Ухвала

від 07.09.2020 по справі 991/7442/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

Справа № 991/7442/20

Провадження1-кс/991/7645/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2020 року м.Київ

Слідча суддяВищогоантикорупційногосуду ОСОБА_1 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_2 , особи, яка звернулась із скаргою - адвоката ОСОБА_3 , представника особи, в інтересах якої подано скаргу, - адвоката ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві скаргу адвоката ОСОБА_3 , поданої в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність уповноваженої службової особи Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зобов`язання вчинити дії,

встановила:

04.09.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла скарга ОСОБА_3 , подана в інтересах ОСОБА_5 , на бездіяльність уповноваженої службової особи Національного антикорупційного бюро України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви ОСОБА_5 №412/1238 від 21.08.2020 про вчинене кримінальне правопорушення за ознаками злочину, передбаченого ст. 364 КК України, направленої за допомогою засобів поштового зв язку «Укрпошта»до Національногоантикорупційного бюроУкраїни 25.08.2020,та отриманепредставником адресанта26.08.2020.

Відповідно до протоколу автоматичного визначення слідчого судді від 04.09.2020 скарга визначена на розгляд слідчій судді ОСОБА_1 .

Ухвалою від 04.09.2020 відкрито провадження з розгляду даної скарги та призначено судове засідання на 07.09.2020.

Скарга ОСОБА_3 мотивована тим, що 25.08.2020 до НАБ України було надіслано заяву №412/1238 від 21.08.2020 про скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, яке отримане 26.08.2020 о 11.39 год, у якій було викладено відомості про ймовірне зловживання владою та службовим становищем Головою Фонду державного майна України ОСОБА_6 під час проведення аукціону з продажу державного пакета акцій розміром 100% статутного капіталу ПрАТ «Готель «Дніпро», однак відомості за даною заявою не були внесені до ЄРДР протягом 24 годин та заявнику не було надано витягу із ЄРДР. Тому ОСОБА_3 звернулась у встановлений КПК України строк із скаргою до слідчого судді в порядку ст. 303 КПК України. Обставини, що викладені у заяві про кримінальне правопорушення на думку особи, яка звернулась із скаргою підлягають перевірці в ході досудового розслідування, яке може бути розпочате лише після внесення відповідних відомостей до ЄРДР. З посиланням на судову практику, яка узагальнена ВССУ з розгляду цивільних та кримінальних справ, особа, яка звернулась із скаргою вважає, що відповідна особа, яка отримала заяву про кримінальне правопорушення не повинна давати оцінку доведеності чи недоведеності «злочину», а лише технічно вносить відомості до ЄРДР. Просить у скарзі визнати незаконною бездіяльність уповноваженої особи НАБ України, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви від 21.08.2020, зобов`язати внести відомості до ЄРДР за ч.2 ст. 364 КК України та надати заявнику відповідний витяг з ЄРДР.

У судовому засіданні особа, яка звернулась із скаргою адвокат ОСОБА_3 та представник особи, в інтересах якої подано скаргу адвокат ОСОБА_4 , скаргу підтримали із підстав, що у ній викладені, просили її задовольнити.

Особа, в інтересах якої подано скаргу ОСОБА_5 , будучи належним чином та завчасно повідомленим про час та місце розгляду скарги (а.с. 24-25) у судове засідання не з`явився, причин неявки не повідомив.

Представник органу,дії якогооскаржуються,будучи належнимчином повідомленимпро часта місцерозгляду скарги(а.с.26-27),у судовезасідання нез`явився,причин неявкине повідомив.

Відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України, слідча суддя, вважає за можливе розглядати скаргу у відсутність представника особи, бездіяльність якої оскаржується, оскільки це не є перешкодою для розгляду скарги. Також слідча суддя вважає за можливе розглядати скаргу у відсутність особи, яка її подала, зважаючи на подані ОСОБА_7 заяви щодо розгляду скарги у його відсутність.

Заслухавши думки присутніх учасників, дослідивши відомості, що наявні у матеріалах справи №991/7442/20, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, слідча суддя прийшла до наступного висновку.

