Рішення

від 04.09.2020 по справі 640/8916/20

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 вересня 2020 року м. Київ № 640/8916/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Каракашьяна С.К., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Енергія-Новий Розділ до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів про визнання протиправними дій та рішення, за участі третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю Нафтогаз Тепло ,

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Енергія-Новий Розділ (далі також - Позивач або Товариство) з адміністративним позовом до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі також - Відповідач, АРМА або Національне агентство), в якому просить суд:

Визнати протиправними дії Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (код ЄДРПОУ 41037901) щодо обрання ТОВ Нафтогаз Тепло (код ЄДРПОУ 42399765) управителем арештованого майна ТзОВ Енергія - Новий Розділ (код ЄДРПОУ 33525073) та розміщення 15.11.2019 відповідного оголошення на власному сайті https://arma.gov.ua/news/typical/u-novovavorivskoi-ta-novorozdilskoi-tets-noviv-upravitel.

Визнати протиправним та скасувати рішення Тендерного комітету Національного, агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (код ЄДРПОУ 41037901) про обрання ТОВ Нафтогаз тепло (код ЄДРПОУ 42399765) управителем арештованого майна ТзОВ Енергія - Новий Розділ (код ЄДРПОУ 33525073).

Позовні вимоги мотивовано тим, що Відповідачем всупереч вимог Закону України Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів , без проведення оцінки майна та позаконкурсною процедурою, визначеною Законом України Про публічні закупівлі , а також всупереч положень Закону України Про захист економічної конкуренції , вчинені протиправні дії щодо прийняття рішення про обрання Товариства з обмеженою відповідальністю Нафтогаз Тепло , яке не відповідає кваліфікаційним вимогам, управителем арештованого майна Позивача, чим порушено його права та законні інтереси.

Відповідач у відзиві на позов просив суд відмовити Позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог, стверджуючи, що ним було дотримано вимоги чинного законодавства, а його дії обумовлено підзаконними актами Кабінету Міністрів України та надзвичайною ситуацією техногенного характеру.

Також відповідач стверджував про те, що будь-яких прав та/або законних інтересів Позивача не порушено, оскільки спірні дії вчинені ним на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (у спірних правовідносинах Відповідачем застосовано управління за договором). Також Відповідач зауважив на відсутності у нього обов`язку у спірних правовідносинах застосовувати процедуру публічних закупівель, оскільки вартість послуг управителя складає 0 (нуль) гривень через те, що закупівля послуг управителя не передбачає витрачання коштів Державного бюджету, тому на його думку, застосування відповідних процедур є його правом, яким він не скористався.

Відповідачем заперечувалися посилання на відсутність у Товариства з обмеженою відповідальністю Нафтогаз Тепло ліцензії та здійснення оцінки майна.

При відкритті провадження у справі судом залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні Відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю Нафтогаз Тепло (далі також - Третя особа).

Зазначеною третьою особою пояснень суду не подано.

Відповідачем заявлено клопотання про залучення в якості третіх осіб Новояворівської міської ради, Новороздільської міської ради, Львівської обласної державної адміністрації та Кабінету Міністрів України.

З огляду на відсутність, на думку суду, будь - яких прав чи обов`язків вказаних осіб, які можуть зачіпатися внаслідок прийняття рішення по даній справі, з урахуванням вимог, заявлених позивачем, суд вважає дане клопотання таким, що задоволенню не підлягає.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 07.06.2018 у справі № 760/14539/18 накладено арешт на майно, належне ТОВ Енергія-Новий Розділ , зокрема, на нерухоме майно, що розташоване за адресою - Львівська область, м.Новий розділ, у тому числі, але не виключно: на нерухоме майно, рухоме майно, технічне обладнання та устаткування, а також в рамках кримінального провадження №22016000000000243 від 22.06.2016 відповідне майно передано відповідачу в управління для реалізації або передачі в управління за договором на підставі, у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону України Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (даті також - Активи).

Як вбачається з наданих позивачем роздруківок та не спростовується відповідачем, на офіційному веб-сайті Відповідача 15.11.2019 було розміщене оголошення про те, що внаслідок незадовільної підготовки управителем майном позивача було обрано третю особу, на підставі розпорядження Кабінету Міністрів України від 06.11.2019р. №1040-р.

