потерпілого. Інформація щодо діяльності ДРГ в період і в місцевості скоєння злочину відсутня. Наголошує, що саме алкогольне сп`яніння стало причиною виникнення раптових неприязних стосунків з потерпілим - мотив вчинення злочину. Також не погоджується із кваліфікацією дій обвинуваченого як військового злочину, оскільки ст.ст. 420, 425 КК України не передбачають наслідків у виді смерті потерпілого, а ст. 414 КК України передбачає необережну форму вини.

Мотиви суду

Заслухавши суддю - доповідача, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого та захисника Удалова Д.В. та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_3 .

Обвинувачений не заперечував, що саме він з автомата здійснив постріли, в наслідок чого було поранено ОСОБА_6 , і останній від отриманих поранень помер.

В ході судового розгляду провадження зазначені обставини були підтверджені сукупністю досліджених судом доказів: показаннями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , даними первинного та додаткового огляду місця події (т.1, а.с. 6-38; т.1, а.с. 145-147), висновками судово-медичної експертизи №804 від 15.04.2016 р. про характер, локалізацію та утворення тілесних ушкоджень, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_3 , причину настання смерті та наявність причинного зв`язку між виявленими вогнепальними пораненнями та настанням смерті ОСОБА_3 (т.1, а.п.91-95); висновками судово-балістичної експертизи ( т.1, а.с. 152-164, 167).

Допитаний в суді ОСОБА_1 показав, що 01.03.2016 року він разом із ОСОБА_3 ті ОСОБА_4 заступили на чергування на наглядовому пості в с. Бердянське. На озброєнні він мав автомат. Наглядовий пост було розташовано в окремому трьохповерховому будинку (два жилих поверхи та цокольний поверх). Крім них трьох в будинку нікого не було. Під час чергування вони розпивали алкогольні напої: горілку та пиво. В вечері він знаходився на першому поверсі, а ОСОБА_3 ті ОСОБА_4 - на другому. Коли він почув який-то шум на другому поверсі, то, взявши автомат, пішов туди. По дорозі він двічі в голос запитав "Що скоїлось?" Але відповіді не отримав. На другому поверсі двері балкону були розчинені. Він помітив, що з темного коридору на нього рухається людина. Він злякався, крикнув "Стояти!" та зробив постріли в бік тієї людини. Кількість пострілів він не пам`ятає. Після чого він побіг в кімнату, де знаходилась радіостанція та лежав ОСОБА_4 , і який не виглядав схвильованим. Останній сказав йому "Біжимо, сепаратисти!" Він перепитав у ОСОБА_9 , чи останній не сепаратист. В цей час між ними виникла штовханина. В ході боротьби він став звати на допомогу ОСОБА_3 , й вони перемістилися на балкон, де ОСОБА_9 відштовхнув його та відібрав автомат, кинувши його з балкону в сторону вхідної двері в будинок. Після чого ОСОБА_9 збіг на перший поверх і, можливо, вийшов з будинку. Він ще погукав ОСОБА_3 . Після цього він зателефонував на пункт управління і повідомив, що можливо він вбив людину, зачинив вхідні двері в будинок і став чекати приїзду інших військовослужбовців. Коли останні приїхали, то він відчинив двері. Зазначає, що на другому поверсі будинку не було освітлення. Коли він помітив в коридорі силует людини, то вона була на відстані 1-1,2 м, бігла в його сторону і щось кричала. Він зробив постріли з автомату в цю людину, оскільки вважав, що їх пост спостереження був здійснений напад з боку диверсійної групи сепаратистів. А раніше їм повідомляли, що така ДРГ діє в районні їх пункту спостереження.

Таким чином, з цих показань обвинуваченого вбачається, що постріли з автомату в людину ОСОБА_1 виконав умисно, усвідомлюючи характер своїх дій.

