Постанова

від 01.09.2020 по справі 200/3639/20-а

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2020 року справа № 200/3639/20-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ, вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Гайдара А.В., суддів: Геращенка І.В., Компанієць І.Д., секретар судового засідання Сухов М.Є., за участю представника відповідача Помалюк І.В., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 червня 2020 р. у справі № 200/3639/20-а (головуючий І інстанції Логойда Т.В.) за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Гранд Пауер до Головного управління ДПС у Донецькій області про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, податкової вимоги та рішення,-

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю Гранд Пауер (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Головного управління Державної податкової служби у Донецькій області (далі - відповідач), якому, з урахуванням уточненого позову, просило: визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області від 25.02.2020 року № 0001510505 на суму 93292,92 грн.; визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області від 25.02.2020 року № 0001500505 на суму 510 грн.; визнати протиправною та скасувати податкову вимогу Головного управління ДПС у Донецькій області від 10.03.2020 року № 109694-54 на суму 93802,92 грн.; визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління ДПС у Донецькій області від 10.03.2020 року № 205-54 про опис майна у податкову заставу.

Позов обґрунтовувало тим, що відповідачем, на його думку, були допущені істотні процедурні порушення при проведенні перевірки.

Так, перевірку проведено без належного повідомлення уповноважених осіб ТОВ Гранд Пауер (засновника, директора, головного бухгалтера, тощо) про початок та підстави проведення перевірки та без їх присутності. Адже в порушення п. 80.2 ст. 80 Податкового кодексу України наказ про проведення перевірки з додатком про вимогу надати певний перелік документів та направлення на перевірку було вручено оператору АЗС Сафарі ОСОБА_1 , до функціональних обов`язків якої входить лише перевірка справності обладнання, прийняття палива, відпускання товару споживачам, прибирання території АЗС, приймання та передача грошових коштів тощо, тобто вона не проводила розрахункові операції і не є уповноваженою особою суб`єкта господарювання.

Про зазначену перевірку 21.01.2020 року керівництво ТОВ Гранд Пауер було сповіщено саме ОСОБА_2 , і товариство відповідно до укладеного договору терміново скористалося послугами Адвокатського бюро Мироненко та партнери та залучило останнє в особі адвоката Мироненка О.О. для участі в перевірці. Але адвокат як уповноважена особа підприємства до участі в перевірці відповідачем не залучався (хоча був присутній 21.01.2020 року під час знаходження співробітників відповідача на території АЗС), про хід та результати її проведення не повідомлявся.

Лише 26.02.2020 року позивач засобами поштового зв`язку отримав оскаржені податкові повідомлення-рішення, з яких дізнався про існування акту фактичної перевірки від 30.01.2020 року № 0006/05-99-19-32/43021029, який не отримував.

Лише 11.03.2020 року з листом відповідача від 10.03.2020 року на черговий адвокатський запит отримав акт фактичної перевірки, копію акту відмови від підписання та отримання акту перевірки. Вважав, що оскільки не був повідомлений про існування та зміст акту перевірки, та можливість надання заперечень, тому був позбавлений права подати заперечення на нього та/або додаткові документи (п. 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України).

Разом з вказаним листом отримав копію рекомендованого листа з повідомленням від 31.01.2020 року, направленого на адресу позивача, з відміткою поштової служби АТ Укрпошта в повідомленні про вручення із зазначенням підстав невручення: неправильно зазначена (відсутня) адреса одержувача, інші причини, що не надали змоги виконати обов`язкові вимоги поштового пересилання . З аналізу трекінгу відправлень рекомендованого листа з повідомленням відповідача № 8751701705984, який можна відстежити на офіційному сайті АТ Укрпошта , вбачається, що зазначений лист 04.02.2020 року був повернутий до Головного управління ДПС у Донецькій області з підстав: інші причини. Разом з тим на конверті невідомою особою виправлена вулиця місцезнаходження ТОВ Гранд Пауер та перекреслена вся адреса, тому вважав, що АТ Укрпошта повернула зазначений лист у зв`язку з неможливістю його вручення через зазначення неправильних реквізитів отримувача. У зв`язку з наведеними обставинами вважав акт перевірки таким, що не вручений платнику податків (п. 58.3 ст. 58 Податкового кодексу України).

Також відповідачем не були надані додатки до акту фактичної перевірки, які є його невід`ємною частиною і на які посилався відповідач при обґрунтуванні порушення позивачем законодавства. А додані до податкових повідомлень-рішень розрахунки штрафних (фінансових) санкцій не підписані жодною посадовою особою відповідача та не скріплені печаткою або штампом.

Щодо акту відмови від підписання та отримання акту перевірки від 30.01.2020 року, то зазначена в ньому працівниця, яка нібито відмовилася від цього, перебувала в цей день у відпустці.

