Постанова

від 15.09.2020 по справі 922/1086/20

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" вересня 2020 р. Справа № 922/1086/20

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Гребенюк Н.В., суддя Пуль О.А.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

представників сторін:

Комунального підприємства "Муніципальна охорона" - не з`явився,

Приватного підприємства "Охорона і Захист" - не з`явився,

відповідача - Калашник А.Б. на підставі довіреності від 16.06.2020 №16, Положення про юридичний відділ, затвердженого наказом голови Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.06.2020 №70/18-ОД,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (вх.№2116Х/2) на рішення Господарського суду Харківської області від 13.08.2020, ухвалене у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Бураковою А.М., час проголошення рішення - 10:56год., дата складання повного тексту рішення - 14.08.2020, у справі №922/1086/20

за позовом Комунального підприємства "Муніципальна охорона", м. Харків,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Приватне підприємство "Охорона і Захист", м. Харків,

про визнання недійсними пунктів рішень

та за позовом Приватного підприємства "Охорона і Захист", м. Харків,

до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Комунальне підприємство "Муніципальна охорона", м. Харків,

про визнання недійсними пунктів рішень

ВСТАНОВИЛА:

Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (після зміни найменування - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України), в якій просить суд:

- визнати пункти 1, 3, 4, 6 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2020 № 70/13-р/к (Справа № 2/01-44-18) недійсними;

- визнати пункти 1, 3, 4, 6 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.02.2020 № 70/17-р/к (Справа № 2/01-41-18) недійсними.

Також Приватне підприємство "Охорона і Захист" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (після зміни найменування - Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України), згідно якої просить суд:

- визнати пункти 1, 2, 4, 5 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2020 № 70/13-р/к (Справа № 2/01-44-18) недійсними;

- визнати пункти 1, 2, 4, 5 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.02.2020 № 70/17-р/к (Справа № 2/01-41-18) недійсними.

Позовні вимоги позивачів обґрунтовані тим, що рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 11.02.2020 №70/13-р/к визнано, що Приватне підприємство "Охорона і Захист" і Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "монтаж та пусконаладка системи відеонагляду", а також під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "монтаж та пусконаладка системи охоронної сигналізації", проведені Господарським судом Харківської області; накладено на вказані юридичні особи штрафи у розмірі по 68 000, 00грн з кожного за кожне порушення.

Крім того, рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.02.2020 №70/17-р/к визнано, що Приватне підприємство "Охорона і Захист" і Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "код ДК 016-2010 84.24.1 (ДК 021 2015 79713 - послуги з охорони об`єктів та особистої охорони)", а також під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "код ДК 021 2015: 79710000-4 - Охоронні послуги", проведені Регіональною філією "Південна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"; накладено на вказані юридичні особи штрафи у розмірі по 40 000, 00грн з кожного за кожне порушення.

Позивачі вважають, що вказані пункти рішень відповідача підлягають визнанню недійсними, оскільки в оспорюваних рішеннях має місце недоведеність обставин, які мають значення для справи і які визнані встановленими, та невідповідність висновків, які викладені в рішеннях обставинам справи.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 13.08.2020 у задоволенні позову Комунального підприємства "Муніципальна охорона" до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено; у задоволенні позову Приватного підприємства "Охорона і Захист" до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що доводи позивачів, які зазначені ними в обґрунтування позовних вимог, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що спростовуються відповідачем.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення Господарського суду Харківської області від 13.08.2020 скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити; також просить здійснити перерозподіл судових витрат.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що можливість обміну інформацією між позивачами не є підтвердженням факту, що такий обмін відбувався, а знаходження позивачів в одній будівлі не створює переваг щодо обміну інформацією; телефонний номер пункту централізованого спостереження КП "Муніципальна охорона" зазначався у договорах ПП "Охорона і захист" обґрунтовано, з метою оперативного інформування чергових пульту про виникнення нештатних ситуацій, відповідно до умов укладеного між позивачами договору №650/16/п від 01.09.2016 про спостереження за станом засобів охоронно-тривожної сигналізації, за умовами якого, за допомогою пульту централізованого спостереження та їх технічне обслуговування, КП "Муніципальна охорона" надає ПП "Охорона і захист" послуги зі спостереження.

Апелянт вважає висновки органу Антимонопольного комітету України, що ОСОБА_1 , який одночасно є керівником ПП "Охорона і захист", має безпосередній вплив на ОСОБА_2 , особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на торги КП "Муніципальна охорона", помилковими.

Також апелянт зазначає, що номери телефонів НОМЕР_3, НОМЕР_4 та НОМЕР_5, електронної скриньки, зазначені у договорах ПП "Охорона і захист" з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради та ПП "Харківська міська охорона" помилково, оскільки ОСОБА_1 працював у КП "Муніципальна охорона" на посаді інспектора технічного відділу, і у подальшому використовував у господарській діяльності ПП "Охорона і захист" бланки договорів КП "Муніципальна охорона".

Апелянт посилається на те, що враховуючи, що обидва суб`єкти господарювання знаходились в одній будівлі та були підімкнені до однієї локальної мережі, вони мали одну й ту саму ІР адресу.

