Рішення

від 11.09.2020 по справі 380/175/20

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №380/175/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2020 року

Львівський окружний адміністративний суд в складі:

головуючий суддя Кравців О.Р.,

секретар судового засідання Шийович Р.Я.,

від позивача Новосад В.М.,

від відповідача не прибув,

розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом товариства з обмеженою відповідальністю БК Леобуд до Головного управління Держпраці про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу.

Суть справи.

До Львівського окружного адміністративного суду звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю БК Леобуд (далі - позивач, ТОВ БК Леобуд ) з позовною заявою до Головного управління Держпраці у Львівській області (далі - відповідач, ГУ Держпраці у Львівській області), у якій просить суд визнати протиправною та скасувати постанову начальника Головного управління Держпраці у Львівській області Вільхової Ольги Орестівни від 21.11.2019 №ЛВ3526/1425/АВ/ФС.

В обґрунтування позову зазначено, що 05.11.2019 складено протокол по адміністративне правопорушення, згідно з яким 03.10.2019 о 18:00 год. під час проведення інспекційного відвідування у ТОВ БК Леобуд виявлені порушення вимог законодавства про працю, а саме 26.09.2019 зафіксовано невстановлену особу, яка представлися ОСОБА_3 , який на думку інспектора праці є охоронцем у ТОВ БК Леобуд без оформлення трудових відносин. За даними цього протоколу в ході здійснення інспекційного відвідування, встановлено, що на території будівельного майданчика перебувала ще одна невстановлена особа, яка на думку інспектор праці є охоронцем ТОВ БК Леобуд .

В ході інспекційного відвідування позивач надав Договір №24/04-19 генерального підряду, відповідно до якого позивач генпідрядник виконує будівельні роботи, а замовник забезпечує охорону будівельного майданчика.

Ці відомості вказано у акті інспекційного відвідування, на підставі якого надалі складено припис про усунення виявлених порушень та постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 21.11.2019.

У вказаній постанові також стверджується про надання відповідного договору.

Позивач надавав відповідачу зауваження та пояснення до акта інспекційного відвідування, однак такі відповідачем не враховано.

Також позивач звертався до відповідача із скаргою на припис про усунення порушень, у зв`язку з порушенням законодавства інспекторами в ході проходження інспекційного відвідування, однак у задоволенні скарги відмовлено.

З огляду на викладене, оскаржувана постанова є протиправною та слід скасувати.

Ухвалою суду від 09.01.2020 відкрито провадження у справі та призначено таку до розгляду за правилами загального позовного провадження.

06.02.2020 за вх. №6587 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якій відповідач вказав, що у нього були усі правові підстави для проведення інспекційного відвідування. Оскаржувана постанова є правомірною.

На підставі направлення від 25.09.2019 №1873, листа ГУ ДФС у Львівській області від 17.09.2019 №350/9/13-01-33-07, інспекторами праці - головними державними інспекторами відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області проведено інспекційне відвідування у товаристві за адресою фактичного місця здійснення господарської діяльності.

В ході проведення інспекційного відвідування за відповідною адресою (м. Львів, вул. Героїв Крут, 9А) за виконанням трудової функції охоронців виявлено наступних осіб: ОСОБА_3 та особа, відома як ОСОБА_2 , які повідомили, що виконують роботи саме на користь об`єкта відвідування, жодних трудових договорів з позивачем не укладали.

Відповідач вказує, що всі працівники підприємств, які здійснюють охоронну діяльність повинні бути працевлаштовані з урахуванням норм КЗпП України або отримати у встановленому порядку ліцензію на здійснення охоронної діяльності.

ОСОБА_3 (замовник будівництва) як фізична особа не зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності та не отримала у встановленому законодавством порядку ліцензію на здійснення охоронної діяльності, не може проводити такий вид діяльності.