Дослідивши та надавши оцінку наявним у матеріалах справи письмовим доказам та поясненням представників сторін за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наступне.

Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож, адміністративний суд, здійснюючи судовий розгляд справи, перевіряє рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність вищенаведеним закріпленим процесуальним законом критеріям.

Для вирішення спірних правовідносин, судом застосовано норми Конституції України, Законів України Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів від 10.11.2015 № 772-VIII (далі також - Закон № 772-VIII) та Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі також - Закон № 922-VIII).

Відповідно до частини другої статті 6 та частини другої статті 19 Конституції України, органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон № 772-VIII визначає правові та організаційні засади функціонування Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Відповідно до пунктів 1, 4 частини першої статті 1 Закону № 772-VIII, активи - кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні; 4) управління активами - діяльність із володіння, користування та/або розпорядження активами, тобто забезпечення збереження активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, та їх економічної вартості або реалізація таких активів чи передача їх в управління відповідно до цього Закону, а також реалізація активів, конфіскованих у кримінальному провадженні.

За приписами частини першої статті 2 Закону № 772-VIII, Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі - Національне агентство), є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, та/або з управління активами, на які накладено арешт або які конфісковано у кримінальному провадженні.

Згідно пункту 4 частини першої статті 9 Закону № 772-VIII, Національне агентство виконує такі функції, зокрема, організація здійснення заходів, пов`язаних з проведенням оцінки, веденням обліку та управлінням активами.

Національне агентство з метою виконання своїх функцій, укладає цивільно-правові угоди з юридичними та фізичними особами з питань, пов`язаних з проведенням оцінки та управлінням активами, а також за погодженням з Міністерством юстиції України - щодо представництва інтересів України у закордонних юрисдикційних органах у справах, пов`язаних з поверненням активів, одержаних від корупційних та інших злочинів, в Україну (пункт 4 частини першої статті 10 Закону № 772-VIII).

При цьому, відповідно до статті 14 Закону № 772-VIII, фінансове забезпечення Національного агентства здійснюється за рахунок коштів Державного бюджету України.

У Державному бюджеті України видатки на фінансування Національного агентства визначаються окремим рядком на рівні, що забезпечує належне виконання повноважень Національного агентства.

Національне агентство є головним розпорядником коштів Державного бюджету України, що виділяються для його фінансування.

Згідно з частиною першою та другою статті 19 Закону № 772-VIII, Національне агентство здійснює управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у тому числі як захід забезпечення позову - лише щодо позову, пред`явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та/або користуватися такими активами, сума або вартість яких дорівнює або перевищує 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року.

Зазначені активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді, суду чи згоди власника активів, копії яких надсилаються Національному агентству не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора.

У разі прийняття в управління активів, які чи права на які та їх обтяження підлягають державній реєстрації, Національне агентство надсилає того самого дня інформацію про накладення арешту на активи органам, що ведуть державні реєстри таких активів, прав на них або їх обтяжень. У разі прийняття в управління цінних паперів інформація також надсилається відповідним учасникам депозитарної системи України.

Відповідно до статті 21 Закону № 772-VIII, управління рухомим та нерухомим майном, цінними паперами, майновими та іншими правами здійснюється Національним агентством шляхом реалізації відповідних активів або передачі їх в управління (частина перша).

Активи, зазначені у частині першій цієї статті, прийняті Національним агентством в управління, підлягають оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб`єктами оціночної діяльності, та передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі (частина друга).

Управління активами здійснюється на підставі договору, укладеного відповідно до глави 70 Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Управління активами, зазначеними у частині першій цієї статті, здійснюється на умовах ефективності, а також збереження та збільшення їх вартості. Управитель має право на плату (винагороду), а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв`язку з управлінням активами, що відраховуються безпосередньо з доходів від використання прийнятих в управління активів. Управитель не має права відчужувати активи, прийняті ним в управління (частина третя).

Дія договору про управління активами припиняється у разі скасування арешту прийнятих в управління активів або їх конфіскації, спеціальної конфіскації, іншого судового рішення про їх стягнення в дохід держави.