Крім того, апелянт зазначає, що подання тендерної документації в останній день до кінцевого строку є сталою практикою КП "Муніципальна охорона".

Щодо існування господарських відносин апелянт вказує, що позивачі дійсно мають договірні відносини, але це обумовлено специфікою ринку охоронних послуг.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Муніципальна охорона" на рішення Господарського суду Харківської області від 13.08.2020 у справі №922/1086/20; встановлено учасникам справи строк до 08.09.2020 для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту; встановлено учасникам справи строк до 08.09.2020 для подання до суду заяв і клопотань; призначено справу до розгляду на 15.09.2020 о 14:15год.

08.09.2020 від Східного міжобласного територіального відділення АМК України надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№8413), зазначає, що позивачем не зазначено та не подано разом з позовною заявою жодного доказу, який би підтверджував обставини, на які він посилається, а відповідачем в ході розгляду справи повністю спростовано існування інших, крім антиконкурентних узгоджених дій, факторів (умов), які б могли вплинути на поведінку позивачів у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

Відповідач також посилається на те, що ПП "Охорона і захист" відмовилось від виконання умов договору за результатами торгів №2, що свідчить про те, що участь в торгах №2 була направлена не на здобуття перемоги та реальну зацікавленість у виконанні договору, а на створення видимої (уявної) конкуренції КП "Муніципальна охорона" та забезпечення його перемоги в торгах №2.

З огляду на викладене, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення місцевого господарського суду від 13.08.2020 - без змін.

08.09.2020 від апелянта надійшло клопотання про призначення у справі експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів (вх.№8442), зазначає, що у своїх рішеннях відповідач посилається на спільне використання ними точки доступу до мережі інтернет, що свідчить, на думку відповідача, про єдність інтересів та пов`язаність ПП "Охорона і захист" і КП "Муніципальна охорона".

Однак, апелянт заперечує проти вказаних висновків та вважає їх такими, що не відповідають дійсності; вказує, що використання однієї ІР-адреси є наслідком знаходження учасників торгів в одній будівлі та підімкнення до однієї локальної мережі, яка розведена по будівлі, і жодного обміну інформацією між учасниками за допомогою вказаної локальної мережі не відбувалось.

Як вказує апелянт, оскільки договорів на підключення до цієї мережі КП "Муніципальна охорона" ні з ким не укладало, інформацією щодо підключення не володіло, а отже, не має можливості документально підтвердити вказані обставини.

З метою документального підтвердження обставин, на які посилається позивач, враховуючи, що з`ясування вказаних обставин потребує спеціальних знань у галузі інформаційних технологій, апелянт вважає доцільним призначити у справі експертизу телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів.

Апелянт зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції призначення вказаної експертизи було неможливим через те, що приміщення, яке мало бути об`єктом дослідження, було передано АТ КБ "Приватбанк", на теперішній час отримано згоду власника приміщення на допуск до нього експерта, і таким чином, призначення та проведення вказаної експертизи є можливим.

Заявник просить суд призначити у справі №922/1086/20 експертизу телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів, проведення якої доручити експертам Харківського НДІ судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса.

На розгляд експерта поставити такі питання:

1) за якою адресою знаходилось обладнання, за допомогою якого здійснювався вихід до мережі інтернет з використанням ІР адреси НОМЕР_1 ?

2) за яким провайдером телекомунікаційних послуг закріплено ІР адресу НОМЕР_1 ?

3) чи було підімкнене обладнання за адресою: АДРЕСА_1 та кімната 52в до мережі інтернет через вказану ІР адресу?

4) чи відбувався обмін інформацією між комп`ютерним обладнанням, розташованим за адресою: АДРЕСА_1 та кімната 52в за допомогою локальної мережі?

Апелянт зазначає, що оплату гарантує. На час проведення судової експертизи провадження у справі №922/1086/20 просить зупинити.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 15.09.2020 представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити скаргу без задоволення, а рішення місцевого господарського суду від 13.08.2020 - без змін.

Позивачі своїм правом на участь у судовому засіданні не скористались, в судове засідання уповноважені представники не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, хоча сторони були належним чином завчасно повідомлені про час, дату і місце судового засідання, про що у матеріалах справи містяться повідомлення про вручення позивачам копій ухвали про відкриття апеляційного провадження і призначення справи до розгляду (т.5 а.с.88-89).

Розглянувши клопотання апелянта про призначення експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Тобто, за загальним правилом, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в матеріалах справи і поданими суду першої інстанції доказами.

Як вбачається із матеріалів справи, КП "Муніципальна охорона" зверталось до місцевого господарського суду з аналогічним клопотанням про призначення експертизи телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів, яке судом першої інстанції було залишено без розгляду, оскільки дане клопотання не було підтримано заявником, про що зазначено в оскаржуваному рішенні.

Тобто, клопотання про призначення експертизи не було предметом розгляду суду першої інстанції саме за ініціативою КП "Муніципальна охорона".