Таким чином за результатами розгляду справи уповноваженою посадовою особою начальником Вільховою О.О. встановлено наявність порушення вимог частини 1, 3 ст. 24 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України №413.

Відповідач вважає, що Управлінням повністю дотримано встановлену чинним законодавством процедуру проведення контрольного заходу та процедуру притягнення суб`єкта господарювання до фінансової відповідальності.

Вважає твердження позивача про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу необґрунтованими, а позов таким, що задоволенню не підлягає.

Ухвалою суду від 26.02.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

24.06.2020 за вх. №31568 від позивача надійшла відповідь на відзив. Позивач повторно покликався на те, що обставини про те, що відповідні особи не були працівниками підприємства позивача враховано не було. Висновок про порушення позивачем вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України здійснено при неповному та необ`єктивному дослідження всіх фактичних обставин справи.

У своєму відзиві позивач не навів жодних обставин, які б свідчили про правомірність складеної постанови.

Позивач вказує, що єдиним доказом нібито допущення до роботи працівників на який покликається відповідач є відеозапис, однак такий доказ не є належним, допустимим та достатнім: 1. матеріали справи, зокрема, надані відповідачем відеозаписи не містять доказів виконання особами вказаних робіт з фіксацією конкретного графіку роботи з погодинною організацією праці, обліком робочого часу та необхідністю дотримання виконавцем певного трудового розпорядку, що свідчить про відсутність трудових відносин, ознаками яких є також систематичність та тривалий характер виконання трудової функції; 2. Особи вказані на відеозаписі та відповідно протоколі, не є встановлені належним чином, їх взагалі неможливо ідентифікувати, відповідно у позивача відсутня можливість викликати їх як свідків; 3. Не надано доказів того, що відеозапис здійснюється на відповідний засіб відеофіксації.

З врахуванням викладеного, з огляду на розмір застосованої до позивача санкції, недотримання законодавчо визначеного порядку здійснення певних процедур, зокрема, в частині неналежного проведення інспекційного відвідування за наслідками якого в розглядуваній справі неможливо встановити факт допущення ним порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України, підриває основи правової держави та не може бути допустимим для існування в рамках правового суспільства, оскільки руйнує правовий порядок в державі і створює умови для різного роду зловживань з боку суб`єктів власних повноважень, ставить такі у більш вигідне становище порівняно з фізичними чи юридичними особами.

06.07.2020 за вх. №33264 від відповідача надійшло заперечення на відповідь на відзив. Відповідач вказав, що у ході інспекційного відвідування за адресою фактичного місця здійснення господарської діяльності позивача, за виконанням трудових функцій охоронців виявлено наступних осіб: ОСОБА_3 та особу, відому як ОСОБА_2 , які повідомили, що виконують роботи саме на користь ТОВ БК Леобуд . З покликанням на приписи чинного законодавства, зауважив, що фіксація проведення інспекційного відвідування засобами відеотехніки має законний характер.

Позивач вважає, що отримані під час інспекційного відвідування відеоматеріали є такими, що можна вважати допустимими доказами, оскільки вони отримані відповідно до порядку встановленого законом. Оскільки відеозапис підтверджує виконання працівниками трудової функції, що також зафіксовано актом інспекційного відвідування, то належність даного доказу має очевидний характер.

Представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просив позов задовольнити.

Відповідач явки уповноваженого представника у судове засідання не забезпечив, про дату, час і місце судового розгляду повідомлений належним чином.

11.09.2020 за вх. №8070ел. від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, з покликанням на продовження карантину.

Представник позивача проти відкладення розгляду справи заперечив.

Заслухавши думку представника позивача, з врахуванням приписів ст. 205 КАС України, суд продовжив розгляд справи за даною явкою сторін.