В той же час свідок ОСОБА_4 в суді показав, що дійсно він, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в складі наглядової групи Спільного центру з контролю та координації з питань припинення вогню 1 березня 2016 року заступили на пост спостереження, який був розташований в двоповерховому будинку в с. Бердянське. Кожен з них був озброєний автоматом, у нього був ще пістолет. ОСОБА_1 мав автомат АКС-У. Будинок мав два входи, один з яких було постійно зачинено. Вікна першого поверху розташовані на висоті біля 3 метрів від ґрунту та були завішені з середини. Вхідні двері зачинялись на замок з середини. На другий поверх вели одні сходи. Майор ОСОБА_10 , якого вони змінювали, сказав, що чув по радіо, що в цьому районі працює ДРГ. Але обстановка була більш-менш спокійною. Протягом дня, в обід та ввечері, вони в трьох вживали алкогольні напої: пиво та горілку. Саме він ввечері пив лише пиво. Будь-яких конфліктів між ними не було. Повечерявши він піднявся на другий поверх, де в кімнаті дивився серіал на ноутбуці. З часом, біля 22 год., до нього зайшов ОСОБА_3 , і вони пішли на балкон покурити. Знаходячись там він не чув голосів біля будинку, обстрілів в цей час не було, бою зі стрілецької зброї також не було, все було тихо. При виході з балкону потрапляєш на сходову клітину, з якої сходи ведуть вниз та вверх, а з правої сторони був вхід у коридор. Коли вони покурили і вирішили виходити з балкона, то ОСОБА_3 пішов першим. Він, ОСОБА_4 , ще знаходився на балконі, коли почув коротку чергу пострілів і шум падіння людського тіла. Постріли пролунали майже зразу після того, як ОСОБА_2 вийшов з балкону. Будь-якого попереджувального оклику перед пострілами він не чув. Через кілька секунд після пострілів на балкон забіг ОСОБА_1 , який приблизився до нього впритул, наставив на нього автомат, назвавши сепаратистом, змусив стати на коліна, а руки закласти за голову. Потім ОСОБА_1 ударив його кілька разів автоматом по голові. В цей час, він, ОСОБА_4 , скориставшись, що ствол автомата не був направлений на нього, вихопив автомат із рук ОСОБА_1 , розрядив, знявши магазин та пересмикнувши затвор. Після чого автомат і магазин він кинув з балкону. ОСОБА_1 при цьому опору не чинив, хоча і був в збудженому стані. Коли він вийшов з балкону, то на сходах побачив тіло ОСОБА_3 , який лежав на животі і ознак життя не подавав. На сходах була кров. Він зійшов на перший поверх, відчинив двері будинку та побіг до найближчого розташування морських піхотинців, де повідомив, що офіцер застрелив водія. Керівник морських піхотинців направив до наглядового посту своїх людей. Крім нього, ОСОБА_3 і ОСОБА_1 в приміщенні будинку під час чергування не було, чому обвинувачений назвав його сепаратистом, змусив стати на коліна, та бив його - пояснити не може.

Свідок ОСОБА_7 показав, що його командир наказав надати допомогу людині, в яку стріляв підполковник. Він разом з групою морських піхотинців прибули до будинку наглядового посту, де у приміщенні будинку на сходовій клітині на другому поверсі побачив потерпілого. Той був ще живий, ворушив рукою, але нічого не казав. Сходи не були освітлені. Він, побачивши кульові поранення в районі животу, став надавати потерпілому первинну медичну допомогу. Але потерпілий помер. В той день до його підрозділу намагалась підійти ворожа ДРГ, було зіткнення, але ближче 1200 метрів ця ДРГ до їх позицій не дійшла. Саме на українській стороні ДРГ в той день не було.

Аналогічні показання дав свідок ОСОБА_8 .