Щодо порушень вимог законодавства, встановлених під час перевірки, то згідно з посвідченням про якість виготовлення сосуду резервуар СУГ-10Н.1-УХЛ1 ТУ У 28.2-32276928-003:2009, заводський номер 1698, який застосовується для зберігання та реалізації газу скрапленого на АЗС ІНФОРМАЦІЯ_1 , він має місткість 9,96 м. куб., а не 10,0 м. куб, що тягне за собою невірність проведених працівниками відповідача розрахунків та нівелює точний розмір штрафних санкцій, що зазначені в оскаржуваних податкових повідомленнях-рішеннях. Тим же посвідченням про якість виготовлення сосуду, вказаний резервуар засвідчується, що зазначений резервуар дійсно оснащений покажчиком рівня поплавковим Rochester типу Junior . Як вбачається з технічного паспорту покажчику та його Інструкції з монтажу та експлуатації, які містяться у вільному доступі у мережі Інтернет та на сайтах підприємств-виробників даного покажчику, він є механічним та оснащений шкалою-діапазоном показань: 5, 10, 20, 30, 40, 50, 60, 70, 80, 85, 90, 95% від об`єму, тобто співробітники податкового органу не могли визначити, що залишок газу скрапленого в резервуарі на час початку перевірки 21.01.2020 року становив саме 54%. Більш того, враховуючи той факт, що на шкалі встановлюється можливий візуальний початок вимірювання з 5% ємності, а його закінчення - 95%, то навіть виробник поплавкового покажчику Rochester типу Junior допускає похибку в його вимірюваннях на рівні 10% об`єму, що виключає точність його показань при встановленні залишку палива в резервуарі, а отже унеможливлює його беззаперечне встановлення працівниками відповідача під час проведення перевірки, складання відповідного акту та нарахування штрафних санкцій.

Крім цього, в технічному паспорті покажчику зазначено, що він не потребує технічного обслуговування, але, в той же час, дійсний діаметр ємності зі скрапленим газом при монтажі повинен співпадати з даними діаметру ємності на корпусі (фланці), показник рівня перевіряється на заводі-виробнику перед постачанням на герметичність та функції, при цьому проводяться три рівня контролю, його переповірку рекомендується проводити кожні 2 (два) роки на герметичність, гарантія складає всього 12 (дванадцять) місяців з моменту поставки (а резервуар із комплектуючими був виготовлений 25.04.2016 року, тобто 4 роки тому). Тобто, покажчик рівня поплавковий Rochester типу Junior не мав проходити обов`язкову державну повірку на точність показань з моменту його встановлення, натомість міг відображати невірні показники на шкалі вимірювань з урахуванням допустимої похибки на шкалі, терміну експлуатації, правильності монтажу тощо, його показники містили дані, що використовувалися виключно суб`єктом господарювання у власних розрахунках та вимірюваннях, а не встановлювали реальний об`єм скрапленого газу в резервуарі, а тому не могли братися за головну (визначальну) обставину при проведенні перевірки та складанні оскаржуваних повідомлень-рішень. Таким чином, покажчик рівня поплавковий Rochester типу Junior не є рівнеміром-лічильником у розумінні Закону України від 23.11.2018 року №2628-VIII Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів та жодним чином не підпадає під норми ст. 230 Податкового кодексу України, тобто не повинен відповідати вимогам законодавства та мати позитивний результат повірки (наприклад, ДП Укрметртестстадарт ) або оцінку відповідності, або калібрування, проведений відповідно до законодавства, тому показання зазначеного лічильника не можуть бути визнані беззаперечним (поза розумнім сумнівом) доказом протизаконної діяльності позивача та покладені в основу розрахунку штрафних санкцій та складення оскаржених повідомлень-рішень.

Щодо складання та надіслання оскаржених податкової вимоги та рішення від про опис майна у податкову заставу, які позивач отримав 13.03.2020 року (в одному конверті з повідомленням), то ще 03.03.2020 року позивач через адвокатське бюро Мироненко та партнери надіслав на адресу відповідача лист № 58-АБ, яким повідомив про намір оскаржити податкові повідомлення-рішення від 25.02.2020 року №№ 0001510505 та 0001500505, що складені на підставі акту перевірки від 30.01.2020 року № 0006/05-99-19-32/43021029, у передбачені чинним законодавством України строки. Тому вважав, що до нього мали бути застосовані положення Податкового кодексу України, згідно з якими при зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили. А тому відповідач не мав права здійснювати заходи стягнення податкового боргу.

Крім того податкова вимога датована 10.03.2020 року, містить посилання на виникнення у позивача податкового боргу станом на 09.03.2020 року, а право податкової застави зазначається - з 08.03.2020 року , тобто 10.03.2020 року відповідач повідомив позивача (а фактично це відбулося аж 13.03.2020 року), що вже з 08.03.2020 року він має право описувати майно у податкову заставу.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 09 червня 2020 р. у справі № 200/3639/20-а позовні вимоги було задоволено, внаслідок чого: визнано протиправними та скасовано податкові повідомлення-рішення Головного управління ДПС у Донецькій області від 25.02.2020 року № 0001510505 та від 25.02.2020 року № 0001500505; визнано протиправною та скасовано податкову вимогу Головного управління ДПС у Донецькій області від 10.03.2020 року № 109694-54; визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління ДПС у Донецькій області від 10.03.2020 року № 205-54 про опис майна у податкову заставу; стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Донецькій області на користь товариства з обмеженою відповідальністю Гранд Пауер здійснені ним документально підтверджені судові витрати в розмірі 23204 грн.

Не погодившись з таким рішенням, Головним управлінням ДПС у Донецькій області подано апеляційну скаргу, в якій зазначено, що рішення суду першої інстанції є необґрунтованим, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підлягає скасуванню, та просили скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

В обгрунтування скарги зазначено, що Головним управлінням ДПС у Донецькій області проведено фактичну перевірку магазину позивача, за результатами якої складено відповідний акт перевірки.

21.01.2020 року о 15 год. 33 хв. перед початком проведення фактичної перевірки була проведена контрольна розрахункова операція з придбання 8,47 літрів газу скрапленого за ціною 11,80 грн., що підтверджується фіскальним чеком №24872. Розрахункову операцію було проведено оператором АЗС ОСОБА_1 , тому як особі, яка фактично проводила розрахункові операції на АЗС ТОВ Гранд Пауер , їй під особистий підпис була вручена копія наказу про проведення перевірки, пред`явлено направлення на перевірку та службові посвідчення, і остання підписалася у направленнях на перевірку.