З цього приводу суд також вважає за доцільне зазначити, що поверхневі та загальні покликання на запровадження карантину не можуть вважатися достатньою підставою для відкладення розгляду справи. Також рекомендація Ради суддів України (лист №9рс-186/20 від 16.03.2020) не вказує на припинення судами розгляду справ, а лише встановлює особливий режим судів України, який включає в себе, зокрема, розгляд справ в режимі відеоконференції, по можливості здійснення розгляду справи без участі сторін, в порядку письмового провадження, рекомендацію учасникам судових засідань подавати до суду заяви про розгляд справи у їхній відсутності за наявними у справі матеріалами.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність в судовому засіданні учасників справи (їх представників), а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відповідно до ч. 5 ст. 44 КАС України учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки суду, а й учасників справи.

Суд заслухав вступне слово представника позивача, з`ясував підстави позову, відзиву, фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, дослідив письмові докази, долучені до матеріалів справи, та, -

в с т а н о в и в :

ТОВ БК Леобуд зареєстроване як юридична особа 07.04.2015, ідентифікаційний код: 39736943, основний вид економічної діяльності:41:20 Будівництво житлових і нежитлових будівель.

Згідно з листом ГУ ДПС у Львівській області до ГУ Держпраці у Л/о, на виконання розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.09.2018 №649-р Про заходи, спрямовані на детінізацію відносин у сфері зайнятості населення , надало на погодження перелік суб`єктів господарювання, які мають ризики використання не задекларованої праці для використання в межах компетенції під час проведення у вересні 2019 року спільних перевірок/інспекційних відвідувань. Серед таких значився і позивач.

У вказаному листі зазначено, що дані суб`єкти господарювання відповідають критеріям зазначених у Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823, а саме невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності.

25.09.2020 ГУ Держпраці у Л/о видано наказ Про проведення інспекційного відвідування №1873-П за яким доручено інспекторам праці - головним державним інспекторам відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Гумент В.І., Тріль І.Б., Веліахмедову Б.З., Блажевській Р.Б., Сироїжко О.Є., Климчук Н.А., головному державному інспектору відділу експертизи умов праці Петрушко М.В. на підставі п.п. 6 п. 5 Порядку провести захід державного контролю у формі інспекційного відвідування на предмет додержання вимог законодавства про працю в частині неоформлених трудових відносин у ТОВ БК Леобуд , з 26 вересня по 09 жовтня 2019 року.

Згідно з направленням від 25.09.2019 №1873 ГУ Держпраці у Л/о направлено для проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування у ТОВ БК Леобуд зазначених у направленні посадових осіб. Підстава: наказ ГУ Держпраці у Л/о від 25.09.2019 №1873-П, лист ГУ ДПС у Львівській області від 17.09.2019 №350/9/13-01-33-07. Термін дії направлення: з 26 вересня по 09 жовтня 2019 року. Предмет здійснення заходу: додержання вимог законодавства про працю в частині неоформлених трудових відносин.

У період з 26 вересня по 03 жовтня 2019 року ГУ Держпраці у Л/о проведено інспекційне відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю ТОВ БК Леобуд та складено акт №ЛВ3526/1425/АВ від 03.10.2019.

Вказаним актом зафіксовано порушення позивачем ч.ч. 1, 3 ст. 35 КЗпП України, Постанови Кабінету Міністрів України №413. Зокрема, в ході проведення інспекційного відвідування (що фіксувався засобами фото-, відео фіксації,матеріали якого долучені до акта) за виконанням трудової функції, що полягала в охороні об`єкта будівництва, яке веде позивач, 26.09.2019 зафіксовано особу, яка представилася ОСОБА_3 . Вказана особа перешкоджала проходу інспекторів праці на огороджену територію будівельного майданчика та зачинила двері вагончика, що розташований біля огорожі майданчика на будівельній території. На запитання інспектора праці чи працює він охоронцем у ТОВ БК Леобуд , ОСОБА_3 відповів ствердно та додатково повідомив, що працює перший день з 09:00 год.