Свідок ОСОБА_14 суду пояснив, що він, як військовий комендант м. Маріуполя, на початку березня 2016 року у зв`язку із повідомленням про вбивство військово-службовця прибув у с. Бердянське. Місцем події був двоповерховий будинок із цокольним поверхом, в якому розташовано наглядовий пункт. При огляді будинку на площадці другого поверху виявлені сліди крові та залишки медичних препаратів. Тіло потерпілого на той час уже було вивезено. Після приїзду військового прокурора були виявлені стріляні гільзи. На даху господарської споруди, яка розташована поряд із будинком знаходився автомат, і його було видно з балкону будинку. Майор , який ніс чергування в цьому будинку, йому повідомив, що на балконі підполковник погрожував йому автоматом, поставив на коліна, але майору вдалось відібрати зброю, та викинути її з балкону. Зі слів майора, підполковник прийняв його за члена ДРГ, хоча йому, ОСОБА_14 , в той день не надходило інформації о проходженні ДРГ в с. Бердянське.

За даними протоколу огляду місця події від 02 березня 2016 року при огляді будинку АДРЕСА_2 на сходовому майданчику другого поверху виявлена калюжа бурого кольору, залишки медичних шприців, катетор. В коридорі другого поверху виявлено гільзу зеленого кольору, з маркуванням 17-90. На пластиковій стіні балкону, який знаходиться на поверсі, на проти входу виявлено п`ять пошкоджень. На прибудові виявлено автомат АКС-74У № НОМЕР_1 . На території домоволодіння виявлений магазин до автомата Калашников, який має маркування 21 та містить 25 патронів калібру 5,45х39 мм з різним маркуванням. У кімнаті другого поверху виявлений автомат акс-74 № НОМЕР_2 , чотири магазини по 30 патронів в кожному, підсумок з трьома магазинами по 30 патронів в кожному (т.1, а.с. 6-38)

За даними судово-медичної експертизи №804 від 15.04.2016 р. на тілі трупа ОСОБА_2 було виявлено вогнепальні кульові наскрізні поранення грудної клітини ліворуч, живота ліворуч. Як вбачається з схематичного зображення пошкоджень, вхідні кульові вогнепальні рани №№ знаходяться на передній поверхні, а вихідні №№ 2, 4, 6 на задній поверхні грудної клітини та живота ліворуч. Тілесні ушкодження утворились від пробивної дії снарядів - куль, які були випущені з вогнепальної зброї, як мінімум від 3-х пострілів, прижиттєво, та стосовно до живих осіб по ступеню тяжкості як окремо, так і в своїй сукупності, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент їх спричинення; та саме від яких настала смерть. Між знайденими тілесними пошкодженнями і та смертю, що настала, є прямий причинний зв`язок.

Від всіх вхідних вогнепальних наскрізних поранень тулуба відходять раневі канали, які мають практично ідентичний напрямок, а саме з переду назад, справа на ліво та зверху униз. Та підставі вищезазначеного не виключена можливість спричинення вказаних вище поранень від пострілів ймовірно вогнепальної зброї в автоматичному режимі пострілів, які зроблені з близької дистанції не менше 1 метра ( т.1, а.с.91-95).

Зазначені докази, які були ретельно перевірені судом та вірно визнані належними,допустимими та достовірними, оскільки вони узгоджуються та підтверджують один одного, підтверджують показання свідка ОСОБА_4 та спростовують показання обвинуваченого ОСОБА_1 про обставини заподіяння вогнепальних поранень ОСОБА_3 .

Так, дані протоколу огляду місця події про місце знаходження калюжі крові вказують на те, що тіло потерпілого знаходилось на сходовій площадці. Сліди пошкоджень балконної стіни вказують на те, що постріли були здійснені не в сторону коридору, звідки за словами обвинуваченого до нього наближалась невідома людина, а в сторону балкону, що об`єктивно підтверджує показання свідка ОСОБА_4 про те, що постріли пролунали зразу після того, як ОСОБА_3 вийшов з балкону на сходову площадку. Висновки судово-медичної експертизи про розташування вхідних вогнепальних наскрізних поранень тулуба ОСОБА_3 разом із даними про наявність пошкоджень на стінці балкона в сукупності також об`єктивно підтверджують зазначені показання ОСОБА_4 , та спростовують твердження ОСОБА_1 (схема т.1а.с.12)

Свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також зазначили, що тіло потерпілого знаходилось саме на сходовій площадці другого поверху будинку, а не в коридорі чи іншому місці, що також підтверджує показання ОСОБА_4 про те, що постріли було здійснено зразу після того, як ОСОБА_3 вийшов з балкона на сходову площадку.