На початок проведення фактичної перевірки на АЗС ТОВ Гранд Пауер знаходився представник підприємства за довіреністю, а саме адвокат ОСОБА_3 . Проте, оскільки ним не було надано належним чином оформлених документів на право представництва позивача, тому перевірка проводилася без його участі.

21.01.2020 року особі, яка фактично проводила розрахункові операції - оператору-касиру ОСОБА_4 було надано під підпис запит - даток №1 від 21.01.2020 року з переліком документів, які необхідно надати до фактичної перевірки.

Станом на 30.01.2020 року документи до перевірки надано не було, чим порушено п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України в частині не надання посадовим особам контролюючого органу усіх документів, пов`язаних з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку проведення перевірки.

Також при перевірці АЗС ТОВ Гранд Пауер встановлено, що ТОВ Гранд Пауер зберігає та відпускає газ скраплений з наземної ємності, яка має обсяг 10,0 м3 (загальний обсяг ємності був визначений згідно з даними паспортної таблички ємності, яка була прикріплена до неї, фото паспортної таблички наведено у додатку до акту) за ціною, яка вказана на ціннику 11,80 грн. за літр. Лічильники, встановлені на ємності визначали, що під час зняття залишків резервуар заповнений газом на 54% відсотки. Таким чином, фактичний залишок газу скрапленого станом на 15 год. 33 хв. становив: 10,0 x 54% = 5400 літрів за ціною, яка вказана на ціннику, - 11,80 грн. за літр. Згідно з даними реалізації з бази даних СЗЗД АІС Податковий блок після початку проведення перевірки, а саме о 15 год. 33 хв. до моменту зняття х-звіту РРО (фіскальний номер 3000716931, заводський номер ТN80080146) було реалізовано 153,79 літрів газу скрапленого. Залишок згідно з наданим до перевірки х-звітом РРО (фіскальний номер 3000716931, заводський номер ТN80080146) газу скрапленого станом на 23 год. 45 хв. 21.01.2020 року склав 1293,12 літрів. Тобто встановлено відхилення між залишками згідно даними денного звіту РРО та фактичними залишками при вимірюванні з урахуванням реалізації з бази даних СЗЗД АІС Податковий блок у кількості 3953,09 літрів за ціною 11,80 грн. на загальну суму 46646,46 грн. Таким чином встановлено порушення вимог п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг в частині не ведення у встановленому законодавством порядку обліку товарів за місцем їх зберігання та реалізації на суму 46646,46 грн.

Станом на 17 год. 50 хв. 30.01.2020 року платник податків, його законні представники або особа, яка здійснювала розрахункові операції були відсутні на господарській одиниці та не з`явилися до податкового органу для підписання та отримання акту перевірки, у зв`язку з чим посадовими особами контролюючого органу був складений відповідний акт від 30.01.2020 року №0006/05-99-19- 32/1/43021029.

Акт фактичної перевірки від 30.01.2020 року №0006/05-99-19-32/43021029 наступного робочого дня після його реєстрації з листом від 31.01.2020 року №8536/10/05-99-32-01-12 був спрямований поштою за податковою адресою позивача: 87506, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Кирпична, буд. 48. Однак 04.02.2020 року лист було повернуто поштовою службою до Головного управління ДПС у Донецькій області з відміткою про неможливість вручення.

25.02.2020 року з дотриманням вимог п. 86.8 ст. 86 Податкового кодексу України Головним управлінням ДПС у Донецькій області за результатами проведеної перевірки щодо ТОВ Гранд Пауєр були прийняті податкові повідомлення-рішення №0001500505 на суму 510,00 грн. та №0001510505 на суму 93292,92 грн., які листом від 25.02.2020 року №15930/10/05-9905-05-19 разом з розрахунками штрафних (фінансових) санкцій (штрафу) спрямовані поштою на ту ж податкову адресу позивача; згідно з відміткою в рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення вони отримані підприємством 26.02.2020 року.

В результаті проведення в інтегрованій картці платника за платежем 21080900 Штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, за порушення норм регулювання обігу готівки та про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг та за платежем 21081103 Адміністративні штрафи та інші санкції (надходження коштів, контроль за справлянням яких закріплено за ГУ ДПС у Донецькій області (районний рівень) нарахувань згідно з вказаними податковими повідомленнями-рішеннями станом на 07.03.2020 року в інтегрованих картках платника утворився податковий борг у розмірі 93 802,92 грн.

У зв`язку з цим було сформовано та надіслано позивачу податкову вимогу від 10.03.2020 року № 109694-54 щодо сплати податкового боргу в сумі 93 802,92 грн.

В зв`язку з наявним податковим боргом у відповідності до п. 89.1.2 п. 89.1, п. 89.3 ст. 89 Податкового кодексу України Головним управлінням ДПС у Донецькій області прийнято рішення про опис майна у податкову заставу від 10.03.2020 року №205-54.

Вважав, що фактична перевірка проведена згідно з вимогами законодавства, висновки, викладені в акті перевірки, є обґрунтованими, податкові повідомлення-рішення, вимога та рішення про опис майна у податкову заставу відповідають вимогам законодавства.

Твердження позивача про те, що ємкість резервуару зі скрапленим газом складає 9,96 м.куб, є такими, що не підтверджуються фактичними обставинами перевірки, оскільки як встановлено під час фактичної перевірки (зазначено у акті перевірки) та підтверджується актом від 30.01.2020 року № 186/05/99/32/01/43021029 Про відмову від надання документів до перевірки : ...Станом на 30.01.2020 р. до перевірки не було надано: журнали обліку нафтопродуктів та скрапленого вуглеводного газу, змінні звіти, акти приймання, ведення яких передбачено Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, затвердженої спільним Наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного Комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 №281/171/578/155. . Тобто, фахівцями Головного управління ДПС у Донецькій області було визначено об`єм резервуару наземної ємкості відповідно до паспортної таблиці, яка в свою чергу безпосередньо прикріплена до нього, на якій зазначено Резервуар СУГ-10Н.1-УХЛ1 ТУ У 28.2-32276928-003:2009 , де: 10Н - це є об`єм резервуару який складає 10 м.куб.