Проте у наданому директором товариства Списку працівників організації станом на 30.09.2019 прізвище працівника ОСОБА_3 - відсутнє. Також у наданих 30.09.2019 посадовими особами Товариства наказів Про прийняття на роботу та повідомленнях про прийнятих працівників на роботу поданих в органи ДПС, встановлено, що наказ та повідомлення про прийняття на роботу вказаної особи - відсутнє. Таким чином ОСОБА_3 здійснював трудову функцію охоронця будівельного майданчика в інтересах ТОВ БК Леобуд без оформлення трудових відносин, передбачених вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 24 КЗпП України, Постанови КМ України №413.

Також 26.09.2019 в ході здійснення інспекційного відвідування на території будівельного майданчика, де здійснює фактичну господарську діяльність позивач, перебувала особа чоловічої статі, котра виконувала трудову функцію охоронця, що полягала в охороні об`єкта будівництва. Дана особа ставила вимогу до інспекторів праці покинути територію будівельного майданчика, що зафіксовано засобами фото- та відео фіксації, матеріали якого долучено до акта інспекційного відвідування. На запитання інспектора чи працює він охоронцем у ТОВ БК Леобуд , особа відповіла ствердно. Вказана особа відмовилася надавати інформацію стосовно себе, підстави перебування на будівельному майданчику, де здійснюється фактична господарська діяльність товариством, та виконання ним трудової функції, натомість поспішно покинула територію. 03.09.2019 у ході здійснення інспекційного відвідування позивача за адресою: АДРЕСА_1 , о 17:48 год., на території будівельного майданчика повторно виявлено вищезазначену особу, яка назвалася ОСОБА_2 , при цьому вийшла з вагончика, призначеного для працівників, відкрила вхід на територію будівельного майданчика та зачинила його за інспекторами праці.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

03.10.2019 ГУ Держпраці у Л/о винесено припис про усунення виявлених порушень №ЛВ3526/1425/АВ/П, яким зобов`язано позивача усунути порушення, описані в приписі, а саме ч.ч. 1,3 ст. 24 КЗпП України до 16.10.2019 та про виконання припису повідомити відповідача.

11.10.2019 позивач скерував відповідачу зауваження до акта інспекційного відвідування та звернувся із скаргою на припис про усунення виявлених порушень.

Згідно з відповіддю на скаргу відповідач відмовив у її задоволенню та повідомив таке.

У зауваженні до акта інспекційного відвідування позивач повідомив, що охорону будівельного майданчика здійснює замовник будівництва - ОСОБА_3 . У відповідному договорі не зазначається факт оформлення трудових відносин між замовником та охоронцями. Також зі змісту договору з`ясовано, що замовник здійснює охорону майданчика, але не майна, яка знаходиться на його території.

На час проведення інспекційного відвідування за адресою фактичного здійснення господарської діяльності позивача, гр. ОСОБА_3 та особа, відома як ОСОБА_2 повідомили, що працюють на підприємстві позивача, тобто виконують роботи на користь об`єкта відвідування.

За результатами аналізу пояснень працівників, вивчивши документи ведення яких передбачено законодавством про працю, що містили інформацію/відомості з питань, які були предметом інспекційного відвідування, інспекторами праці встановлено допуск вищевказаних осіб до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, що свідчить про порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

З огляду на викладене в Управління відсутні підстави для скасування акта інспекційного відвідування від 03.10.2019 №ЛВ3526/1425/АВ, складеного з дотриманням вимог Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019.

16.10.2019 за №356/1/11-39 відповідач скерував позивачу повідомлення про одержання документів, відповідно до якого зазначено, що відповідно до ч. 2 п. 3 Порядку накладання штрафів за порушення законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 із змінами і доповненнями, внесеними Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823, ГУ Держпраці у Л/о повідомлено, що 16.10.2019 уповноваженою особою одержано матеріали інспекційного відвідування ТОВ БК Леобуд , за результатами якого складено акт за додержанням законодавства про працю, в ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників від 03.10.2019 №ЛВ3526/1425/АВ.