Пояснення ОСОБА_4 про дії ОСОБА_1 після того, як останній увірвався на балкон, об`єктивно підтверджуються виявленням під час огляду місця події на даху господарчої споруди автомату, який було закріплено за обвинуваченим.

Таким чином, показання свідка ОСОБА_4 про обставини вчинення злочину суд 1-ї інстанції вірно визнав достовірними, оскільки вони є послідовні, логічні, узгоджуються та підтверджуються іншими доказами. З цих же підстав суд 1-ї інстанції обґрунтовано відкинув показання обвинуваченого про обставини спричинення ним вогнепальних поранень ОСОБА_16 .

Тому апеляційний суд не вважає слушним довід апеляційної захисника про те, що свідчення свідка ОСОБА_4 не відповідають обставинам справи, оскільки цей довід не підтверджується фактичними обставинами, а напроти - спростовується сукупністю доказів досліджених судом.

ОСОБА_1 , який є професійним військовослужбовцем, з вогнепальної зброї, автомату, який призначений саме для ураження людей, виконав з невеликої відстані серію пострілів в передню поверхню грудної клітини та животу потерпілого.

Сам ОСОБА_1 показав, що вважаючи, що на нього здійснюється напад, з метою захисту виконав постріли з автомата в людину, яка до нього наближалася.

Із врахуванням зазначених обставин суд 1-ї інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що такі дії обвинуваченого носили умисний характер, мали на меті позбавлення життя потерпілого, а тому вірно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.1ст.115 КК, як умисне вбивство.

Довід апеляційної скарги захисника про те, що в діях обвинуваченого вбачаються ознаки або необхідної, або уявної оборони, апеляційний суд не вважає слушним з огляду на таке:

Згідно з ч. 1 ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

В суді не здобуто будь-яких даних про те, що ОСОБА_3 вчинив будь-які агресивні дії у відношенні обвинуваченого, тому і права на необхідну оборону у ОСОБА_1 не виникало.

За приписами ст.37 КК України уявною обороною визнаються дії, пов`язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було, і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання.

Уявна оборона виключає кримінальну відповідальність за заподіяну шкоду лише у випадках, коли обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення.

Проте, в ході досудового та судового слідства не встановлено того, щоб ОСОБА_16 вчиняв будь-які дії, які б могли бути розцінені як агресивні у відношенні до ОСОБА_1 .

Обвинувачений не зміг пояснити природу виникнення виявлених у нього при освідуванні тілесних ушкоджень у вигляді саден правого передпліччя, лівого ліктьового суглоба, третього пальця правої кисті.

Показання обвинуваченого про те, що він вважав, що можливо в приміщення наглядового пункту проникла деверсійно-розвідна група з лав незаконних збройних формувань нічим об`єктивно не підтверджуються. А навпаки спростовуються наступним:

Згідно листа за № 8674 від16.06.2016 командиром оперативно-тактичного угрупування "Маріуполь" ОСОБА_17 повідомлено, що в період часу з 01 по 03 червня 2016 року згідно оперативної інформації противник вів обстріли в районі населених пунктів Бердянське та Широкіне Донецької області. Інформації щодо діяльності деверсійно-розвідувальних груп в районі населених пунктів Широкіне, Бердянське та Сопіне Донецької області за період 29.02.по 02.03 2016 року відсутня (Т.2, а.с. 204-207).

Такі ж данні повідомили і свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_7 . Останній також повідомив, що 1 березня 2016 року ворожа ДРГ намагалась підійти к позиціям морських піхотинців в районі с. Бердянське, але внаслідок зіткнення вона відійшла. Відстань між цією ДРГ і їх позиціями складала біля 1200 м. На територію, контрольовану українськими військовими, ДРГ в той день в районі с. Бердянське не проникала.

