Постанова

від 16.09.2020 по справі 826/8819/18

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/8819/18 Суддя (судді) першої інстанції: Головань О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2020 року м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Ганечко О.М.,

суддів Шурка О.І.,

Кузьменка В.В.,

за участі секретаря судового засідання Кірієнко Н.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 квітня 2020 р. у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперія Люкс ЛТД" про визнання протиправним та скасування припису, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" звернулося до суду з позовом до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про визнання протиправним та скасування припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 17.04.2018 року та визнання протиправною та скасування постанови від 15.05.2018 року № 12/18/073-4353 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 квітня 2020 року позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 17.04.2018 р. в частині щодо виконання робіт з виносу дворової каналізації з-під плями забудови згідно розробленого проекту, що є порушенням п. 6.3.2 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва"; - будівельний майданчик розташований в охоронній зоні теплової мережі, чим порушено вимоги додатку 8.1 ДБН 360-92**. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням у відповідних частинах, апелянтами подано апеляційні скарги, в яких посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права:

- Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) просить скасувати оскаржуване рішення та відмовити в задоволенні позовних вимог. Доводи апеляційної скарги стосуються, зокрема, того, що інших дозволів, окрім дозволу № 22-021/16з від 31.05.2016, на проведення земляних робіт за адресою ТОВ БЦ Діамант Хол не надавалось, а термін дії виданого дозволу № 22-021/16з від 31.05.2016 - до 31.12.16. Відповідно до ст. 32 Закону України Про охорону культурної спадщини України на відповідних охоронюваних територіях забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини. Також наголошено, що згідно ДБНВ.2.5-39:2008 Теплові мережі у межах охоронних зон теплової мережі не допускається виконувати роботи, які можуть призвести до порушень нормальної роботи теплової мережі, її пошкоджень. Відтак, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що ТОВ БЦ Діамант Хол було виконано не лише земляні роботи, а й не вчинено дії щодо приведення проектної документації у відповідність до вимог припису та не отримано дозвіл на проведення земляних робіт, не надано проектні та інші документи відповідачу, що свідчить про невиконання вимог припису від 09.06.2017.

Разом з тим, на думку відповідача, суд першої інстанції помилково зазначив, що оскільки проведення робіт щодо виносу дворової каналізації з-під плями забудови неможливе без чинної контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою, то позивач не може виконати вказані роботи та прийшов до невірного висновку, що станом на 17.04.2018 позивач з незалежних від нього причин не міг виконати вимоги припису Департаменту від 09.06.2017 в частині виконання робіт з виносу дворової каналізації, оскільки під час розгляду судами справи № 826/7299/17, у якій ТОВ БЦ Діамант Хол оскаржувало зокрема, припис Департаменту від 09.06.2017, товариство не подавало клопотань щодо забезпечення позову шляхом зупинення дії вказаного припису Департаменту, або стосовно зупинення провадження у справі № 826/7299/17 до розгляду справи № 826/16195/16, провадження по якій відкрито судом 19.10.2016 за позовом генерального підрядника - ТОВ Імперія Люкс ЛТД

- Товариство з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" просить скасувати рішення в частині, якою у задоволенні позовних вимог відмовлено, ухваливши в цій частині нове рішення, яким зазначені позовні вимоги задовольнити. Аргументи апеляційної скарги позивача мотивовані тим, що твердження відповідача про невиконання товариством вимог відповідача не ґрунтуються на належних, допустимих, достовірних та достатніх доказах, та спростовані під час розгляду судами справ № 826/16932/17, № 826/6828/17.

Крім того, внаслідок винесення відповідачем пов`язаних між собою безпідставних та протиправних приписів протягом певного періоду, якими він унеможливив проведення будівельних та інших робіт позивачем протягом строку дії дозвільних документів, отриманих ним до початку проведення таких робіт, порушено принцип пропорційності.

Також зауважено про наявність сумнівів щодо достовірності матеріалів, на підставі яких прийнята оскаржувана постанова, позаяк протокол та акт перевірки надруковані комп`ютерним шрифтом із застосуванням техніки, незважаючи на те, що зазначені відомості мали бути заповнені посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю від руки під час здійснення перевірки, оскільки технічні засоби не дозволяли б це зробити на місці знаходження об`єкта перевірки, що свідчить про фальсифікацію відповідачем протоколу про правопорушення від 17.04.2018 та акту.

Представники апелянтів в судовому засіданні підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, сторони, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі апеляційні скарги не підлягають задоволенню, з огляду на таке.

Так, у відповідності до положень ч. 1 ст. 308 КАС України, справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, позивач є власником та користувачем земельної ділянки, розташованої за адресою м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 2/1 відповідно до Державного акту про право власності на земельну ділянку від 13.07.2012 серія ЯЖ №049615.

18.08.2016 Державна архітектурно-будівельною інспекція видала позивачу дозвіл на виконання будівельних робіт на вказаній земельній ділянці.