На стадії апеляційного перегляду справи задоволення клопотання апелянта про призначення експертизи і, відповідно, отримання висновку експерту буде мати наслідком порушення вимог статті 269 Господарського процесуального кодексу України щодо прийняття додаткових доказів, які не були предметом розгляду суду першої інстанції, оскільки докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

У клопотанні апелянт зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції призначення вказаної експертизи було неможливим через те, що приміщення, яке мало бути об`єктом дослідження, було передано АТ КБ "Приватбанк", на теперішній час отримано згоду власника приміщення на допуск до нього експерта, і таким чином, призначення та проведення вказаної експертизи є можливим.

Однак, в обґрунтування даних доводів апелянтом в порушення вимог статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України не надано суду жодного доказу: відсутності цієї згоди під час розгляду справи місцевим господарським судом; яким чином відсутність (теоретична) згоди власника приміщення на допуск експерта під час розгляду справи судом першої інстанції унеможливила вирішення питання судом щодо призначення експертизи, з урахуванням ще й тієї обставини, що питання допуску експерта до приміщення здійснюється вже на етапі проведення експертизи, а не на етапі дослідження судом підставності клопотання про її призначення; як і не надано доказів наявності згоди власника приміщення на час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Виходячи з викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що заявником не доведено суду наявності виняткового випадку неможливості проведення судової експертизи під час розгляду справи в суді першої інстанції, з урахуванням, що клопотання про призначення експертизи не було предметом розгляду суду першої інстанції саме за ініціативою КП "Муніципальна охорона".

Отже, судова колегія відмовляє апелянту у задоволенні клопотання про призначення експертизи.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, позивачі належним чином повідомлені про час, дату і місце судового засідання, і неявка їх представників в судове засідання не перешкоджає розгляду скарги, про що сторони були повідомлені ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.08.2020, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, заслухавши у судовому засіданні представника відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийняла рішення від 11.02.2020 № 70/13-р/к (надалі - рішення №70/13-р/к) у справі № 2/01-44-18 (надалі - справа 1), яким постановила:

- визнати, що ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39845216) та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36817804) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "монтаж та пусконаладка системи відеонагляду" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrоzоrrо" - UA-2016-12-08-000290-а), проведеній ГОСПОДАРСЬКИМ СУДОМ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (надалі - Торги № 1);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39845216) штраф у розмірі 68 000, 00грн.

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36817804) штраф у розмірі 68 000, 00грн;

- визнати, що ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39845216) та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36817804) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "монтаж та пусконаладка системи охоронної сигналізації" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrоzоrrо" - UA-2016-12-08-000001 - а), проведеній ГОСПОДАРСЬКИМ СУДОМ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (надалі - Торги № 2);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39845216) штраф у розмірі 68 000, 00грн;

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36817804) штраф у розмірі 68 000, 00грн.

Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також прийняла рішення від 18.02.2020 №70/17-р/к (надалі - Рішення №70/17-р/к) у справі №2/01-41- 18 (надалі - Справа 2), яким постановила:

- визнати, що ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39845216) та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36817804) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "код ДК 016-2010 84.24.1 (ДК 021 2015 79713 - послуги з охорони об`єктів та особистої охорони)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrоzоrrо" - UA-2016-10-03-000561-b), проведеній РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ "ПІВДЕННА ЗАЛІЗНИЦЯ" ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (надалі - Торги № 3);

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39845216) штраф у розмірі 40 000, 00грн;

- за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накласти на КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36817804) штраф у розмірі 40 000, 00грн;

- визнати, що ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39845216) та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36817804) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі "код ДК 021 2015: 79710000-4 - Охоронні послуги" (ідентифікатор закупівлі в системі "Рrоzоrrо" - UA-2017-10-13-000552-b), проведеній РЕГІОНАЛЬНОЮ ФІЛІЄЮ "ПІВДЕННА ЗАЛІЗНИЦЯ" ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРАЇНСЬКА ЗАЛІЗНИЦЯ" (надалі - Торги № 4);

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (ідентифікаційний код юридичної особи - 39845216) штраф у розмірі 40 000, 00грн;

- за порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини рішення, накласти на КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код юридичної особи - 36817804) штраф у розмірі 40 000, 00грн.

Судом першої інстанції встановлено, що ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" листом від 25.07.2019 (вх.№4667) повідомило відповідача, що протягом 2016-2017 років використовувало на праві оренди офісні приміщення, що знаходяться за адресами: м. Харків, Гімназійна Набережна, 16, 3 поверх, к. 52-в; м. Харків, вул. Плеханівська, 2/5.

КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" листом від 22.04.2019 №64 повідомило, що протягом 2016-2017 років використовувало на праві оренди офісні приміщення, що знаходяться за адресою: м. Харків, Гімназійна Набережна, 16 (2 поверх: к. 34, 35, 38-43, 46, 48; 3 поверх: к. 51 та 55).

Отже, станом на час підготовки та участі у торгах офісні приміщення позивачів фактично знаходилися за однією адресою .

ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" повідомило, що протягом 2016-2017 років використовувало у господарській діяльності веб-сайт з доменним ім`ям "safetypro.com.ua" (далі - веб-сайт ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ").