Ці та інші умови управління активами зазначаються в договорі між Національним агентством та управителем.

Відповідно до частини першої статті 24 Закону № 772-VIII, надходження від здійснюваного Національним агентством управління активами, а також кошти, одержані на підставі міжнародних угод щодо розподілу та повернення активів в Україну, перераховуються до державного бюджету.

Разом з тим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктами 1, 4, 5, 9, 15, 28, 29, 35 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні, зокрема: авторизований електронний майданчик - авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система, яка є частиною електронної системи закупівель та забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення процедур закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет. Порядок авторизації електронних майданчиків визначається Кабінетом Міністрів України; діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, окрім іншого: забезпечення виробництва, транспортування та постачання теплової енергії; забезпечення виробництва, передачі, розподілу, купівлі-продажу, постачання електричної енергії, централізованого диспетчерського (оперативно-технологічного) управління об`єднаною енергетичною системою України; договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

За приписами частини першої статті 2 Закону № 922-VIII, цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до статті 3 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Таким чином, у взаємозв`язку з вищенаведеним суд дійшов висновку, що, фактично, Національне агентство може прийняти в управління активи лише за умови дотримання сукупності наступних вимог: на активи має бути накладений арешт у кримінальному провадженні та встановлено заборону розпоряджатися та/або користуватися такими активами; сума або вартість активів має дорівнювати або перевищувати 200 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня відповідного року; прийняті активи повинні бути оцінені та передані в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

При цьому, вищевказані правові норми передбачають необхідність оцінки активів суб`єктами оціночної діяльності вже після прийняття їх Національним агентством, але до передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або фізичним особам - підприємцям. При цьому, їх вартість не повинна бути меншою, ніж та, що визначена статтею 19 Закону №772-VIII, а завершення передачі активів закінчується укладанням відповідного договору з переможцем конкурсу.

Отже, оскільки АРМА, проводячи процедуру закупівлі послуг управителя арештованими Активами Позивача, не здійснювало жодних витрат з Державного бюджету України, то суд погоджується з Відповідачем в частині того, що при проведенні цієї закупівлі він не був зобов`язаний використовувати електронну систему закупівель. Проте, суд наголошує на тому, що Відповідач мав дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом № 922-VIII, тобто проводити конкурс серед претендентів на управління майном.

З огляду на наявний в матеріалах справи (а.с. 173-175) висновок про вартість майна, який було подано відповідачу 18.11.2019р. та договір (а.с. 150- 159, т.1) від 11.02.2020р. суд відхиляє посилання позивача на передачу майна без оцінки.

Судом приймаються посилання відповідача на те, що для відповідача є обов`язковими розпорядження Кабінету Міністрів України.

Згідно з Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 листопада 2019 р. №1040-р Питання забезпечення сталого проходження опалювального періоду 2019/20 року в мм. Новояворівську і Новому Роздолі Львівської області , з метою запобігання виникненню надзвичайної ситуації техногенного характеру в мм. Новояворівську і Новому Роздолі Львівської області, забезпечення сталого проходження в зазначених населених пунктах опалювального періоду 2019/20 року відповідно до статті 16 Кодексу цивільного захисту України і статті 10 Закону України "Про теплопостачання" Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, і Львівської обласної державної адміністрації щодо вжиття невідкладних заходів стосовно зміни управителя майновими комплексами Новояворівської і Новороздільської теплоелектроцентралей, що забезпечить їх належне функціонування шляхом застосування процедури закупівлі, передбаченої статтею 35 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно зі статтею 13 вищезазначеного Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Відповідно до статті 35 вищезазначеного Закону, оголошення про проведення конкурентного діалогу оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення конкурентного діалогу повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) підстава застосування конкурентного діалогу відповідно до статті 34 цього Закону;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) кінцевий строк подання тендерних пропозицій першого етапу;

6) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

7) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

8) дата та час розкриття тендерних пропозицій першого етапу.

Оголошення про проведення конкурентного діалогу може містити іншу інформацію.