ОСОБА_5 заявою №412/1238 від 21.08.2020 року про вчинення кримінального правопорушення звернувся до Генерального прокурора ОСОБА_8 , директора НАБ України ОСОБА_9 , в.о. директора ДБР ОСОБА_10 , у якій повідомив про вчинення Головою Фонду державного майна України ОСОБА_6 кримінального правопорушення, що передбачене ч.2 ст. 364 КК України та яке полягає у наступному. 15.07.2020 відбувся аукціон з продажу державного пакета акцій розміром 100% статутного капіталу ПрАТ «Готель Дніпро», за результатами якого переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Смартленд» (код ЄДРПОУ 38767326), а 29.07.2020 Фондом держмайна затверджено протокол про результати даного аукціону, чим остаточно визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Смартленд» його переможцем. 14.08.2020 між Фондом держмайна України та Товариством з обмеженою відповідальністю «Смартленд» укладено договір купівлі-продажу державного пакету акцій розміром 100% статутного капіталу ПрАТ «Готель Дніпро». Заявник стверджує, що Голова ФДМ України ОСОБА_6 не мав повноважень відповідно до ЗУ «Про приватизацію державного і комунального майна» затверджувати протокол та укладати договір, про які йдеться у заяві та такі дії ОСОБА_6 мають ознаки зловживання владою та службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

Аргументами даного твердження у заяві вказано: інформація у ЗМІ та заяви окремих осіб про те, що справжнім кінцевим бенефенціарним власником переможця аукціону з продажу державного пакета акцій готелю «Дніпро» є інша особа, ніж зазначена у наданих ФДМУ документах та Єдиному державному реєстрі, а також відсутність у Товариство з обмеженою відповідальністю «Смартленд» власних грошових коштів у розмірі 1103018882 грн.22 коп. та необхідність залучати кошти від третіх осіб.

Зокрема із аналізу інформації із ЄДРЮФОП кінцевим бенефенціарним власником переможця аукціону Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартленд» є ОСОБА_11 , що відповідає інформації наданій при подачі заявки на участь в аукціоні. Однак після завершення аукціону у ЗМІ стала з`являтись інформація, що насправді кінцевим бенефенціарним власником переможця аукціону є громадяни РФ ОСОБА_12 чи ОСОБА_13 , а пізніше громадянин України ОСОБА_14 повідомив ЗМІ, що саме він є переможцем аукціону та кінцевим бенефенціарним власником переможця аукціону Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартленд». Заяву про перевірку такої інформації було зроблено ОСОБА_6 публічно з посиланням на положення ЗУ «Про приватизацію державного та комунального майна». Відомості про відсутність у Товариства з обмеженою відповідальністю «Смартленд» власних грошових коштів на укладення договору у розмірі 1103018882,22 грн. підтверджується інформацією з відкритих джерел, із яких вбачається, що загальний розмір активів даного підприємства на кінець 2019 року складав лише 5,5 млн грн., чистий прибуток близько 154 тис грн., що потребує залучення кредитора. Вказані обставини були відомі голові ФДМУ ОСОБА_6 , вони суперечать відповідним положенням ЗУ «Про приватизацію державного та комунального майна» (ч.9 ст.14 у сукупності із положеннями ст. 8, а також ч.13 ст. 14). Дані обставини є перешкодою як для укладання договору купівлі-продажу, так і підставою для незатвердження протоколу та неукладення договору, що однак було зроблено ОСОБА_6 , що свідчить про перевищення ним своїх службових повноважень, що спричинило тяжкі наслідки та підпадає під кваліфікацію ч.2 ст. 364 КК України.

Дана заява про кримінальне правопорушення отримана НАБ України 26.08.2020 (а.с. 18-19).

Частиною 1 статті 306 КПК України визначено, що скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача чи прокурора розглядаються слідчим суддею місцевого суду, а в кримінальних провадженнях щодо кримінальних правопорушень, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, - слідчим суддею Вищого антикорупційного суду.

Питання предметної підсудності Вищого антикорупційного суду врегульоване нормами ст. 33-1 КПК України. До підсудності Вищого антикорупційного суду, згідно з частиною першою статті 33-1 КПК України віднесені кримінальні провадження стосовно корупційних кримінальних правопорушень, передбачених в примітці статті 45 КК України, статтями 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пунктами 1-3 частини п`ятої статті 216 КПК України.

Слідча суддя вважає, що скарга підсудна Вищому антикорупційному суду, оскільки у заяві ОСОБА_5 від 21.08.2020 про вчинення кримінального правопорушення повідомляється про вчинення можливого корупційного кримінального правопорушення головою Фонду державного майна України, передбаченого ст. 364 КК України, який згідно статті 33-1 КПК України належить до переліку корупційних кримінальних правопорушень, і щодо нього наявна одна з обов`язкових умов, яка вказана в пункті 1 частини п`ятої статті 216 КПК України, а предмет договору, який на думку заявника укладений із порушенням законодавства складає 1103018882,22 грн., що в двісті п`ятдесят разів і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржена бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 214 КПК України слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Відповідно, бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, означає їх невнесення впродовж 24 годин після подання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення.