У відповідності до п. 2 Порядку повідомлено, що отримання акта від 03.10.2019 №ЛВ3526/1425/АВ є підставою для накладення штрафу за порушення законодавства про працю, передбаченою ч. 2 ст. 265 КЗпП України.

21.11.2019 ГУ Держпраці у Л/о винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ3526/1425/АВ/ФС, відповідно до якої розглянувши справу про накладення штрафу та на підставі акта інспекційного відвідування від 03.10.2019 №ЛВ3526/1425/АВ щодо порушень у ТОВ БК Леобуд законодавства про працю встановлено порушення вимог ч.ч. 1. 3 ст. 24 КЗпП України, Постанови КМ України №413, керуючись ст. 259 КЗпП України, ст. 53 Закону України Про зайнятість населення , ч. 3 ст. 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні , п. 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою КМ України від 17.07.2013 №509, на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України вирішено накласти на позивача штраф у розмірі 250380,00 грн.

Позивач не погоджуючись із вказаною постановою, вважаючи її протиправною та такою, що слід скасувати, звернувся до суду із цим позовом.

Вирішуючи справу суд керується таким.

Завданням адміністративного судочинства України відповідно до ч. 1 ст. 2 КАС України є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стосовно вимоги про визнання протиправними дій ГУ Держпраці у Львівській області щодо проведення та оформлення результатів перевірки суд зазначає таке.

Згідно з п.п. 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Управління Держпраці у Львівській області (нова редакція), затвердженого наказом Державної служби України з питань праці 03.08.2018 №84 (далі - Положення №84) Управління Держпраці у Львівській області є територіальним органом Державної служби України з питань праці, що їй підпорядковується. Повноваження Управління поширюються на територію Львівської області.

Згідно з п. 3 Положення №84 одними із основних завдань Управління є реалізація державної політики у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Управління відповідно до покладених на нього завдань здійснює державний контроль за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю (пп. 5 п. 4 Положення №84).

Відповідно до п. 6 Положення №84 Управління для виконання, покладених на нього завдань має право, зокрема, проводити безперешкодно відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об`єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Управління, безперешкодно, без попереднього повідомлення проходити до будь-яких виробничих, службових адміністративних приміщень юридичних осіб (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичних осіб, які використовують найману працю.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України від 05.04.2007 №877 Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон №877).

Згідно зі ст. 1 Закону №877, заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються шляхом проведення перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та інших дій.

Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №877 заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Частиною 5 ст. 2 Закон №877 установлено, що зазначені у частині четвертій цієї статті органи (в тому числі і Управління), що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог ст. 1, ст. 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої ст. 4, частин першої - четвертої ст. 5, частини третьої ст. 6, частин першої - четвертої та шостої ст. 7, ст.ст. 9, 10, 19, 20, 21, ч. 3 ст. 22 цього Закону.

Згідно ч. 3 ст. 6 Закону №877 суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до приписів ст. 12 Конвенція Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі, ратифікованої відповідно до Закону України №1985-IV від 08.09.2004, інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції, та здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються. Згідно зі ст.16 вказаної Конвенції інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм.

Слід зазначити, що інспекційне відвідування є однією з форм перевірки, яке зумовлене необхідністю реалізувати приписи ст. 259 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) та ст. 34 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні .

Статтею 259 КЗпП України визначено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 №823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок), відповідно до якого інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад (далі - органи контролю), посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - контрольні повноваження).

Згідно з п. 2 Порядку заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Підсумовуючи викладене, Управління, як територіальний орган Держпраці, наділене правом проводити позапланові заходи державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності позивача з питань, віднесених до його компетенції, зокрема, у формі інспекційних відвідувань.

Інспекційні відвідування проводяться за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту (пп. 3 п. 5 Порядку).