Згідно з частиною 2 статті 35, на першому етапі конкурентного діалогу всім учасникам пропонується подати тендерну пропозицію, в якій надається інформація про відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, та опис рішення про закупівлю без зазначення ціни.

Інформація з описом рішення про закупівлю для першого етапу конкурентного діалогу подається в тендерній пропозиції окремим файлом.

У тендерній документації зазначаються:

1) предмет закупівлі з описом своїх потреб і необхідних характеристик робіт чи послуг, які планується закупити;

2) мінімальні вимоги до предмета закупівлі, що не підлягатимуть переговорам;

3) кваліфікаційні критерії до учасників процедури закупівлі відповідно до статті 16 цього Закону;

4) підстави, встановлені статтею 17 цього Закону;

5) технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

6) час та місце, в якому виконуватимуться роботи чи надаватимуться послуги;

7) критерії оцінки.

Строк подання тендерних пропозицій для участі на першому етапі конкурентного діалогу не повинен бути меншим, ніж 30 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентного діалогу в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Під час розкриття тендерних пропозицій для участі на першому етапі конкурентного діалогу автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях учасників, крім інформації з описом рішення про закупівлю, що відкривається лише замовнику.

Після розкриття тендерних пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції учасників на відповідність вимогам, установленим у тендерній документації для першого етапу.

Усі учасники процедури закупівлі, тендерні пропозиції яких не було відхилено, запрошуються замовником до переговорів, але не менше ніж три учасники.

Замовник проводить переговори з кожним учасником процедури закупівлі окремо, а також додатково можуть проводитися спільні зустрічі з усіма учасниками. Під час переговорів можуть бути обговорені всі аспекти закупівлі з метою визначення засобів та рішення щодо робіт або послуг, що планується закупити. Замовник під час переговорів не має права застосовувати дискримінаційний підхід до різних учасників процедури закупівлі та розкривати іншим учасникам запропоновані рішення або іншу конфіденційну інформацію, отриману від учасника процедури закупівлі, який бере участь у переговорах, без його згоди.

Не підлягають обговоренню мінімальні вимоги до предмета закупівлі та критерії оцінки.

Після завершення переговорів замовник вносить зміни до тендерної документації щодо технічних вимог та вимог до якості предмета закупівлі (без зміни критеріїв оцінки) і запрошує всіх учасників процедури закупівлі, які брали участь у переговорах, взяти участь у другому етапі конкурентного діалогу.

Частиною 3 статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що на другому етапі конкурентного діалогу учасники процедури закупівлі повинні подати остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни. Строк подання тендерних пропозицій на другому етапі конкурентного діалогу становить не менше 15 днів з дня отримання запрошення взяти участь у другому етапі конкурентного діалогу. Розгляд та оцінка пропозицій учасників процедури закупівлі на другому етапі конкурентного діалогу здійснюються відповідно до статті 29 цього Закону.

Отже, вищенаведені вимоги Закону передбачають певну процедуру, яка має назву конкурентного діалогу, та передбачає чітко визначені дії, які належить вчинити замовнику. Зазначений діалог, на думку суду, має проводитися з декількома особами, а не з певним підприємством, визначеним до початку такого діалогу.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 листопада 2019 р. N 1040-р було погоджено пропозицію Національного агентства з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, і Львівської обласної державної адміністрації щодо застосування процедури закупівлі, передбаченої статтею 35 Закону України "Про публічні закупівлі", для визначення управителя майна позивача.

В той же час, застосування такої процедури, на думку суду, передбачало вчинення відповідачем заходів, визначених у статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто: публікацію оголошення про проведення конкурентного діалогу, подання пропозицій, їх розкриття, розгляд, проведення переговорів, тощо.

При цьому, на думку суду, публікація оголошення про проведення конкурентного діалогу, з визначенням, відповідно до вимог ч. 1 статті 35 інформації про відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, та опис рішення про закупівлю, є логічною передумовою для отримання пропозицій та проведення переговорів.

У відзиві відповідач стверджував про те, що ним проводилися зустрічі, наради та консультації, натомість, не повідомив про публікацію оголошення в порядку статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі", та не надав жодних доказів такої публікації.