При перевірці АЗС ТОВ Гранд Пауер було встановлено, що ТОВ Гранд Пауер зберігає та відпускає газ скраплений з наземної ємності, яка має обсяг 10,0 м.куб. (загальний обсяг ємності був визначений згідно з даними паспортної таблички ємності, яка була прикріплена до неї, фото паспортної таблички наведено у додатку до акту) за ціною, яка вказана на ціннику 11,80 грн. за літр. Лічильники, встановлені на ємності визначають, що під час зняття залишків резервуар заповнений газом на 54% відсотків. Таким чином, фактичний залишок газу скрапленого станом на 15 год. 33 хв. становив 10,0 м.куб. (що дорівнює 10 000 літрів) х 54%= 5 400,00 літрів за ціною, яка вказана на ціннику 11,80 грн. за літр. Тобто, враховуючи те, що об`єм наземної ємності становив 10 000 літрів, а на початок перевірки об`єм склав 54% - 5 400 літрів, то залишок в ємності розраховується наступним чином: 10 000 - 5 400 = 4 600 літрів.

Згідно реалізації з бази даних СЗЗД АІС Податковий блок після початку проведення перевірки, а саме о 15 год. 33 хв. до моменту зняття х-звіту РРО (фіскальний номер 3000716931, заводський номер ТN0080146) було реалізовано 153,79 літрів газу скрапленого.

Після закінчення перевірки з 15 год. 33 хв. по 23 год. 45 хв. було реалізовано 153,79 літрів газу (які складаються з: 21,190 + 20,000 + 10,000 + 42,370 + 40,230 + 20,000 = 153,79 літрів). Тобто, якщо залишок на момент закінчення перевірки склав 54% (5 400 літрів), а до 23 год. 45 хв. (час зняття х-звіту РРО) повинен був скласти 5 246,21 літрів. Розрахунок: 5 400 - 153,79 = 5 246,21 літрів.

Залишок згідно з наданим до перевірки х-звітом РРО (фіскальний номер 3000716931, заводський номер ТN0080146) газу скрапленого станом на 23 год. 45 хв. 21.01.2020 року склав 1 293,12 літрів. На кінець дня залишок газу скрапленого склав 1 293,12 літрів відповідно до х-звіту РРО. Розрахунок: 5 246,21 - 1 293,12 = 3 953,09 літрів.

Тобто, встановлено відхилення між залишками згідно з денним звітом РРО та фактичними залишками при вимірюванні з урахуванням реалізації з бази даних СЗЗД АІС Податковий блок у кількості 3 953,09 літрів за ціною 11,80 грн. на загальну суму 46 646,46 грн.

Таким чином встановлено порушення вимог п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг в частині не ведення у встановленому законодавством порядку обліку товарів за місцем їх зберігання та реалізації на суму 46646,46 грн.

В судовому засіданні представник відповідача підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Відповідно до вимог частини 1 статті 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, встановила наступне.

30.01.2020 року службовими особами Головного управління ДПС у Донецькій області складено акт перевірки від 30.01.2020 року №0006/05-99-19-32/43021029, в якому відображено, що 21.01.2020 року службовими особами Головного управління ДПС у Донецькій області на підставі наказу Головного управління ДПС у Донецькій області на проведення перевірки від 21.01.2020 року № 131, направлень на проведення фактичної перевірки від 21.01.2020 року №№123, 124 в присутності представника суб`єкта господарювання оператора ОСОБА_2 проведено фактичну перевірку АЗС ІНФОРМАЦІЯ_1 , що розташована за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. Флотська, 115, та належить суб`єкту господарювання ТОВ Гранд Пауер , з питань додержання суб`єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами та/або пального.

Перевіркою встановлено факт реалізації газу скрапленого у кількості 8,47 л за ціною 11,80 грн., вартість якого становить 99,94 грн., що підтверджується фіскальним чеком від 21.01.2020 року №24872 о 15:33:55 (реєстратор розрахункових операцій модель POS Mini (програмне забезпечення VIA Mini), заводський номер ТN80080146, фіскальний номер 3000716931).

Вказаним актом встановлені наступні порушення:

1) п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України в частині ненадання посадовим особам контролюючого органу усіх документів, пов`язаних з предметом перевірки.

Щодо цієї частини порушень актом перевірки встановлено, що 21.01.2020 року розпочато фактичну перевірку; підприємству під підпис ОСОБА_2 надано додаток №1 від 21.01.2020 року, який містить перелік документів, які необхідно подати до фактичної перевірки у термін до 27.01.2020 року. Однак, станом на 30.01.2020 року до перевірки не надано: журнали обліку нафтопродуктів та скрапленого вуглеводного газу, змінні звіти, акти приймання, ведення яких передбачено Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 року № 281/171/578/155, чим порушено вимоги п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України в частині ненадання посадовим особам контролюючого органу усіх документів, пов`язаних з предметом перевірки;

2) п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг в частині неведення у встановленому законодавством порядку обліку товарів за місцем їх зберігання та реалізації на суму 46646,46 грн.