18.09.2015 Департаментом міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видано позивачу (замовнику будівельних робіт) та виконавцю робіт - ТОВ "Імперія Люкс" контрольну картку № 15060129-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв`язку з встановленням тимчасової огорожі на період будівництва торговельно-виставкового залу за вищевказаною адресою з терміном дії до 18.03.2016, яку було продовжено до 31.12.2016.

02.06.2017 Постійна комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) рішенням у формі протоколу від 02.06.2017 № 16 зобов`язала позивача зупинити роботи на будівельному майданчику.

02.06.2017 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю видав наказ від 02.06.2017 № 371, яким зобов`язав Управління контролю за будівництвом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва здійснити проведення позапланової перевірки позивача на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

07.06.2017 Департамент видав направлення для проведення позапланової перевірки від 07.06.2017 б/н начальнику інспекційного відділу №2 управління контролю за будівництвом ОСОБА_1 та головному державному інспектору інспекційного відділу № 2 управління контролю за будівництвом ОСОБА_2 на об`єкті "Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва", ТОВ "БЦ Діамант хол".

09.06.2017 Департамент направив позивачу лист від 09.06.2017 № 073-5216 з матеріалами перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва з доданими до нього актом перевірки від 09.06.2017, приписом від 09.06.2017 б/н про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил та приписом від 09.06.2017 б/н про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умова та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Так, перевіркою було встановлено наступні порушення:

- не виконано роботи з виносу дворової каналізації з-під плями забудови згідно розробленого проекту, що є порушенням п. 6.3.2 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва"; - будівельний майданчик розташований в охоронній зоні теплової мережі, чим порушено вимоги додатку 8.1 ДБН 360-92**;

- згідно з документами СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго", а саме: акту обстеження від 08.09.2017 р., акту-заборони №224 від 04.01.2017 р., акту про порушення охоронних зон теплових мереж (ОЗ т/м) №175 від 05.06.2016 р. встановлено, що будівельний майданчик розташований в охоронній зоні теплової мережі, чим порушено вимоги додатку 8.1 ДБН 360-92**;

- представники замовника проектну документацію та інші документи, необхідні для проведення перевірки не надали, чим порушено абз.4 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р. № 553;

- станом на час проведення перевірки замовником ТОВ "БЦ "Діамант Хол" не отримано дозвіл на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України), чим порушено вимоги ч. 3 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Вказані обставини встановлено судами під час розгляду справи №826/7299/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київської міської державної адміністрації, Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Постійної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперія Люкс" про визнання протиправною бездіяльності, визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити дії.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.11.2017 у вказаній справі в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Колегія суддів при розгляді апеляційної скарги позивача акцентує увагу на те, що вказаним судовим рішенням залишено в силі припис Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю від 09.06.2017, яким позивача у термін до 10.07.2017 зобов`язано усунути виявлені порушення вимог законодавства.

Надалі наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю від 15.03.2018 № 102 Управлінню контролю за будівництвом доручено проведення позапланової перевірки "ТОВ "БЦ Діамант Хол" виконання вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності від 09.06.2017 та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 09.06.2017, на підставі колективного звернення мешканців будинку на вул. Круглоуніверситетській, 2/1.

На підставі вказаного з 29.03.2018 по 18.04.2018 здійснено контрольний захід, про що складено акт перевірки від 18.04.2018, яким встановлено, що під час виїзду на місце 27.03.2018 будівельні роботи не виконувались.

ПАТ "Київенерго" листом від 12.02.2018 №42АУ/47/432 повідомило, що ніяких заходів для усунення порушення охоронних зон теплових мереж ПАТ "Київенерго" за адресою: вул. Круглоуніверситетська, 1/2 ТОВ "БЦ Діамант Хол" не проводилося.

ПАТ "Акціонерна компанія "Київводоканал" листом від 08.02.2018 № 684/6/36/02-18 повідомило, що роботи з виносу дворової каналізаційної мережі діаметром 150 мм з-під плями забудови на нормативну відстань ТОВ "БЦ Діамант Хол" не виконано.

Міністерство культури України листом від 15.02.2018 № 206/10/15-18 повідомило, що на адресу ТОВ "БЦ Діамант Хол" надіслано дозвіл від 31.05.2016 № 22-021/16з (термін дії до 31.12.2016) на проведення земляних робіт з метою виконання робіт на об`єкті. За результатами перевірки електронної бази даних документообігу Міністерства культури України встановлено, що станом на момент надання відповіді інших дозволів на проведення земляних робіт за вказаною адресою ТОВ "БЦ Діамант Хол" не надавалось.

Отже, вимоги припису від 09.06.2017 не виконано всупереч пп. "а" п. 3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

В результаті виявлених порушень, відповідачем винесено спірний припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів, правил від 17.04.2018, яким у термін до 25.05.2018 ТОВ "БЦ Діамант Хол" зобов`язано виконати вимоги припису від 09.06.2017, та складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 17.04.2018.