При цьому дані вимоги встановлювалися для позивача як вищезазначеним Законом, так і Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 6 листопада 2019 р. N 1040-р.

Відповідачем не було надано жодних доказів доведення інформації про можливе укладення договору щодо майна позивача до осіб, яких теоретично могла зацікавити така інформація.

При цьому, необхідність такої публікації випливає з вищезазначеного Розпорядження, на обов`язковості якого для відповідача та застосуванні якого для вирішення справи стверджував відповідач у відзиві.

В той же час, всі надані відповідачем документи містять інформацію лише про спілкування з державними органами та підприємствами Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", що, на думку суду, не є доказами проведення відповідачем процедури конкурентного діалогу.

Судом не приймаються посилання відповідача на обґрунтованість застосування передбаченої статтею 40 Закону України Про публічні закупівлі переговорної процедури закупівлі.

При цьому суд виходить з того, що пунктом 3 частини другої ст. 40 передбачено в якості підстав, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, натомість жодних доказів настання такої ситуації відповідачем не надано.

Відповідно до частини першої, пункту 3 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, при вирішенні справи по суті суд може задовольнити позов повністю або частково чи відмовити в його задоволенні повністю або частково.

У разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання дій суб`єкта владних повноважень протиправними та зобов`язання утриматися від вчинення певних дій.

Згідно з частиною першою, другою статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, рішення суду, у разі задоволення позову, має бути таким, яке б гарантувало дотримання і захист прав, свобод, інтересів Позивача від порушень з боку суб`єкта владних повноважень, забезпечувало його виконання та унеможливлювало необхідність наступних звернень до суду. Спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалось примусове виконання рішення.

При здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 № ETS № 005 (далі також - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (стаття 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини ).

У відповідності до приписів статті 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі Пантелеєнко проти України зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі Дорани проти Ірландії Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття ефективний засіб передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи Каіч та інші проти Хорватії (рішення від 17.07.2008), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

На це вказується, зокрема, і у пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 №15-рп/2004 у справі №1-33/2004, де зазначено, що верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема, і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Крім того, Конституційний Суд України у пункті 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Тож, виходячи з вищезазначеного в сукупності, вимога Позивача про визнання протиправними дії відповідача щодо обрання управителем арештованого майна третьої особи та розміщення відповідного оголошений на власному сайті, - є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Разом з тим, вимога Позивача про визнання протиправним та скасування рішення Тендерного комітету Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (код ЄДРПОУ 41037901) про обрання ТОВ Нафтогаз тепло (код ЄДРПОУ 42399765) управителем арештованого майна ТзОВ Енергія - Новий Розділ (код ЄДРПОУ 33525073) задоволенню не підлягає, оскільки, згідно з наявним в матеріалах справи (а.с. 150- 159, т.1) договором від 11.02.2020р. відповідне рішення вже реалізоване. З огляду на викладене скасування рішення тендерного комітету жодних прав позивача не захистить.

Суд зауважує, що в даному випадку подальший захист прав позивача може здійснюватися шляхом оскарження укладеного договору в судах господарської юрисдикції.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з тим, Відповідач належним чином не виконав обов`язку щодо доказування з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, за правилами, встановленими статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України, проаналізувавши матеріали справи, надані сторонами справи докази, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги є частково обґрунтованими та такими, що підлягають частковому задоволенню.

Згідно з частиною третьою статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому, суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 2, 6, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 382 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю Енергія-Новий Розділ задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (код ЄДРПОУ 41037901) щодо обрання ТОВ Нафтогаз Тепло (код ЄДРПОУ 42399765) управителем арештованого майна ТзОВ Енергія - Новий Розділ (код ЄДРПОУ 33525073) та розміщення 15.11.2019 відповідного оголошення на власному сайті https://arma.gov.ua/news/typical/u-novovavorivskoi-ta-novorozdilskoi-tets-noviv-upravitel.

3. У задоволенні решти позовних вимог - відмовити

4. Витрати по сплаті судового збору в сумі 2102,00 грн. відшкодувати на користь товариства з обмеженою відповідальністю Енергія-Новий Розділ за рахунок бюджетних асигнувань Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням положень підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII Перехідні положення Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С.К. Каракашьян