Використання ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" веб-сайту з доменним ім`ям "safetypro.com.ua" підтверджується інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ІНТЕРНЕТ ІНВЕСТ" (лист від 08.11.2017 №751).

КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" повідомило, що протягом 2016-2017 років використовувало у господарській діяльності веб-сайт з доменним ім`ям " ІНФОРМАЦІЯ_1 " (далі - веб-сайт КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА").

Використання КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" з доменним ім`ям "kpmo.com.ua" підтверджується інформацією ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ХОСТІНГ УКРАЇНА" (лист від 13.11.2017 №1344).

УПРАВЛІННЯ ЗАХИСТУ ЕКОНОМІКИ У ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ ДЕПАРТАМЕНТУ ЗАХИСТУ ЕКОНОМІКИ НАЦІОНАЛЬНОЇ ПОЛІЦІЇ УКРАЇНИ листом від 30.03.2017 № 2188/20/119/01-2017 повідомило, що Учасники торгів у господарській діяльності спільно використовують телефонний номер - НОМЕР_2 .

Так, інформація щодо розміщення на веб-сайтах відповідачів одного й того ж контактного телефонного номера також зафіксовано працівниками відповідача (протокол від 20.11.2017 та протокол від 01.12.2017).

На Веб-сайті ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" містилася інформація про можливість здійснення зв`язку з менеджером ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" ОСОБА_4 за допомогою електронної пошти " ІНФОРМАЦІЯ_2 ".

Разом з тим, на Веб-сайті КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значився контактний номер телефону НОМЕР_2 начальника відділу маркетингу ОСОБА_4 .

Тобто, контактний номер телефону КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" НОМЕР_2, що одночасно є контактним номером телефону начальника відділу маркетингу КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" ОСОБА_4 , є аналогічним електронній поштовій скриньці " ІНФОРМАЦІЯ_2 " менеджера ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" ОСОБА_4 .

Таким чином, зазначене свідчить, що одна й та ж особа була уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" .

Також, цією особою здійснювалося надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників торгів за одним і тим же номером телефону .

Крім того, як вбачається з листа ГОЛОВНОГО УПРАВЛІННЯ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ УКРАЇНИ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ від 10.11.2017 №24280-04/20, у періоді 2015 - 2017 років ОСОБА_4 є найманим працівником КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", разом з тим ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" не перебувало у трудових відносинах з жодною особою на ім`я "ОСОБА_4".

Отже, ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" довірило здійснювати консультації щодо своєї господарської діяльності особі, яка є працівником КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" , та, при цьому, не є працівником ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ", що було б виключено за умови існування між ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" конкуренції у господарській діяльності.

Таким чином, дані обставини свідчать про спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність відповідачів та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у Торгах .

Крім того, судом встановлено, що в додатку №1 до договору від 30.09.2011 №И04102, укладеного КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" з КОМУНАЛЬНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР", вбачається, що телефонні номери: НОМЕР_3, НОМЕР_4 та НОМЕР_5 є телефонними номерами КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА".

З тендерних пропозицій, поданих КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" на Торги, вбачається, що телефонні номери: НОМЕР_3 та НОМЕР_5 є контактними телефонними номерами директора підприємства - ОСОБА_6 .

Листом від 22.04.2019 № 64 КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" повідомило, що телефонний номер НОМЕР_4 є телефонним номером бухгалтерії КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА".

При цьому, номери телефонів НОМЕР_3 , НОМЕР_4 та НОМЕР_5 використовуються у господарській діяльності ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та ПРИВАТНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" (ідентифікаційний код - 39455269), керівником та підписантом яких згідно із статутами є ОСОБА_1 .

Зазначене підтверджується, зокрема реквізитами, вказаними ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" в договорі від 01.02.2017 № 55/17/ТО ОС, укладеному між ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та ПРИВАТНИМ АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ "СТРУМ"; реквізитами, вказаними ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" в договорах від 14.03.2016 №090317/2М, від 10.03.2017 №090317/12 та №1004/17, укладеними між ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та ДЕПАРТАМЕНТОМ АДМІНІСТРАТИВНИХ ПОСЛУГ ТА СПОЖИВЧОГО РИНКУ ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ.