Визначений ч. 1 ст. 214 КПК України обов`язок слідчого або прокурора не вимагає оцінки цими суб`єктами такої заяви (повідомлення) на предмет наявності всіх ознак складу кримінального правопорушення для того, щоб вчинити процесуальну дію, яка полягає у внесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Такі вимоги не передбачають здійснення оцінки обґрунтованості заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а передбачають лише обов`язок уповноважених органів здійснити фіксацію наданих особою відомостей про кримінальне правопорушення, які вона надає усвідомлено для реалізації відповідними органами завдань кримінального провадження.

Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР, порядок формування та ведення якого затверджується Офісом Генерального прокурора.

Внесення відомостей до ЄРДР врегульовано Положенням про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Офісу Генерального прокурора від 30.06.2020 № 298). Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу I цього Положення, до реєстру вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела; попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що узгоджується з вимогами п. 4, 5 ч. 5 ст. 214 КПК України.

Системний аналіз вищезазначених положень закону дає підстави для висновку, що реєстрації в ЄРДР підлягають заяви чи повідомлення, в яких заявником порушено перед органом досудового розслідування питання про вчинення кримінального правопорушення, тобто ініційовано здійснення дій, визначених КПК України.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро» Національне бюро здійснює досудове розслідування кримінальних правопорушень, віднесених законом до його підслідності, а також проводить досудове розслідування інших кримінальних правопорушень у випадках, визначених законом.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 38 КПК України визначено, що органами досудового розслідування (органами, що здійснюють дізнання і досудове слідство) є , зокрема, підрозділ детективів, підрозділ внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України. Досудове розслідування у кримінальних провадженнях щодо злочинів, віднесених законом до підслідності Національного бюро, проводять старші детективи та детективи Національного бюро (ч. 1 ст. 10 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро»). Частина 5 ст. 216 КПК України визначає, що детективи Національного антикорупційного бюро України здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених, в тому числі, ст. 364 Кримінального кодексу України.

Відомості, викладені у заяві ОСОБА_5 від 21.08.2020 містять об`єктивні дані, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Однак, як свідчать матеріали скарги, станом на день її подання уповноваженою особою не внесені відомості до ЄРДР у строк, передбачений ч. 1 ст. 214 КПК України.

Слідча суддя, розглянувши скаргу в межах питань, які були винесені на її розгляд заявником, перевіривши долучені до неї матеріали, дійшла висновку про наявність у заяві про вчинене кримінальне правопорушення від 21.08.2020 відомостей, що можуть свідчити про кримінальне правопорушення, які мають стати предметом перевірки у кримінально-процесуальному порядку.

Згідно зі ст. 307 КПК України ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: скасування рішення слідчого чи прокурора; скасування повідомлення про підозру; зобов`язання припинити дію; зобов`язання вчинити певну дію; відмову у задоволенні скарги.

Враховуючи викладене, слідча суддя дійшла висновку про задоволення скарги ОСОБА_5 в частині зобов`язання службової особи Національного антикорупційного бюро України внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про кримінальне правопорушення на підставі його заяви про кримінальне правопорушення від 21.08.2020. При цьому слідчий суддя не наділений повноваженнями визначати кримінально-правову кваліфікацію діянь, що підлягають внесенню до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Разом з тим, не підлягають задоволенню вимоги заявника щодо визнання бездіяльності незаконною та зобов`язання надати витяг з ЄРДР, адже перша не передбачена ст.307 КПК України, а остання відповідно до ч. 1ст. 214 КПК Україниє обов`язковою для виконання після внесення відомостей до ЄРДР і є похідною після прийняття відповідного процесуального рішення. Отже, сам факт внесення відомостей до ЄРДР слідчим чи прокурором вже зобов`язує надати витяг з ЄРДР заявнику.

Керуючись статтями 214, 303, 304, 306, 307, 309, 372, 395 КПК України, слідча суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 ,поданоївінтересах ОСОБА_5 ,набездіяльністьуповноваженої службовоїособиНаціональногоантикорупційного бюроУкраїни,якаполягаєу невнесеннівідомостейпрокримінальне правопорушеннядоЄдиногореєстру досудовихрозслідувань,зобов`язаннявчинитидії, - задовольнити частково.

Зобов`язати уповноважену службову особу Національного антикорупційного бюро України внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про кримінальне правопорушення за заявою ОСОБА_5 № 412/1238 від 21.08.2020.

В задоволенні інших вимог скарги відмовити.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду упродовж 5-ти днів з дня її оголошення.

Слідча суддя ОСОБА_1