Зокрема підставами для здійснення інспекційних відвідувань є: інформація ДПС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності (пп. 6 п. 5 Порядку).

Згідно з пп. 6 п. 10 Порядку №823 Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо -, фото - та відеотехніки.

Вказане право кореспондує праву об`єкта відвідування здійснювати відповідну фіксацію (пп. 12 п. 13 Порядку №823).

Відповідно до п. 19 Порядку №823 матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Доцільно зауважити, що Законом №877 не передбачено імперативних норм щодо вичерпного переліку контрольних заходів, які може здійснювати Управління, тому інспектори праці у своїй перевірочній діяльності можуть використовувати інші форми контролю додержання суб`єктами господарювання вимог трудового законодавства, зокрема у формі інспекційного відвідування. Інспектори праці, які є посадовими особами Держпраці та її територіальних органів, наділені контрольними повноваженнями на проведення інспекційних відвідувань, що підтверджується наявними службовим посвідченням. При цьому, інспекційні відвідування не є плановими (позаплановими) перевірками та не потребують будь-якого погодження.

Судом встановлено, що наказ про проведення інспекційного відвідування від 25.09.2019 №1873-П видано на виконання доповідної записки начальника управління - начальника відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів у Львівській області Н.Щерби від 25.09.2019 №3954/1; листа Головного управління ДПС у Львівській області від 17.09.2019 №350/9/13-01-33-07, а тому покликання позивача про безпідставність проведення інспекційного відвідування суперечить чинному законодавству та є необґрунтованими.

Судом встановлено, що за результатами інспекційного відвідування позивача виявлено порушення КЗпП України, про що складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю від 03.10.2019.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою ст. 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою ст. 53 Закону України Про зайнятість населення , визначений Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 із змінами (далі - Порядок №509).

Відповідно до п. 2 Порядку №509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи накладаються на підставі акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників.

Справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку (п. 3 Порядку №509).

Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Суд зазначає, що Порядок №509 не передбачає обов`язкової участі суб`єкта господарювання при розгляді справи про накладення штрафу.

Згідно з п. 4 Порядку №509 під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому п.2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

З огляду на викладене, за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акту складає постанову про накладення штрафу. Зазначена постанова складається у двох примірниках, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, а другий надсилається протягом трьох днів суб`єктові господарювання, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

За змістом ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Проаналізувавши вказані норми чинного законодавства, суд зауважує, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Зазначений висновок суду відповідає правовій позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 25.11.2019 у справі №620/392/19 та у постанові від 04.07.2018 року у справі №820/1432/17.

Трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами (ст. 23 КЗпП України).

Згідно з ч. 1 ст. 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

6-1) при укладенні трудового договору про дистанційну (надомну) роботу;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ч. 3 ст. 24 КЗпП України).

Частиною 1 статті 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Абзацом 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Приписами ч.ч. 3, 4 ст. 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України.

Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Судом встановлено, що між позивачем (генеральний підрядник) та фізичною особою ОСОБА_3 (замовник) 24.04.2019 укладено договір генерального підряду №24/04-19, відповідно до якого генпідрядник в межах договірної ціни виконує на свій ризик, власними і залученими силами та засобами роботи на об`єкті, передбачені замовленням, здійснює контроль та технічний нагляд за виконанням окремих видів робіт на об`єкті третіми особами - субпідрядниками, здає замовнику виконані роботи, усуває на протязі гарантійного строку допущені недоліки.