Як вбачається з договорів, укладених ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" з: ПЕРШИМ ХАРКІВСЬКИМ МІСЦЕВИМ ЦЕНТРОМ З НАДАННЯ БЕЗОПЛАТНОЇ ВТОРИННОЇ ДОПОМОГИ (договір від 27.02.2017 №113/17/П); ТОВАРИСТВОМ З ОБМЕЖЕНОЮВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МОБІЖУК" (договір від 15.05.2017 №263/17/П); БЛАГОДІЙНОЮ ОРГАНІЗАЦІЄЮ "БЛАГОДІЙНИЙ ФОНД "ПРАВО НА ЗАХИСТ" (договір від 01.06.2017 №284/17/П); ВІДДІЛОМ ОСВІТИ ВЕЛИКОБУРЛУЦЬКОЇ РАЙОННОЇ ДЕРЖАВНОЇ АДМІНІСТРАЦІЇ (договори від 26.01.2018 № 29/18/П та №30/18/П); КОМУНАЛЬНИМ ЗАКЛАДОМ ОХОРОНИ ЗДОРОВ`Я "ВЕЛИКОБУРЛУЦЬКА ЦЕНТРАЛЬНА ЛІКАРНЯ" (договори від 23.01.2018 №25/18/П, від 27.11.2019 №74/19/П, від 03.02.2020 № 09/20/П та № 08/20/П) та ЗОЛОЧІВСЬКОЮ СЕЛИЩНОЮ РАДОЮ ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ (договір від 13.01.2020 № 04/20/П/2-П), телефонний номер НОМЕР_3 зазначено ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ", як номер телефону відповідальної особи для взаємовідносин з ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" (інспектора із супроводу договорів).

Отже, ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" у господарській діяльності спільно використовували телефонні номери, які належать КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та є контактними номерами адміністративно-управлінського персоналу КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", що свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, в тому числі під час підготовки до участі у Торгах.

Разом з цим, КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" листом від 23.02.2018 вих. №843 повідомило, що не надавало в оренду (суборенду) ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" будь - яких приміщень.

Судом першої інстанції також встановлено, що директором ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" і ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" була одна особа - ОСОБА_1 , при цьому, ці юридичні особи використовували у господарській діяльності електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 , спільно здійснювали господарську діяльність.

Отже, ці юридичні особи були обізнаними щодо діяльності один одного, оскільки директором/підписантом ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" був ОСОБА_1 .

При цьому, відповідно до інформації КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" (лист від 22.04.2019 №64) підготовку тендерних пропозицій, поданих КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" на Торги здійснював юрисконсульт ОСОБА_2 , що підтверджується, зокрема, наказом КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" від 31.08.2016 №299-к/тр про призначення ОСОБА_2 на посаду юрисконсульта та довіреністю КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" від 01.09.2016 про уповноваження Дроня Павла Вікторовича представляти інтереси КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" з усіх питань, пов`язаних із господарською діяльністю, строком дії до 01.09.2017 (копія довіреності від 01.09.2016 надана СХІДНОЮ ОБ`ЄДНАНОЮ ДЕРЖАВНОЮ ПОДАТКОВОЮ ІНСПЕКЦІЄЮ М. ХАРКОВА ГУ ДФС У ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ листом від 08.11.2017 № 1833/9/20-38-08-01-19).

Як вбачається з відомостей, зазначених у договорі від 01.08.2016 №01/08/16, укладеному між ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" (термін дії договору 31.12.2017), довіреною особою щодо вчинення дій ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" є ОСОБА_2 . Згідно з інформацією, наданою ГОЛОВНИМ УПРАВЛІННЯМ ПЕНСІЙНОГО ФОНДУ В ХАРКІВСЬКІЙ ОБЛАСТІ (лист від 06.02.2018 № 3439-04/20), станом на час підписання вищевказаного договору ОСОБА_2 не є найманим працівником ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА".

Вищевказане свідчить, що ОСОБА_1 (керівник ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ") мав певні суб`єктивні права та обов`язки щодо особи, яка здійснювала підготовку тендерних пропозицій КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та відповідно є обізнаною щодо участі у Торгах.

Отже, внаслідок оформлення вищезазначеної довіреності, завдяки якій ОСОБА_1 , який одночасно є керівником/підписантом ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", маючи контрольні повноваження (як над особою уповноваженою вчиняти дії від імені ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА") мав безпосередній вплив на ОСОБА_2 , особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на Торги КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", що свідчить про можливість доступу до інформації один одного та обміну інформації між відповідачами щодо господарської діяльності, у тому числі щодо підготовки та участі у Торгах.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" за 2016 рік обслуговувала 95 % об`єктів ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" . Вищенаведене свідчить про єдність інтересів відповідачів та відсутність між ними конкуренції.

Також використання відповідачами однієї й тієї ж точки доступу до мережі Інтернет, та синхронність їх дій свідчить про єдність інтересів та пов`язаність ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", завдяки чому ці товариства були обізнані щодо діяльності один одного, мали можливість доступу до інформації щодо господарської діяльності один одного та спільно брали участь у Торгах .

Разом з цим, документи, подані у складі тендерних пропозицій ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" на Торги №1, №2 та №3 мали спільні властивості та ідентичні зовнішні дефекти, що свідчить про однакове походження цих документів та/або про спільну (угоджену) підготовку до Торгів .

Окрім викладеного, погоджена поведінка ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" підтверджується й тим, що за результатами електронного аукціону по Торгам №2 переможцем Торгів №2 було визнано ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" з ціновою пропозицією у сумі 18 000, 00грн, втім, як вбачається з рішення замовника Торгів № 2 від 21.12.2016 тендерна пропозиція ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" була відхилена з причини ненадання пакету документів завірених належним чином у паперовому вигляді, відмова в наданні послуг.

