Рішення

від 02.09.2020 по справі 140/8842/20

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 вересня 2020 року ЛуцькСправа № 140/8842/20

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді Волдінера Ф.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Львів Преміум до Виконавчого комітету Луцької міської ради про визнання протиправними та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю Львів Преміум (далі - позивач, ТзОВ Львів Преміум ) звернулося до суду з позовом до Виконавчого комітету Луцької міської ради (далі - Виконавчий комітет ЛМР, відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого комітету ЛМР від 06.11.2019 за № 639-1 в частині, що стосується демонтажу конструкцій, розташованих за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-а.

В обґрунтування позовних вимог представник позивача посилався на те, що вивіска з написом ЛОТОМАРКЕТ (зареєстрованим знаком для товарів та послуг) та табличка, на якій зображені зареєстровані у встановленому законом порядку знаки для товарів та послуг ЛОТО-ЗАБАВА , МЕГАЛОТ та Спортпрогноз , що були розміщенні за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-а, не є рекламою в розумінні Закону України Про рекламу . Вказав на те, що вивіски та таблички, на яких позначені зареєстровані знаки для товарів і послуг, в силу закону не є рекламою, а тому їх розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення об`єкта зовнішньої реклами.

Ухвалою судді від 01.07.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

22.07.2020 відповідачем було подано до суду відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позову заперечує, обґрунтовуючи свою позицію тим, що на приміщенні № 19-а по вул. Лесі Українки була розміщена дахова рекламна конструкція з написом ЛОТОМАРКЕТ , а також щит на фасаді будівлі з рекламною інформацією про суми джек-поту, які мають можливість отримати споживачі цієї реклами, котрі будуть придбавати білети державної лотереї ЛОТОМАРКЕТ , ЛОТО Забава , МЕГАЛОТ та Спортпрогноз . Тому, вищевказані рекламні конструкції містять інформацію, яка призначена сформувати та підтримати обізнаність споживачів про можливість отримання ними чітко визначеної суми коштів (джек-потів), яка зазначена на цих рекламних конструкціях, у разі придбання лотерейних білетів, тих видів, що зазначені на цих засобах зовнішньої реклами, тому відповідач вважає, що демонтовані конструкції повністю підпадали під визначення зовнішньої реклами і на їх розміщення за вказаною адресою ні ТОВ Львів Преміум , ні ТОВ М.С.Л. , ні особі (можливому власнику приміщення) ФОП ОСОБА_1 , виконавчим комітетом Луцької міської ради дозвіл не видавався.

Таким чином факт розміщення рекламних конструкцій є порушенням ст. 16 Закону України Про рекламу .

Крім того, спірні рекламні конструкції були розміщені з втручанням в несучі конструкції приміщення, а також встановлені в порушення Правил благоустрою міста Луцька, що затверджені рішенням Луцької міської ради 29.07.2019 № 44/2 та Порядку розміщення вивісок в місті Луцьку, що затверджені Луцькою міською радою 25.05.2016 № 9/9. В розділі 1 Порядку розміщення вивісок в місті Луцьку описане визначення, що вивіска - це елемент оформлення фасаду, що містить інформацію про зареєстроване найменування суб`єкта господарювання, включаючи герби, емблеми, знаки для товарів та послуг, який займає це приміщення. До вказаної інформації належать також дані про час роботи, повне найменування суб`єкта господарювання, а також профіль діяльності, якщо це не випливає із назви.

Аналізуючи зміст та спосіб розміщення спірних конструкцій відповідач зазначив, що під ознаки вивіски ні дахова конструкція, ні щит на фасаді будівлі в жодному випадку не підпадають, а отже вважати їх такими не було жодних підстав, оскільки написів ТОВ Львів Преміум чи інформації про час роботи закладу на цих конструкціях не було.

Додатково відповідач зазначив, що свідоцтва на знак для товарів і послуг № НОМЕР_1 , 134897,176008, 33026, 33019, що долучені до позову зареєстровані та належать ТОВ М.С.Л. , а не позивачу.

Докази того, що демонтовані рекламні конструкції належать ТОВ Львів Преміум відсутні, таким чином дахова рекламна конструкція з написом ЛОТОМАРКЕТ та рекламний щит на фасаді будівлі з написами ЛОТО Забава , МЕГАЛОТ та Спортпрогноз з сумами джек-потів можна було б вважати, що належать власнику зареєстрованих торгових марок, а саме ТОВ М.С.Л. , а не позивачу.

Крім того, долучена до позову, не завірена належним чином, копія договору про розповсюдження білетів державних лотерей №ЛВП-18-000038 від 01.02.2018 не передбачає демонстрацію та рекламування торгової марки іншої юридичної особи. Так, зокрема вказаний договір укладений між ТОВ М.С.Л. та ТОВ Львів Преміум підтверджує право позивача лише реалізовувати білети державної лотереї ТОВ М.С.Л. .

Таким чином, підстави для скасування рішення виконавчого комітету Луцької міської ради № 639-1 від 06.11.2019 відсутні.

31.07.2020 від позивача до суду надійшла відповідь на відзив, згідно якої позивач вважає заперечення відповідача необґрунтованими з наступних підстав.