Свідок ОСОБА_4 та і сам ОСОБА_1 в суді показали, що за час їх чергування 1 березня 2016 року обстановка була спокійною.

Показаннями ОСОБА_4 спростовуються твердження ОСОБА_1 про те, що він кілька разів погукав, коли почув, що хтось ходить на другому поверсі наглядового пункту. Також свідок ОСОБА_4 зазначив, що постріл пролунав, як тільки ОСОБА_3 вийшов з балкону на сходу площадку. І безпосередньо перед цим він не чув будь-яких вигуків, чим спростовуються твердження ОСОБА_1 , що перед виконанням пострілу він гучно крикнув людині, що до нього наближалась "Стояти!"

Таким чином, в ході судового розгляду не здобуто даних, які б свідчили про те, що обстановка, що склалася у приміщенні наглядового пункту безпосередньо перед тим, як обвинувачений виконав постріли з автомата, давала обвинуваченому достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання на нього. А тому підстав вважати , що обвинувачений діяв у стані уявної оборони немає.

Версія подій, на яку послався обвинувачений, була предметом дослідження стаціонарної судово-психіатричної експертизи, за висновками якої ОСОБА_1 в досліджуваній ситуації у стані фізіологічного афекту або іншому емоційному стані, що істотно вплинув на свідомість і поведінку не перебував. Іспитований був в стані емоційного напруження і збудження, що істотно не вплинули на його свідомість і поведінку. Дії ОСОБА_1 були складними, цілеспрямованими, усвідомлюваними, випливали з його тодішнього розуміння ситуації і досить тривалими. Після вчинення діяння у іспитованого не було ознак психічної або фізичної астенії. Стан алкогольного сп`яніння робить неможливим кваліфікувати його емоційний стан в той час, як фізіологічний. Стан емоційного напруження, а потім збудження в наслідок впливу на його психічну діяльність перебування в небезпечному місці в зоні бойових дій, можливість нападу, відсутність світла, незрозумілого і потенційно небезпечного шуму і поведінки потерпілого, а також алкогольного сп`яніння, що сприяло оцінці навколишньої обстановки, як небезпечної, істотно не вплинули на свідомість і поведінку ОСОБА_1 в кримінальній ситуації ( т.5, а.с. 192-196).

Тобто, навіть за версією подій, які виклав обвинувачений, він міг та усвідомлювати характер своїх дій, їх наслідки та керувати своїми діями.

Однак, як зазначено вище, такі пояснення ОСОБА_1 про обставини вчинення ним пострілів в ОСОБА_3 обґрунтовано визнано судом такими, що не підтверджуються сукупністю інших доказів.

Злочин було вчинено в стані алкогольного сп`яніння. Зазначена обставина не оспорюється обвинуваченим, підтверджується показами свідка ОСОБА_4 , висновками судово-медичного огляду (т.1, а.с.39, т.2, а.с.225). На підставі зазначених доказів судом встановлено, що обвинувачений разом із ОСОБА_4 та ОСОБА_3 протягом дня 1 березня 2016 року вживали алкогольні напої. В наслідок чого навіть при послідуючому освідченні 02.03.2016 р. у ОСОБА_1 встановлено алкогольне сп`яніння з діагнозом гостра інтоксикація, внаслідок вживання алкоголю, неускладнена, 1, 06 проміле.

ОСОБА_4 показав, що після пострілів у ОСОБА_3 ОСОБА_1 бив й погрожував автоматом і йому називаючи сепаром, хоча і бачив, що перед ним саме він, ОСОБА_4 . Враховуючи ці обставини, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що мотивом злочинних дій ОСОБА_1 були особисті неприязливі стосунки, що раптово виникли, на ґрунті алкогольного сп`яніння, та цим же викликані.

В прохальній частині апеляційної скарги обвинувачений фактично не порушує питання про зміну кваліфікації його дій, оскаржує вирок лише в частині призначення основного та додаткового покарання. В той же час, зі свідчень обвинуваченого, наданих в судовому засіданні в суді першої інстанції вбачається, що він не згоден із кваліфікацією скоєного за ч. 1 ст. 115 КК України. ОСОБА_1 лише визнає факт здійснення ним пострілів в потерпілого ОСОБА_3 . Тому суд першої інстанції вірно прийшов до висновку при відсутність щирого каяття, як обставини, що пом`якшує покарання.

Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України метою покарання є як кара, так і виправлення засуджених та запобігання вчинення нових злочинів. Досягнення вказаної мети є однією з форм реалізації визначених у ч. 1 ст. 1 КК України завдань закону про кримінальну відповідальність - правового забезпечення від злочинних посягань прав і свобод людини і громадянина, власності та інших охоронюваних законом цінностей, а також запобігання злочинам.

Суд призначає покарання у межах санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини що пом`якшують та обтяжують ї покарання.

Призначене покарання має відповідати характеру протиправного діяння, його небезпечності, даним, що всебічно характеризують особу винного й відображають його посткримінальну поведінку як прояв ставлення до скоєного. Адже така співмірність є критерієм справедливості кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, судом встановлено, що ОСОБА_1 одружений, має двох неповнолітніх дітей та батьків похилого віку, не судимий та ніколи не вчиняв злочинів, не перебуває на обліку у наркологічному диспансері, позитивно характеризується,

Обставиною, що пом`якшує покарання визнано те, що ОСОБА_1 є учасником антитерористичної операції, та добровільно виявив бажання приймати у ній участь, має державні нагороди.

Обставиною, яка обтяжує покарання, є вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, приймаючи до уваги характер вчиненого ОСОБА_1 злочину.

Колегія суддів вважає, що обставини, що впливають на покарання встановлені судом першої інстанції вірно.

Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Підстав для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, колегія суддів не вбачає, оскільки в ході судового розгляду не було встановлено кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При обранні міри покарання суд 1-ї інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, особу винного та обставини що пом`якшують та обтяжують ї покарання.

Міра покарання у вигляді позбавлення волі обрана ОСОБА_1 судом в межах санкції ч.1ст.115 КК України, є достатньою і справедливою. Підстав до її пом`якшення немає.

Щодо додаткового покарання у виді позбавлення військового звання, колегія суддів зазначає наступне.

Той факт, що санкція ч. 1 ст. 115 КК України не передбачає додаткових покарань не виключає можливості застосувати до обвинуваченого додаткове покарання у виді позбавлення військового звання. Статтею 54 КК України передбачено, що засуджена за тяжкий чи особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 на ґрунті зловживання алкогольними напоями вчинено особливо небезпечний злочин в період проходження військової служби за контрактом, наслідком якого є настання смерті іншого військово-службовця, що є суттєвим підривом авторитету Збройних Сил України. Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає законним та обгрунтованим застосування до ОСОБА_1 додаткового покарання позбавлення звання підполковник.

За приписами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

ОСОБА_1 пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1ст.115 КК України, і саме в рамках цього обвинувачення і було розглянуте судом кримінальне провадження.

Судом встановлено, що умисне вбивство було вчинено на ґрунті раптово виниклих особистих неприязливих відносин. Судом 1-ї інстанції відповідно до встановлених фактичних обставин вірно зазначено, що немає підстав вважати, що злочин вчинено у зв`язку із виконанням потерпілим службового обов`язку, або що злочин вчинено щодо особи, яка перебуває в службовій чи іншій залежності від винного, і що злочин вчинено із використанням умов воєнного або надзвичайного стану, інших надзвичайних подій.

Тому вимоги апеляції представника потерпілого про виключення цієї вказівки з вироку є такими, що не ґрунтуються на фактичних обставинах і задоволенню не підлягають.

Вимога апеляційної скарги представника потерпілого про виключення з мотивувальної частини вироку вказівки, про те, що стан алкогольного сп`яніння обвинуваченого, який було викликано також і в наслідок дій загиблого ОСОБА_3 , який пропанував присутнім вжити спиртне, є основною причиною вчинення особливо тяжкого злочину, не підлягає задоволенню, оскільки судом встановлено і це було підтверджено сукупністю доказів про те, що злочин вчинено в стані алкогольного сп`яніння в наслідок сумісного вживання ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 алкогольних напоїв, в придбанні яких приймав участь і загиблий ОСОБА_3 .