Тобто, те, що ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" відмовилось від виконання умов договору за результатами Торгів №2 свідчить, що його участь у Торгах №2 була направлена не на здобуття перемоги та реальну зацікавленість у виконанні договору, а на створення видимої (уявної) конкуренції КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та забезпечення його перемоги у Торгах № 2.

З огляду на вищевикладене обставини, господарський суд дійшов висновку, що доводи позивачів, які зазначені ними в обґрунтування позовних вимог, є безпідставними та необґрунтованими.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Пунктами 1, 4, 15 частини 1 статті 7 Закону "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв`язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції.

Згідно зі статтею 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України, зокрема, має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати попередні висновки стосовно узгоджених дій; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження); визначати наявність або відсутність контролю між суб`єктами господарювання або їх частинами та склад групи суб`єктів господарювання, що є єдиним суб`єктом господарювання.

Стаття 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку .

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єктами господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Згідно зі статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Комплексний аналіз вищевказаних положень Закону України "Про захист економічної конкуренції" свідчить, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Судова колегія апеляційної інстанції зазначає, що для визнання територіальним відділенням антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Справжність змагання при проведенні торгів забезпечується таємницею інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів, яка повинна формуватися самостійно кожним із учасників торгів, що дозволить забезпечити наявність реальної конкуренції між ними.

Узгоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання такої найкращої пропозиції.

Сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу; в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені відділенням Антимонопольного комітету України в рішенні, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків відділення, викладених у рішенні Антимонопольного комітету України.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 р. зі справи № С-8/08).

З огляду на викладене, для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатньою обставиною є встановлення факту обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, наміру таких осіб скоординувати власну конкуренту поведінку, тощо .

Як встановлено органом АМК України в оскаржуваних рішеннях, станом на час підготовки та участі у Торгах офісні приміщення позивачів фактично знаходились за однією адресою, що створило умови для обміну інформацією між ними, і доводи апелянта, що можливість обміну інформацією між позивачами не є підтвердженням факту, що такий обмін відбувався, зазначеного не спростовують.

Судова колегія погоджується з місцевим господарським судом, що знаходження суб`єктів господарювання, які ведуть схожу господарську діяльність, в одній будівлі може створювати переваги в обміну інформацією, враховуючи, до того ж, й інші встановлені обставини наявності між позивачами ведення господарської діяльності, зазначення у документах одних й тих самих номерів телефонів.

Суд апеляційної інстанції критично ставиться до пояснень апелянта щодо використання позивачами у господарській діяльності спільних номерів телефонів.

Так, як вказує апелянт, у КП "Муніципальна охорона" на посаді начальника відділу працювала Плаксіна М.В., і номер телефону НОМЕР_2 є її особистим номером телефону, а зазначення апелянтом цього номеру телефону на своєму веб-сайті пов`язано з тим, що на ОСОБА_4 було покладено обов`язки зі спілкування з клієнтами. Поряд з цим, апелянт вказує, що він не був обізнаний щодо діяльності ОСОБА_4 в ПП "Охорона і захист".

Дані доводи апелянта є виключно його власним баченням і бездоказовими поясненнями встановленого відповідачем факту використання позивачами у господарській діяльності спільних номерів телефонів.

Апелянтом не спростовано встановленої відповідачем обставини розміщення на веб-сайті ПП "Охорона і захист" інформації про можливість здійснення зв`язку з менеджером ОСОБА_4 за допомогою електронної пошти " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", а на веб-сайті КП "Муніципальна охорона" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону НОМЕР_2 начальника відділу маркетингу ОСОБА_4 .

Зазначене свідчить, що одна й та ж особа була уповноваженою на здійснення обслуговування клієнтів ПП "Охорона і захист" і КП "Муніципальна охорона". При цьому, цією особою здійснювалось надання інформації щодо господарської діяльності обох учасників Торгів за одним і тим же номером телефону.

Доводи апелянта, що номери телефонів НОМЕР_6 , НОМЕР_7 та НОМЕР_8 , зазначені у договорах з Департаментом адміністративних послуг та споживчого ринку Харківської міської ради та ПП "Харківська міська охорона" (керівником якого був ОСОБА_1 ) помилково, оскільки нинішній керівник ПП "Охорона і захист" ОСОБА_1 працював у КП "Муніципальна охорона" на посаді інспектора технічного відділу, і використовував у господарській діяльності ПП "Охорона і захист" і ПП "Харківська міська охорона" бланки договорів КП "Муніципальна охорона", знову ж таки є виключно його нічим не підтвердженими поясненнями встановленого відповідачем факту зазначення на документах і використання позивачами одних й тих самих номерів телефонів.

Так, з поданих КП "Муніципальна охорона" на Торги тендерних пропозицій вбачається, що телефонні номери НОМЕР_3 та НОМЕР_5 є контактними номерами директора підприємства - ОСОБА_6 , а телефонний номер НОМЕР_7 є номером телефону бухгалтерії.

При цьому, ці ж номери телефонів зазначені і в договорах, укладених ПП "Охорона і захист" з іншими контрагентами.