Зміст розміщеної інформації на конструкції ЛОТОМАРКЕТ , не відповідає визначенню реклами. Ця інформація своїм призначенням має інформування осіб про те, що у приміщенні, біля входу до якого розміщена інформація, розташований об`єкт розповсюдження лотерейних білетів, тобто вказує лише на вид торгівельної діяльності об`єкту, на якому вона розміщена.

Що ж до посилання відповідача на спосіб розміщення конструкції та того факту, що знаки для товарів та послуг, про які йдеться належать не позивачу, a TОB М.С.Л. , що ніби то може слугувати підставою вважати таку конструкцію засобом зовнішньої реклами, наголошує, що Закон України Про рекламу не визначає розмір малюнка/зображення та розміщення його у візуально доступному місці для пішоходів і транспортних засобів, як способу ідентифікації реклами, так само не є таким критерієм встановлення розміщення торгового знака, який не належить особі, або ж суцільність конструкцій. Для ідентифікації вивіски як реклами має значення саме інформація, яка на ній розмішена, а саме відомості що конкретної особи чи конкретного товару, та яка має на меті формування або підтримання обізнаності та інтересу осіб щодо саме цих особи чи товару.

В свою чергу, напис ЛОТОМАРКЕТ не містить закликів до придбання товару/послуги або іншої інформації, яка призначена сформувати або підтримати інтерес споживачів щодо даного товару/послуги.

Не погоджується також і з твердженням відповідача, що конструкція не має інформації про час роботи чи найменування позивача, а отже не може вважатися вивіскою. У нормі закону міститься перелік інформації, розміщення якої на конструкції може свідчити про належність такої конструкції саме до вивіски, але норма не містить вимоги аби на вивісці містилася вся перелічена інформація. Розміщення на конструкції, зокрема зареєстрованого y встановленому порядку знаку для товарів та послуг є достатнім аби ідентифікувати таку конструкцію як вивіску.

Звертає увагу, що приналежність такого знаку іншому суб`єкту, не відміняє того факту, що це саме знак для товарів та послуг, а можливість його використання позивачем є предметом взаємовідносин саме позивача та власника знаку.

Сторони скористались своїм правом на подання до суду заяв по суті справи, в яких письмово виклали свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору, а тому суд вважає можливим розглянути справу за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши письмові докази, а також пояснення, викладені учасниками справи у заявах по суті справи, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню частково з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю Львів Преміум є юридичною особою, зареєстрованою за законодавством України, що здійснює розповсюдження державних лотерей на підставі договору про розповсюдження білетів державних лотерей від 01.02.2018 № ЛВП-18-000038, укладеного з оператором державних лотерей ТОВ М.С.Л. (а. с. 13-20).

Для здійснення господарської діяльності з розповсюдження державних лотерей, які проводяться ТОВ М.С.Л. , позивачем було укладено договір оренди нежитлового приміщення від 01 жовтня 2019 року (а. с. 21-24), відповідно до умов якого позивач набув права строкового платного користування приміщенням (14 кв.м.), що розташоване за адресою: м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-а.

На приміщення за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-а позивачем було розміщено вивіску з написом ЛОТОМАРКЕТ (зареєстрованим знаком для товарів та послуг) та табличку, на якій зображені зареєстровані у встановленому законом порядку знаки для товарів та послуг ЛОТО-ЗАБАВА , МЕГАЛОТ та Спортпрогноз (а. с. 25-36).

Рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради № 693-1 від 06.11.2019:

1. Зобов`язано, зокрема, ТзОВ М.С.Л. провести демонтаж дахової конструкції у вигляді світлового бокса на металевому каркасі розміром 0,5мх2,0 м та щита на фасаді будівлі розміром 1,0мх1,5м, розміщених без відповідних дозволів протягом 7 днів з дати ухвалення рішення.

2. Комунальному підприємству Луцькреклама :

2.1. У разі невиконання власниками засобів зовнішньої реклами пункту 1 даного рішення, провести демонтаж вказаних у додатку рекламних конструкцій, розміщених без відповідних дозволів за вказаними у додатку адресами.

2.2. Витрати, пов`язані з демонтажем засобів зовнішньої реклами, покласти на власників рекламних конструкцій.

3. Контроль за виконанням рішення покласти на заступника міського голови Петрочука К.П.

04.12.2019 представниками Комунального підприємства Луцькреклама було демонтовано вивіску та табличку, про що складено Акт проведення демонтажу спеціальних конструкцій від 04.12.2019 (а. с. 37), в якому вказано, що працівники КП Луцькреклама здійснили демонтаж ОЗР (об`єктів зовнішньої реклами): дахової конструкції у вигляді світлового бокса на металевому каркасі розміром 0,5мх2,0 м та щита на фасаді будівлі розміром 1,0мх1,5м за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19А на підставі рішення виконкому № 693-1 від 06.11.2019.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

За змістом статті 19 Конституції України та статті 24 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої, другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до визначення термінів, наведених у статті 1 Закону України Про рекламу (далі - Закону №270/96-ВР, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин):

реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару;

зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;

розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.