Щодо цієї частини порушень актом перевірки встановлено, що платник податків зберігає та відпускає газ скраплений в ємкості, яка має обсяг 10,0 м. куб (загальний обсяг ємності був визначений згідно з даними паспортної таблички ємності, яка була прикріплена до неї, фото паспортної таблички наведено у додатку до акту), за ціною, яка вказана на ціннику, - 11,80 грн. за літр. Лічильники, встановлені на ємність, визначають, що під час зняття залишків, резервуар заповнений газом на 54 %. Таким чином, фактичний залишок газу скрапленого станом на 15 год. 33 хв. становив: 10,0 х 54% = 5400,0 літрів за ціною, яка вказана на ціннику 11,80 грн. за літр.

Згідно з даними реалізації з бази даних СЗЗД АІС Податковий блок після початку проведення перевірки, а саме: 15 год. 33 хв. до моменту зняття х-звіту РРО (фіскальний номер 3000716931, заводський номер ТN80080146) газ скраплений станом на 23 год. 45 хв. 21.01.2020 року склав 1293,12 літрів (фото додано до акту).

Тобто, встановлено відхилення між залишками денного звіту РРО та фактичними залишками при вимірюванні з урахуванням реалізації з бази даних СЗЗД АІС Податковий блок у кількості 3953,09 літрів за ціною 11,80 грн. на загальну суму 46646,46 грн. (3953,09 літрів х 11,80 грн. = 46646,46 грн.).

До акту перевірки додані: фото паспортної таблички ємкості, фото лічильників, дані з СЗЗД АІС Податковий блок , фіскальний чек від 21.01.2020 року №24872 о 15:33:55 (реєстратор розрахункових операцій модель POS Mini (програмне забезпечення VIA Mini), заводський номер ТN80080146, фіскальний номер 3000716931), фіскальні чеки, товарно-транспортні накладні та видаткові накладні, Х-звіт та копії з КОРО, копії форми 13РС та форми 15ПП та інші документи.

Перед початком проведення фактичної перевірки в журналі реєстрації перевірок суб`єкта господарювання вчинено відповідний запис (що відображено в акті перевірки та не заперечується позивачем); оператору АЗС ТОВ Гранд Пауер ОСОБА_1 були пред`явлені службові посвідчення та направлення на перевірку, вручено наказ на перевірку, яка після ознайомлення із зазначеними документами розписалася в направленнях на перевірку о 15 год. 33 хв. 21.01.2020 року із зазначенням в тому числі вказаного часу ознайомлення. Також вручено додаток №1 від 21.01.2020 року, який містив перелік документів, які платнику податків необхідно подати до фактичної перевірки у термін до 27.01.2020 року. -23 Відз.

Оператор АЗС Сафарі ОСОБА_1 відмовилася надати будь-які відомості, що зафіксовано на першій сторінці акту перевірки.

Перед складанням акту перевірки - 30.01.2020 року відповідачем складено акт №186/05/99/32/01/43021029 відмови від надання документів до перевірки, в якому відображено, що до перевірки не надані: журнали обліку нафтопродуктів та скрапленого вуглеводного газу, змінні звіти, акти приймання, ведення яких передбачено Інструкцією про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 року № 281/171/578/155

30.01.2020 року відповідачем складено акт відмови від підписання та отримання акту перевірки - акт від 30.01.2020 року №0006/05-99-19-32/1/43021029, в якому відображено, що оператор АЗС ТОВ Гранд Пауер ОСОБА_1 відмовилася від підписання та отримання акту перевірки.

У зв`язку з наведеним акт перевірки із супровідним листом від 31.01.2020 року №8536/10/05-99-32-01-12 направлено позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення, однак 04.02.2020 року повернутий за зворотною адресою (на адресу відправника), з підстав: неправильно зазначена (відсутня) адреса одержувача (поштовою службою підчеркнуті слова неправильно зазначена ) та з інших причин (трекінг (штрих-код) рекомендованого поштового відправлення 8751701705984), та надійшов до відповідача 06.02.2020 року.

На підставі акту перевірки Головним управлінням ДПС у Донецькій області прийняті податкові повідомлення-рішення: від 25.02.2020 року № 0001510505, яким за порушення п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та ст. 20 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг до суб`єкта господарювання застосовані штрафні (фінансові) санкції (штраф) на суму 93292,92 грн. (яку розраховано у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, тобто 46646,46 грн. х 2 = 93292,92 грн.); від 25.02.2020 року № 0001500505, яким за порушення п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України на підставі пп. 54.3.3 п. 54.3 ст. 54 Податкового кодексу України та п. 121.1 ст. 121 вказаного Кодексу до суб`єкта господарювання застосовані штрафні (фінансові) санкції (штраф) на суму 510 грн.

Податкові повідомлення-рішення позивач отримав засобами поштового зв`язку 26.02.2020 року.

10.03.2020 року, Головним управлінням ДПС у Донецької області на підставі ст.ст. 59 та 60 Податкового кодексу України щодо позивача на суму податкового боргу зі штрафних (фінансових) санкцій в загальному розмірі 93802,92 грн. (тобто 93292,92 грн. + 510 грн.) сформована податкова вимога форми Ю від 10.03.2020 року № 109694-54.

В той же день складено рішення від 10.03.2020 року № 205-54 про опис майна у податкову заставу.

Колегією суддів також встановлено, що ОСОБА_2 з 02.07.2019 року працює у ТОВ Гранд Пауер на посаді оператора заправних станції; проведення розрахункових операцій її посадовою інструкцією не передбачено.

Наказом директора ТОВ Гранд Пауер від 14.01.2020 року № 9 вказаній особі надано відпустку на дев`ять календарних днів з 22.01.2020 року по 30.01.2020 року.