І доводи апелянта, що телефонний номер пункту централізованого спостереження КП "Муніципальна охорона" зазначався у договорах ПП "Охорона і захист" з метою оперативного інформування чергових пульту про виникнення нештатних ситуацій, відповідно до умов укладеного між позивачами договору №650/16/п від 01.09.2016 про спостереження за станом засобів охоронно-тривожної сигналізації, за умовами якого, за допомогою пульту централізованого спостереження та їх технічне обслуговування, КП "Муніципальна охорона" надає ПП "Охорона і захист" послуги зі спостереження, зазначеного вище не спростовують.

Крім того, як встановлено судом і не спростовано апелянтом, КП "Муніципальна охорона" повідомило відповідача, що у господарській діяльності використовувало електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_3 , вказана електронна поштова скринька також значиться і на фірмовому бланку КП "Муніципальна охорона", цю ж електронну поштову скриньку використовує у своїй діяльності ПП "Харківська міська охорона".

Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 13.08.2019 №1005646042, №1005646062, №1005646087, №1005646106 станом на дату проведення Торгів ОСОБА_1 одночасно зазначений керівником та підписантом ПП "Харківська міська охорона" та ПП "Охорона і захист", які мають і єдиного засновника.

Тобто, КП "Муніципальна охорона" та ПП "Харківська міська охорона", яке є пов`язаним відносинами контролю з ПП "Охорона і захист", спільно використовують одну й ту саму електронну поштову скриньку.

Щодо доводів апелянта про помилковість висновків відповідача, що ОСОБА_1 , який одночасно є керівником ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", має безпосередній вплив на ОСОБА_2 як особу, яка готувала тендерні пропозиції, подані на торги КП "Муніципальна охорона", колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Відповідно до наданої КП "Муніципальна охорона" інформації, підготовку його тендерних пропозицій здійснював юрисконсульт ОСОБА_2 .

Поряд з цим, із відомостей, зазначених у договорах від 01.08.2016 №01/08/16, укладеному між ПП "Охорона і захист" та ПП "Харківська міська охорона", довіреною особою щодо вчинення ПП "Харківська міська охорона", яке є пов`язаною особою з ПП "Охорона і захист", є ОСОБА_2 .

Отже, ОСОБА_1 як керівник ПП "Харківська міська охорона" уповноважив ОСОБА_2 вчиняти від імені цього підприємства певні дії.

Вищевказане свідчить, що ОСОБА_1 як керівник ПП "Охорона і захист" мав певні суб`єктивні права та обов`язки щодо особи, яка здійснювала підготовку тендерних пропозицій КП "Муніципальна охорона" та відповідно є обізнаною щодо участі у Торгах.

Крім цього, згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Харківській області, наданою листом від 10.11.2017 №24280-04/20, ОСОБА_1 у 2015 році, перебуваючи на посаді директора ПП "Охорона і захист", одночасно перебував у трудових відносинах з КП "Муніципальна охорона".

І доводи апелянта, що на момент участі позивачів в Торгах відносини між ПП "Харківська міська охорона" та ОСОБА_2 були припинені зазначеного не спростовують.

Щодо доводів апелянта, що існування господарських відносин між позивачами обумовлено специфікою ринку охоронних послуг, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Як вбачається із матеріалів справи, протягом 2016-2017 років між позивачами існували сталі господарські відносини щодо надання послуг спостереження та технічного обслуговування охоронно-тривожної сигналізації, встановленої на об`єктах замовника. Згідно договору, замовником послуг виступає ПП "Охорона і захист", виконавцем - КП "Муніципальна охорона".

Крім того, між позивачами існували господарські відносини щодо надання/отримання безвідсоткової грошової допомоги у розмірі 150 000, 00грн. Згідно з договором, позикодавцем є ПП "Охорона і захист", позичальником - КП "Муніципальна охорона"; виконання цього договору підтверджується, зокрема випискою по рахункам ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона".

Судова колегія вважає слушними доводи відповідача, що суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

А доводи апелянта, що сума позики не є значною є виключно його суб`єктивною думкою.

Як встановлено судом першої інстанції, за результатами електронного аукціону по Торгам №2 переможцем Торгів №2 було визнано ПП "Охорона і захист" з ціновою пропозицією у сумі 18 000, 00грн, втім, як вбачається з рішення замовника Торгів № 2 від 21.12.2016, тендерна пропозиція ПП "Охорона і захист" була відхилена з причини ненадання пакету документів завірених належним чином у паперовому вигляді, відмова в наданні послуг.

З огляду на викладене, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстнації, що те, що ПП "Охорона і захист" відмовилось від виконання умов договору за результатами Торгів №2 свідчить, що його участь у Торгах №2 була направлена не на здобуття перемоги та реальну зацікавленість у виконанні договору, а на створення видимої (уявної) конкуренції КП "Муніципальна охорона" та забезпечення його перемоги у Торгах № 2.

Крім того, слід зазначити, що згідно з договором від 01.09.2016 №650/16/п, укладеним між ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона", останній здійснює спостереження за станом та технічним обслуговуванням охоронно-тривожної сигналізації, що встановлена на об`єктах ПП "Охорона і захист", загальна кількість об`єктів, що підлягає обслуговуванню, складала 576 одиниць.