Стаття 9 Закону №270/96-ВР визначає правила ідентифікації реклами, а саме:

1. Реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

2. Реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама".

3. Інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами".

4. Логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм, передач, не вважається рекламою.

5. Прихована реклама забороняється.

6. Вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067.

Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (пункт 1 Типових правил розміщення зовнішньої реклами).

Відповідно до абзацу 8 пункту 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення.

Системний аналіз вказаних положень дає змогу дійти висновку, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні частини сьомої статті 8 та частини шостої статті 9 Закону України Про рекламу .

Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №323/1766/17, від 04.09.2019 у справі №1340/4421/18, від 11.11.2019 у справі № 323/1360/17, від 27.02.2020 у справі №405/4704/15-а, від 25.03.2020 у справі №461/4489/16-а.

Судом встановлено, що на приміщенні за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-а Позивачем було розміщено вивіску з написом ЛОТОМАРКЕТ та щит на фасаді будівлі з написами ЛОТО Забава , МЕГАЛОТ та Спортпрогноз з сумами джек-потів.

Суд дійшов висновку, що вивіска з написом ЛОТОМАРКЕТ є інформаційною вивіскою - знак для товарів і послуг, тобто не є рекламою у відповідності до частини шостої статті 9 Закону України Про рекламу , так як не містить закликів до придбання товару/послуги або іншої інформації, яка призначена сформувати або підтримати інтерес споживачів щодо даного товару/послуги, на вивісці зображено знак для товарів та послуг, що належить ТОВ М.С.Л. , та зареєстрований в Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів та послуг, яким у відповідності до договору про розповсюдження білетів державний лотерей використовує позивач, тому така інформація не є рекламою та її розміщення не потребує одержання дозволу на розміщення зовнішньої реклами та не потребує отримання відповідного дозволу.

Посилання відповідача на те, що на спірній конструкції відсутня інформація про зареєстроване найменування суб`єкта господарювання, який займає це приміщення чи відсутність даних про час роботи останнього, що свідчить про належність вивіски до зовнішньої реклами є помилковими, оскільки, за змістом норм Закону №270/96-ВР інформація про зареєстроване найменування суб`єкта господарювання не є критерієм відмежування понять реклами і вивіски (таблички) і за змістом статті 9 вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній однієї із видів інформації (зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності та ін.), а не їх сукупність.

Тому, рішення Виконавчого комітету Луцької міської ради в частині, що стосується демонтажу дахової конструкції у вигляді світлового бокса на металевому каркасі розміром 0,5 м х 2,0 м, розташованого за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-А є протиправним та підлягає скасуванню.

Щодо правомірності демонтажу щита на фасаді будівлі розміром 1,0мх1,5м, розташованого за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-А, суд зазначає наступне.

У пункті 2 Типових правил визначено поняття:

- спеціальні конструкції - тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та не наземні (повітряні), плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами.

Як встановлено судом, щит на фасаді будівлі розміром 1,0мх1,5м, розташований за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-А, містить інформацією про суми джек-поту, які, очевидно, мають можливість отримати споживачі цієї реклами, котрі будуть придбавати білети державної лотереї ЛОТОМАРКЕТ , ЛОТО Забава , МЕГАЛОТ та Спортпрогноз . Тобто, вказаний щит містить інформацію, яка призначена сформувати та підтримати обізнаність та викликати інтерес споживачів про можливість отримання ними чітко визначеної суми коштів (джек-потів), яка зазначена на цій рекламній конструкції, у разі придбання лотерейних білетів, тих видів, що зазначені на цих засобах зовнішньої реклами.

Тому, суд дійшов висновку, що розміщення вказаного об`єкту позивачем на фасаді приміщення є порушенням ст. 16 Закону України Про рекламу , так як останній є зовнішньою рекламою у розумінні Закону України Про рекламу .

Відтак, позов в частині визнання протиправним та скасування рішення Виконавчого комітету Луцької міської ради в частині, що стосується демонтажу щита на фасаді будівлі розміром 1,0мх1,5м, розташованого за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-А, не підлягає задоволенню.

Відповідно до статті 17 Закон України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело прав

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії (Віііг Тоща V. Зраіп) серія А. 303-А; пункт 29).

Згідно із частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина третя статті 139 КАС України).

Отже, на користь позивача необхідно стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір в розмірі 1051,00 грн., сплачений згідно з платіжним дорученням від 03.06.2020 № 3273.

Керуючись статтями 139, 241-246, 263, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Виконавчого комітету Луцької міської ради від 06 листопада 2019 року за № 639-1 в частині, що стосується демонтажу дахової конструкції у вигляді світлового бокса на металевому каркасі розміром 0,5 м х 2,0 м, розташованого за адресою м. Луцьк, вул. Лесі Українки, 19-А.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Виконавчого комітету Луцької міської ради (43025, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Богдана Хмельницького, 19, код ЄДРПОУ 04051327) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Львів Преміум (01021, місто Київ, вулиця Шовковична, 50-А, код ЄДРПОУ 41868295) судовий збір у розмірі 1051 (тисяча п`ятдесят один) гривень.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255, 295 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ф. А. Волдінер