Згідно з вказаним Договором:

- предмет договору - сукупність робіт або окремі роботи, виконання яких доручається генпідряднику у відповідності з умовами цього договору (ст. 1);

- будівельний майданчик - земельна ділянка, що відведена у встановленому порядку для проведення робіт на об`єкті (ст. 1);

- об`єкт - будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудованим паркінгом на АДРЕСА_2 зі знесенням існуючих споруд (ст. 1);

- замовник передає генпідряднику на період виконання робіт на об`єкті придатний для виконання робіт будівельний майданчик разом з усіма необхідними для користування ним документами. Передача здійснюється в 10-денний строк після підписання цього договору по двосторонньому акту (п. 8.1 ст. 8);

- замовник надає генпідряднику точку підключення до електроенергії та води, забезпечує охорону будівельного майданчика (п. 8.2 ст. 8);

- генпідрядник зобов`язаний виконувати рекомендації охорони щодо складування, зберігання матеріальних цінностей та техніки на будмайданчику (п. 8.4 ст.8);

- генпідрядник залучає для виконання робіт працівників в достатній кількості і потрібної кваліфікації, створює для них необхідні умови праці і відпочинку на будівельному майданчику; відповідає за поведінку своїх працівників на будівельному майданчику, недопущення порушення ними громадського порядку та чинного законодавства, дотримання трудової і технологічної дисципліни; здійснює нагляд за дотриманням техніки безпеки, охорони праці, пожежної безпеки підрядниками на будівельному майданчику (ст. 15).

Проаналізувавши викладені положення договору та сам договір загалом суд дійшов висновку, що охорона будівельного майданчику покладається на замовника, а у генпідрядника взагалі відсутні будь-які повноваження чи обов`язки з даного питання.

Представник позивача пояснив, що особи, зазначені як в акті інспекційного відвідування, так і оскаржуваній постанові не є його працівника, а були залучені замовником з метою реалізації вказаних вище приписів Договору. Позивач відповідає виключно за питання пов`язані з будівництвом відповідного об`єкта, а не його охороною.

Суд зважає на те, що особи ОСОБА_3 та особа відома як ОСОБА_2 повідомили, що виконують роботи саме на користь об`єкта відвідування - ТОВ БК Леобуд , бо дійсно такі здійснювали охорону будівельного майданчика на їхню користь, однак не вважає такі достатніми для висновку про перебування відповідних осіб у трудових відносинах саме з відповідачем.

Судом не встановлено, а відповідачем не підтверджено, що його посадові особи запитували чи укладено зазначеними особами з кимось іншим, ніж позивач трудові договори.

Критичній оцінці піддаються і доводи відповідача стосовно того, що ОСОБА_3 (замовник будівництва) як фізична особа, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності та не отримала у встановленому законодавством порядку ліцензію на здійснення охоронної діяльності, не може вести такий вид діяльності, оскільки відповідач не підтвердив, що вказана особа таку здійснює.

Так, організаційно-правові принципи здійснення господарської діяльності у сфері надання послуг з охорони власності та громадян визначає Закон України Про охоронну діяльність від 22.03.2012 №4616-VI (далі - Закон №4616-VI в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), відповідно до абз. 4 ч. 1 ст. 1 якого суб`єкт охоронної діяльності - суб`єкт господарювання будь-якої форми власності, створений та зареєстрований на території України, що здійснює охоронну діяльність на підставі отриманої у встановленому порядку ліцензії; охорона майна - діяльність з організації та практичного здійснення заходів охорони, спрямованих на забезпечення недоторканності, цілісності визначених власником і належних йому будівель, споруд, територій, акваторій, транспортних засобів, валютних цінностей, цінних паперів та іншого рухомого і нерухомого майна, з метою запобігання та/або недопущення чи припинення протиправних дій щодо нього, для збереження його фізичного стану, припинення несанкціонованого власником доступу до нього та забезпечення здійснення власником цього майна всіх належних йому повноважень стосовно нього.

Частиною 3 ст. 4 Закону України Про охоронну діяльність передбачено, що центральний орган виконавчої влади у сфері охоронної діяльності, зокрема, видає та переоформляє ліцензії на здійснення охоронної діяльності, видає дублікати таких ліцензій та приймає рішення про визнання їх недійсними.