Посилання захисника Головченко І.В. на те, що під час розгляду провадження в суді 1-ї інстанції було порушено право обвинуваченого на захист, колегія суддів не вважає слушними з огляду на таке:

Під час розгляду провадження в суді 1-ї інстанції обвинуваченому було роз`яснено його права, в тому числі і право на захист.

Захист ОСОБА_1 здійснював захисник Удалов Д.В., з яким родичами ОСОБА_1 було укладено договір на здійснення захисту обвинуваченого. Будь-яких заяв від обвинуваченого, щодо неналежного здійснення захисту вказаним захисником, до суду не надходило. До виконання окремих процесуальних дій, як то вирішення питання про продовження строку тримання під вартою, в порядку ст.53 КПК України судом залучались для здійснення захисту обвинуваченого інші адвокати.

Як свідчий технічний запис судового засідання від 11.02.2019 р. адвоката Поліщука також було залучено для здійснення захисту ОСОБА_18 лише на одне судове засідання, що прямо було оговорено в цьому судовому засіданні.

В окремих судових засіданнях захист обвинуваченого здійснювали захисники Сніжко А.Г. та Єзерський Д.О., однак в послідуючому захист продовжував здійснювати адвокат Удалов Д.В., яким було подано і апеляційну скаргу на вирок місцевого суду, ухвалений по даному провадженню.

На запит апеляційного суду адвокат Єзерський Д.О. повідомив, що він як захисник обвинуваченого, був залучений лише на одне судове засідання за дорученням його партнера, адвоката Удалова Д.В. Представляти інтереси обвинуваченого ОСОБА_1 в інших судових засіданнях він уповноважений не був.

Адвокат Сніжко А.Г. апеляційному суду повідомив, що він разом із адвокатом Удаловим Д.В. здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_1 в судових засіданнях, коли адвокат Удалов Д.В. не мав можливості приймати участь особисто. У 2018 році він перестав співпрацювати з адвокатам Удаловим Д.В., про що повідомив суд першої інстанції та батьків обвинуваченого. Було досягнуто домовленості, що захист продовжує здійснювати адвокат Удалов Д.В.

Протягом всього судового розгляду у суді 1-ї інстанції ні обвинувачений, ні захисник Удалов Д.В. не ставили питання про постійну участь в судових засіданнях в якості захисників адвокатів Сніжка А.Г. та Єзерського Д.О., будь-яких клопотань з цього приводу суду надано не було, будь-яких вказівок з цього приводу в апеляційних скаргах ОСОБА_1 та його захисника Удалова Д.В. не міститься. Питань про порушення право на захист в апеляційних скаргах не ставилось.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає що порушення права на захист обвинуваченого в суді 1-ї інстанції припущено не було. Захист на постійній основі здійснювався адвокатом Удаловим Д.В., клопотань про залучення до захисту інших осіб не надходило. Твердження обвинуваченого, що в силу своєї правової необізнаності він не ставив питання про залучення інших адвокатів в якості захисників, апеляційний суд не вважає слушними, оскільки йому з боку адвоката Удалова Д.В. надавалась кваліфікована і дієва юридична допомога, і він мав можливість узгоджувати із своїм захисником будь-яку позицію у суді 1-ї інстанції.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає оскаржений вирок суду 1-ї інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги таким, що не підлягають задоволенню, оскільки викладені в них доводи не підтверджуються фактичними обставинами провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого Удалова Дениса Володимировича залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілого Макаренка Олега Степановичазалишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 25 листопада 2019 року у кримінальному провадженні №42016051100000152, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до 11 років позбавлення волі із позбавленням військового звання підполковник залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Кримінального касаційного суду в складі Верховного Суду, а обвинуваченим, що утримується під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді: Г.А.Гришин Р.В. Гєрцик В.В. Куракова