Колегією суддів також встановлено, що згідно з посвідченням про якість виготовлення сосуду резервуар СУГ-10Н.1-УХЛ1 ТУ У 28.2-32276928-003:2009, заводський номер 1698, який застосовується позивачем для зберігання та реалізації газу скрапленого на АЗС ІНФОРМАЦІЯ_1 , вказаний резервуар має місткість 9,96 м. куб. (а не 10,0 м. куб, як встановлено актом перевірки).

Щодо фактичної перевірки платника податків

Відповідно до п. 191.1 ст. 191 Податкового кодексу України контролюючі органи виконують такі функції, як, зокрема: здійснюють контроль у сфері виробництва, обігу та реалізації підакцизних товарів, контроль за їх цільовим використанням, забезпечують міжгалузеву координацію у цій сфері (пп. 191.1.14 п. 191.1 ст. 191); здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (пп.191.1.16 п. 191.1 ст. 191); проводять роботу щодо боротьби з незаконним виробництвом, переміщенням, обігом спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів (пп.191.1.17 п. 191.1 ст. 191); забезпечують визначення в установлених цим Кодексом, іншими законами України випадках сум податкових та грошових зобов`язань платників податків, застосування і своєчасне стягнення сум передбачених законом штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення податкового, валютного та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. (пп.191.1.34 п. 191.1 ст. 191).

Згідно зі п. 75.1 ст. 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами) (75.1.3 п. 75.1 ст. 75 вказаного Кодексу).

Відповідно до п.п. 80.1, 80.2 ст.80 вказаного Кодексу фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав, що передбачені вказаним пунктом ст. 80 Кодексу.

Згідно з п. 80.2.5 ст. 80 Кодексу така перевірка проводиться у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Контролюючим органом фактична перевірка проводилася на підставі п. 80.2.5 ст. 80 Податкового кодексу України, а саме для здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що відповідало вимогам законодавства.

Згідно з п. 81.1 ст. 81 Кодексу посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Відповідно до п. 81.2 ст. 81 Кодексу у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки посадовими (службовими) особами контролюючого органу за місцем проведення перевірки, невідкладно складається у двох примірниках акт, що засвідчує факт відмови, із зазначенням заявлених причин відмови, один примірник якого вручається під підпис, відразу після його складання, платнику податків та/або уповноваженій особі платника податків.

Посадова (службова) особа платника податків (його представник або особа, яка фактично проводить розрахункові операції) має право надати свої письмові пояснення до складеного контролюючим органом акта.

У разі відмови платника податків та/або його посадових (службових) осіб (представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) підписати акт, що засвідчує факт відмови у допуску до проведення перевірки, посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт відмови в отриманні акта та/або наданні письмових пояснень до нього.

Відповідно до п. 86.1 ст. 86 Податкового кодексу України результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати.

Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п. 86.5 ст. 86 вказаного Кодексу акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Так, відповідно до п. 58.3 ст. 58 вказаного Кодексу податкове повідомлення-рішення вважається належним чином врученим платнику податків (крім фізичних осіб), якщо його надіслано у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

У разі коли пошта не може вручити платнику податків податкове повідомлення-рішення або податкові вимоги, або рішення про результати розгляду скарги через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб, їх відмову прийняти податкове повідомлення-рішення або податкову вимогу, або рішення про результати розгляду скарги, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, податкове повідомлення-рішення або податкова вимога, або рішення про результати розгляду скарги вважаються врученими платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення.

Відповідно до п. 42.2 ст. 42 Кодексу документи вважаються належним чином врученими, якщо вони надіслані у порядку, визначеному пунктом 42.4 цієї статті, надіслані за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) платника податків рекомендованим листом з повідомленням про вручення або особисто вручені платнику податків (його представнику).

Згідно з абз. 6 п. 42.4 ст. 42 Кодексу у разі якщо пошта не може вручити платнику податків документ через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб платника податків, їх відмову прийняти документ, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, документ вважається врученим платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причини невручення.

Пунктом 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України визначено, що у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

У разі якщо платник податків виявив бажання брати участь у розгляді його заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів, зазначивши про це в запереченні та/або листі про надання додаткових документів у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такому платнику податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень та/або листа про надання додаткових документів у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, але не пізніше ніж за чотири робочі дні до дня їх розгляду. Повідомлення має бути надіслано у порядку, визначеному статтею 42 цього Кодексу.

Участь керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов`язковою. Такі заперечення є невід`ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення.

Щодо податкових повідомлень-рішень.

Відповідно до п. 86.8 ст. 86 Податкового кодексу України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень, а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та/або додаткових документів, поданих у порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки та/або додаткових документів - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Згідно з п. 111.2 ст. 111, п. 113.3 ст. 113, п. 116.1 ст. 116 Податкового кодексу України за порушення законів з питань оподаткування або іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, встановлюється фінансова відповідальність, яка застосовується у вигляді штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) та/або пені.

У разі застосування контролюючими органами до платника податків штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) за порушення законів з питань оподаткування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, такому платнику податків надсилаються (вручаються) податкові повідомлення - рішення.

Підпунктом 10.2.10 п. 10.2 п.10 Інструкції про порядок приймання, транспортування, зберігання, відпуску та обліку нафти і нафтопродуктів на підприємствах і організаціях України, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України, Міністерства економіки України, Міністерства транспорту та зв`язку України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 20.05.2008 року № 281/171/578/155, визначено, що на підставі ТТН та акта приймання (у разі його наявності) оператор АЗС має оприбуткувати прийнятий нафтопродукт за марками та видами (дизельне паливо залежно від масової частки сірки), тобто зробити необхідні записи в журналі обліку надходження нафтопродуктів на АЗС за формою № 13-НП. Дані про оприбутковані нафтопродукти заносяться до змінного звіту АЗС за формою № 17-НП (додаток 14).