Як вбачається із інформації, наданої ПП "Охорона і захист", загальна кількість об`єктів, що обслуговувалась ПП "Охорона і захист" за 2016 рік складає 603 одиниці.

Отже, КП "Муніципальна охорона" за 2016 рік обслуговувала 95% об`єктів ПП "Охорона і захист".

І доводи апелянта, що обсяг послуг, які виконувало КП "Муніципальна охорона" для ПП "Охорона і захист" не перевищує у грошовому виразі 10 відсотків від загального обсягу послуг зазначеного не спростовують, і нічим не підтверджуються.

Як і доводи апелянта, що подання тендерної документації в останній день до кінцевого строку є сталою практикою КП "Муніципальна охорона", не спростовують встановлених відповідачем обставин, що позивачами завантажено свої пропозиції до системи "Prozorro" на Торги №1 та №2 в одні й ті ж дні з незначним інтервалом у часі: 14.12.2016 о 12:05год. і о 12:24год., 13.12.2016 о 20:55год. і о 21:04год.

Крім цього, з інформації ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн", наданої листом від 21.03.2018 за №210318-1 вбачається, що відповідачами перераховано кошти за послуги електронного майданчика ПП "Охорона і захист" 13.12.2016 о 14:44год., а КП "Муніципальна охорона" - 13.12.2016 о 15:33год.

ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" на Торги №3 та №4 завантажено свої пропозиції до системи "Prozorro" також в одні й ті ж дні з незначним інтервалом у часі, як і перераховано кошти за послуги електронного майданчика в один день.

Апелянтом також не спростовано, що документи, подані у складі тендерних пропозицій позивачів мають спільні властивості, що свідчить про однакове походження цих документів та/або спільну (узгоджену) підготовку.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що вже сама узгоджена поведінка позивачів як учасників Торгів не відповідає суті конкурсу; в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення позивачами результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) , а докази такого спотворення територіальним відділенням АМК наведено в оскаржуваних рішеннях АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Вирішальним моментом при розгляді даної справи про скасування рішень адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України є дослідження та встановлення факту наявності узгодженої поведінки позивачів, та як наслідок, спотворення результатів торгів.

Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів, і не обмежується лише ціновою змагальністю.

У той же час, змагальність учасників конкурентних процедур закупівель має ґрунтуватися на непевності кожного з них щодо поведінки інших учасників, і зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами.

Пропозиції конкурсних торгів учасників повинні відрізнятись одна від іншої, як зовнішнім оформленням, та і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо один від іншого, без обміну інформацією, оскільки мали б відображають їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до підготовки своїх пропозицій.

Проте, оскаржуваними рішеннями АМК було також встановлено, що документи КП "Муніципальна охорона" та ПП "Охорона і захист" мають нехарактерну схожість, а в деяких випадках ідентичність в зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті. Такі схожості має більшість документів.

Однакове зовнішнє оформлення та схожість були б виключені за умови самостійної підготовки учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти найкращу.

В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший результат.

Судова колегія відхиляє доводи апелянта, що те, що мали дну й ту саму ІР адресу пояснюється обставиною знаходження обох суб`єктів господарювання в одній будівлі та підімкнення їх до однієї локальної мережі, оскільки у сукупності обставин просліджується наявність спільних економічних інтересів, яка підтверджується перебуванням учасників торгів в трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами; існування господарських відносин, не характерних для конкурентів на ринку; використання одних засобів зв`язку; очевидна схожість в зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що матеріалами справи підтверджуються обставини спотворення позивачами Торгів через узгодження їх поведінки. Докази такого спотворення наведені в оскаржуваних рішеннях органу АМК України, і апелянтом не спростовані.

Відповідно до частини першої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Згідно з частиною другою зазначеної статті Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене, зокрема, пунктом 13 статті 50 цього Закону накладається штраф у розмірі до одного відсотка доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

У спірних правовідносинах обставини, зазначені в оскаржуваних рішеннях Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, підтверджуються матеріалами справи та не спростовані апелянтом належними та допустимим доказами в розумінні статей 76-77 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачами в установленому Господарським процесуальним кодексом України порядку не надано допустимих та належних доказів, які б підтверджували обставини, на які вони посилаються в якості підстав позовів.

Такого ж висновку дійшов і Верховний Суд у постановах від 14.05.2020 у справі №922/1373/18 та від 14.05.2020 у справі №922/1433/18 при розгляді схожих правовідносин між тими ж самими сторонами.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення в оскаржуваному рішення, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі учасникам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на викладене, враховуючи, що місцевий господарський суд забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об`єктивного дослідження усіх фактичних обставин справи та дав належну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, а доводи апелянта не є підставою для скасування рішення суду, ухваленого з дотриманням норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 13.08.2020 у справі №922/1086/20 слід залишити без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 256, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Муніципальна охорона" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 13.08.2020 у справі №922/1086/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття; порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.09.2020.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя О.А. Пуль