Відповідно до ч. 8 вказаного Закону суб`єкт охоронної діяльності надає послуги з охорони на підставі договору, укладеного із замовником у письмовій формі відповідно до законодавства. У договорах про надання послуг з охорони майна та фізичних осіб відповідно до положень Цивільного кодексу України визначаються умови відшкодування суб`єктом охоронної діяльності шкоди, заподіяної через неналежне виконання ним своїх зобов`язань. Замовник послуг з охорони майна зобов`язаний надати суб`єкту охоронної діяльності для ознайомлення оригінали документів або завірені в установленому порядку їх копії, що підтверджують його право володіння чи користування майном на законних підставах, охорона якого є предметом договору, а також правомірність знаходження такого майна, транспортного засобу чи особи у визначеному місці охорони.

Доказів того, що відповідач звертався до ОСОБА_3 з метою з`ясування дійсних обставин щодо охорони будівельного майданчика до матеріалів справи не надано.

Крім того, категоричні покликання відповідача на те. що охорона будівельного майданчика здійснюється замовником ОСОБА_3 спростовуються Договором, який містить положення про забезпечення охорони будівельного майданчика замовником, що має зовсім інше смислове навантаження.

З огляду на викладене, покликання відповідача на те, що оскільки ОСОБА_3 не є суб`єктом підприємницької діяльності, відповідно не міг отримати ліцензії на охоронну діяльність, у контексті встановлених судом обставин є некоректним.

Як справедливо зауважив представник позивача, саме на ОСОБА_3 як замовника будівництва покладено обов`язок забезпечити охорону будівельного майданчика, де позивач як генеральний підрядник виконував будівельні роботи; замовник ОСОБА_3 не є працівником позивача; а якщо відповідач навіть вважає, що ОСОБА_3 не дотримав приписів чинного законодавства, то позивач не повинен нести відповідальності за дії замовника.

Відповідач також не надав суду пояснень чому вказаний договір проігноровано відповідачем в ході інспекційного відвідування та винесення оскаржуваної постанови.

Суд також вважає підставними покликання представника позивача на те, що особи вказані в акті перевірки не встановлені належним чином, їх важко ідентифікувати та відповідно встановити обставини, які вони повідомляли в ході інспекційного відвідування чи допитати в судовому засіданні як свідків.

Доказів того, що відповідач вживав будь-яких заходів для того, щоб пересвідчитись, що вказані особи є працівниками саме позивача не надано.

Вказане свідчить про те, що порушення, за яке на позивача накладено штраф, не підтверджується доказами долученими до матеріалів справи.

Згідно з вимогами ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Враховуючи викладене, оцінюючи оскаржувану постанову на відповідність критеріям визначеним у ч. 2 ст. 2 КАС України, суд дійшов висновку, що остання є необґрунтованою, протиправною та підлягає скасуванню, а позовні вимоги слід задовольнити повністю.

З врахуванням приписів ст. 139 КАС України на користь позивача слід стягнути сплачений ним судовий збір в сумі 3842,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 19, 22, 25, 72-77, 90, 139, 241-246, 250, 263, п.п. 15.5 п. 15 розділу VII Перехідні положення КАС України, суд -

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Львівській області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ЛВ 3526/1425/АВ/ФС від 21.11.2019.

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю БК Леобуд (81156, Львівська область, Пустомитівський район, с. Звенигород, буд. 211; ЄДРПОУ 39736943) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпраці у Львівській області (79005, м. Львів, площа Міцкевича, 8; ЄДРПОУ 39778297) судові витрати у виді судового збору в сумі 3842 (три тисячі вісімсот сорок дві) грн. 00 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення через Львівський окружний адміністративний суд до Восьмого апеляційного адміністративного суду, з врахуванням гарантій встановлених пунктом 3 Розділу VI Прикінцевих положень Кодексу адміністративного судочинства України.

В судовому засіданні проголошено вступну і резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 21.09.2020.

Суддя Кравців О.Р.