Підпунктом 10.3.1.3 п. 10.3 п.10 Інструкції визначено, що облік реалізації нафтопродуктів ведеться через зареєстрований, опломбований у встановленому порядку та переведений до фіскального режиму роботи РРО з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій кожною АЗС, яка здійснює розрахунки із споживачами готівкою. Відпуск нафтопродуктів за готівку відображається у Змінному звіті АЗС за формою № 17-НП.

Підпунктами 10.3.2.2, 10.3.3.2, 10.3.4.2 п. 10.3 п.10 Інструкції визначено, що відпуск дизельного палива за відомостями відображається у змінному звіті АЗС за формою № 17-НП за марками та видами.

Заправлення за талонами відображається у змінному звіті АЗС за формою №17-НП.

Відпуск нафтопродуктів за платіжними картками відображається у змінному звіті АЗС за формою № 17-НП.

Підпунктами 10.4.1, 10.4.3 п. 10.4 п.10 Інструкції визначено, що кількісний облік нафтопродуктів на АЗС здійснюється за формою змінного звіту АЗС № 17-НП.

Після завершення зміни оператором АЗС складається змінний звіт АЗС за формою № 17-НП у двох примірниках, з яких один з доданими ТТН здається до бухгалтерської служби, а другий - залишається на АЗС.

Згідно з пп. 16.1 п. 16 Інструкції матеріально відповідальні особи АЗС ведуть облік руху нафтопродуктів за марками і видами (для дизельного палива в залежності від масової частки сірки) нафтопродуктів у змінному звіті за формою № 17-НП, який складається у двох примірниках. Перший примірник разом з первинними документами здається до бухгалтерської служби, а другий - залишається у матеріально відповідальної особи.

Отже, вказаною Інструкцією, яка встановлює єдиний порядок організації та виконання робіт, пов`язаних з прийманням, транспортуванням, зберіганням, відпуском та обліком товарної нафти і нафтопродуктів, передбачено ведення таких обов`язкових документів, зокрема, як: акти приймання (у разі їх наявності), журнали обліку надходження нафтопродуктів на АЗС, змінні звіти АЗС, які посадовим (службовим) особам контролюючого органу при перевірці надані не були.

Відповідно до п. 85.2 ст. 85 Податкового кодексу України платник податків зобов`язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи, що належать або пов`язані з предметом перевірки. Такий обов`язок виникає у платника податків після початку перевірки.

Згідно з п. 121.1 ст. 121 вказаного Кодексу незабезпечення платником податків зберігання первинних документів, облікових та інших регістрів, бухгалтерської та статистичної звітності, інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів протягом установлених статтею 44 цього Кодексу строків їх зберігання та/або ненадання платником податків контролюючим органам оригіналів документів (крім документів, отриманих з Єдиного реєстру податкових накладних) чи їх копій при здійсненні податкового контролю у випадках, передбачених цим Кодексом, - тягнуть за собою накладення штрафу в розмірі 510 гривень.

Відповідно до п. 12 ст. 3 Закону України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та/або за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів (послуг), що відображені в такому обліку.

Згідно зі ст. 20 вказаного Закону до суб`єктів господарювання, що здійснюють реалізацію товарів які не обліковані у встановленому порядку, застосовується фінансова санкція у розмірі подвійної вартості необлікованих товарів, які не обліковані за місцем реалізації та зберігання, за цінами реалізації, але не менше десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Щодо податкової вимоги.

Відповідно до п. 57.3 ст. 57 Податкового кодексу України у разі визначення грошового зобов`язання контролюючим органом за підставами, зазначеними у підпунктах 54.3.1 - 54.3.6 пункту 54.3 статті 54 цього Кодексу, платник податків зобов`язаний сплатити нараховану суму грошового зобов`язання протягом 10 календарних днів, що настають за днем отримання податкового повідомлення-рішення, крім випадків, коли протягом такого строку такий платник податків розпочинає процедуру оскарження рішення контролюючого органу.

Податковий борг - це сума узгодженого грошового зобов`язання, не сплаченого платником податків у встановлений цим Кодексом строк, та непогашеної пені, нарахованої у порядку, визначеному цим Кодексом (пп.14.1.175 п. 14.1 ст. 14 Кодексу).

Пунктом 59.1 ст. 59 вказаного Кодексу визначено, що у разі коли у платника податків виник податковий борг, контролюючий орган надсилає (вручає) йому податкову вимогу в порядку, визначеному для надсилання (вручення) податкового повідомлення-рішення.

Податкова вимога не надсилається (не вручається), якщо загальна сума податкового боргу платника податків не перевищує шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з п 59.3 ст. 59 вказаного Кодексу податкова вимога надсилається не раніше першого робочого дня після закінчення граничного строку сплати суми грошового зобов`язання.

Податкова вимога повинна містити відомості про факт виникнення грошового зобов`язання та права податкової застави, розмір податкового боргу, який забезпечується податковою заставою, обов`язок погасити податковий борг та можливі наслідки його непогашення в установлений строк, попередження про опис активів, які відповідно до законодавства можуть бути предметом податкової застави, а також про можливі дату та час проведення публічних торгів з їх продажу.

Відповідно до пп. 60.1.4 та 60.1.5 п. 60.1 ст. 60 Кодексу податкове повідомлення-рішення або податкова вимога вважаються відкликаними, якщо:

- рішенням суду, що набрало законної сили, скасовується повідомлення-рішення контролюючого органу або сума податкового боргу, визначена в податковій вимозі;

- рішенням суду, що набрало законної сили, зменшується сума грошового зобов`язання, визначена у податковому повідомленні-рішенні контролюючого органу, або сума податкового боргу, визначена в податковій вимозі.

Щодо рішення про опис майна у податкову заставу.

Відповідно до п. 88.1 ст. 88 Кодексу з метою забезпечення виконання платником податків своїх обов`язків, визначених цим Кодексом, майно платника податків, який має податковий борг, передається у податкову заставу.

Згідно з пп. 89.1.2 п. 89.1 ст. 89 Кодексу право податкової застави виникає у разі несплати у строки, встановлені цим Кодексом, суми грошового зобов`язання, самостійно визначеної контролюючим органом, - з дня виникнення податкового боргу.

Пунктом 89.3 ст. 89 Кодексу визначено, що опис майна у податкову заставу здійснюється на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, яке пред`являється платнику податків, що має податковий борг.

Згідно з п. 89.2 ст. 89 Кодексу право податкової застави не застосовується, якщо загальна сума податкового боргу платника податків не перевищує шістдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п. 5 підрозд. 1 розд. ХХ Перехідні положення Податкового кодексу України якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

Верховний Суд в постанові від 06 березня 2020 року в справі № 823/5064/15 висловив правову позицію, що незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Позивач обґрунтовував позов порушенням контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення перевірки та подальшого складання оскаржених рішень.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суб`єктом владних повноважень не надано доказів, що пред`явлення та вручення платнику податків документів щодо перевірки та щодо витребування у позивача документів, необхідних для перевірки, відбулося у встановленому порядку, тобто посадовим (службовим) особам позивача або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводили розрахункові операції.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги, що такі документи пред`явлені та вручені оператору АЗС Сафарі ОСОБА_1 як особі, яка фактично проводила розрахункові операції, оскільки ні в акті перевірки, який є носієм доказової інформації (п. 2 розд. І Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, що затверджений наказом Міністерства фінансів України від 20 серпня 2015 року № 727), ні в будь-якому іншому документі, що подав відповідач, не відображено, що саме ОСОБА_1 проводила розрахункові операції.

Разом з тим позивачем підтверджено те, що до посадових обов`язків ОСОБА_1 відповідно до посадової інструкції оператора АЗС, що затверджена позивачем, проведення таких операцій не входило.

Отже, відповідачем не доведено дотримання вимог законодавства, які дають право податковому органу приступити до проведення, зокрема, фактичної перевірки (п. 81.1 ст. 81 Податкового кодексу України).

Крім того, відповідачем не надано доказів належного вручення позивачу акту перевірки.

Так, відповідачем складено акт відмови від підписання та отримання акту перевірки, у зв`язку з чим акт перевірки надісланий позивачу рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Разом з тим, щодо складеного відповідачем акту відмови від підписання та отримання акту перевірки - акту від 30.01.2020 року №0006/05-99-19-32/1/43021029, в якому відображено, що оператор АЗС ТОВ Гранд Пауер ОСОБА_1 відмовилася від підписання та отримання акту перевірки, то такий акт складений відповідачем неправомірно, оскільки в період з 22.01.2020 року по 30.01.2020 року ОСОБА_1 перебувала у відпустці, що підтверджується наказом директора ТОВ Гранд Пауер від 14.01.2020 року № 9. Отже, вказана особа не могла ні отримати, ні відмовитися від отримання акту перевірки.

Акт відмови від підписання та отримання позивачем акту перевірки, який би містив інші підстави, відповідачем не складався.

Щодо надіслання позивачу акту перевірки, то такий акт надсилався рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Разом з тим, конверт, в якому він надсилався, містить виправлення щодо вулиці отримувача (позивача), і він був повернутий за зворотною адресою (на адресу відправника) із зазначенням поштовою службою наступних причин його повернення: неправильно зазначена (відсутня) адреса одержувача (поштовою службою підчеркнуті слова неправильно зазначена ) та з інших причин . Вказані докази надані як з боку позивача, так і з боку відповідача.

За таких обставин згідно з вимогами Податкового кодексу України акт перевірки не міг вважатися належним чином врученим платнику податків.

При цьому в спірних правовідносинах суд не може надавати оцінку роботі поштової служби, а лише констатує факт, який мав би бути врахований відповідачем при вирішенні питання про складання на підставі такого акту оскаржених податкових повідомлень-рішень та подальшого складання податкової вимоги та рішення про опис майна у податкову заставу.

Наведені порушення вимог законодавства позбавили платника податків права подати заперечення на акт перевірки та додаткові документи (в тому числі ті, які не витребовувалися відповідачем, але мали значення для правильного вирішення питання про притягнення платника податків до відповідальності), які мають враховуватися при прийнятті податкових повідомлень-рішень (п. 86.7 ст. 86 Податкового кодексу України).

Отже, за встановлених обставин акт перевірки не міг вважатися належним чином врученим платнику податків, та, відповідно, бути підставою для прийняття оскаржених податкових повідомлень-рішень, складання яких залежить саме від дати вручення платнику податків (його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції) акта перевірки або, в разі наявності заперечень на нього, - дня розгляду заперечень на акт перевірки та/або додаткових документів і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків (п. 86.8 ст. 86 Податкового кодексу України).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Статтею 316 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв`язку з викладеним доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Донецькій області на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 червня 2020 р. у справі № 200/3639/20-а - залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 09 червня 2020 р. у справі № 200/3639/20-а - залишити без змін.

Повне судове рішення складено 03 вересня 2020 року.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 та п. 3 Розділу VI Прикінцеві положення Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя А.В. Гайдар

Судді І.В. Геращенко

І.Д. Компанієць