15.05.2018 відповідачем винесено постанову № 12/18/073-4353 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, згідно з якою на підставі абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" на позивача накладено штраф у розмірі 26 430 грн.

Не погоджуючись із зазначеними висновками та рішеннями відповідача, позивач звернувся з вказаним позовом до суду.

Суд першої інстанції відмовляючи частково в задоволенні позовних вимог, виходив, зокрема, з того, що у суду відсутні підстави для висновку про допущення відповідачем під час проведення перевірки порушень, які могли би бути визнані суттєвими та такими, що призводять до визнання протиправності та скасування прийнятих за її результатами рішень, а припис Департаменту від 09.06.2017, яким позивача зобов`язано усунути порушення вимог законодавства був предметом розгляду у справі № 826/7299/17 та залишений в силі, що свідчить про невиконання позивачем законних вимог контролюючого органу.

Разом з тим, задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що оскільки проведення робіт щодо виносу дворової каналізації з-під плями забудови неможливе без чинної контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою неможливе, то позивач не може виконати вказані роботи, а тому у вказаній частині припис від 09.06.2017 не міг бути виконаний позивачем з незалежних від нього причин.

Оцінюючи доводи апелянтів у взаємозв`язку з обставинами справи, колегія суддів виходить з наступного.

В частині аргументів апеляційної скарги позивача щодо допущення відповідачем порушень в ході проведення перевірки, колегія суддів вказує, що підставою для винесення Департаментом наказу від 15.03.2018 № 102 "Про проведення позапланової перевірки" стала перевірка виконання позивачем вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 09.06.2017 та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 09.06.2017, з огляду на колективне звернення мешканців будинку на вул. Круглоуніверситетській, 2/1, що відповідає положенням ч. 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" № 3038-VI.

Відповідно до п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553, строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Матеріалами справи підтверджується, що фактично перевірка відбулася в два етапи і оформлена двома направленнями з різними термінами її проведення - з 29.03.2018 по 12.04.2018 (десять робочих днів) та з 16.04.2018 по 17.04.2018 (два робочі дні), з дотриманням строку проведення перевірки, передбаченого п. 7 Порядку № 553.

При цьому, суд першої інстанції вірно вказав, що дати проведення перевірки визначено лише в направленнях на її проведення, тоді як у самому наказі від 15.03.2018 № 102 "Про проведення позапланової перевірки" дати її проведення відсутні, що формально вимог Порядку №553 не порушує, а використане у п. 7 Порядку №553 словосполучення "письмове рішення керівника" як підстава для продовження перевірки передбачає і зазначення строку у такому документі, як направлення на проведення перевірки.

Положеннями п. 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Позивачем вказувалось, що його представник був відсутній під час проведення перевірки, всупереч тому, що з акту перевірки вбачається, що під час проведення перевірки був присутній директор ТОВ "БЦ Діамант Хол" ОСОБА_3 , який від підпису відмовився, що свідчить про безпідставність доводів позивача.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що апелянтом - ТОВ "БЦ Діамант Хол" під час апеляційного розгляду справи не наведено обгрунтованих посилань та не надано доказів, які б відповідали вимогам ст.ст. 73 - 76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували факт допущення контролюючим органом процедурних порушень під час проведення перевірки, які б могли бути достатньою підставою для задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Перевіряючи обгрунтованість висновків акту перевірки та достатність підстав для винесення контролюючим органом спірних припису та постанови, колегія суддів зазначає, що імперативною нормою абз. 2 п. 1 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" передбачено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення:1) невиконання приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - у розмірі п`ятнадцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Як було зазначено вище, підставою для проведення перевірки згідно з наказом від 15.03.2018 № 102 стала перевірка виконання ТОВ "БЦ Діамант Хол" вимог припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 09.06.2017 та припису про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 09.06.2017.

Суд першої інстанції доречно звернув увагу на те, що вказані приписи від 09.06.2017 станом на час прийняття рішення по справі не скасовано, і приймаючи рішення, оцінка відповідності законодавству щодо вказаних приписів не надається.

Судова колегія також зазначає, що станом на час апеляційного розгляду справи у суду апеляційної інстанції відсутня інформація щодо скасування вказаних приписів від 09.06.2017.

Також відхиляються посилання апеляційної скарги позивача щодо відкриття провадження судом касаційної інстанції у справі № 826/7299/17, предметом спору якої, зокрема, є вищезазначені приписи, оскільки даний факт не спростовує того, що приписи є не скасованими.

Отже, контролюючий орган мав підстави для перевірки виконання позивачем вимог припису від 09.06.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Щодо висновків, викладених у інших судових рішеннях, на які посилається апелянт, то суд першої інстанції вірно вказав, що у справі № 826/16932/16 предметом розгляду була відповідність законодавству: дій щодо складання актів перевірки від 09.11.2016, від 26.10.2016; приписів від 09.11.2016, від 26.10.2016; наказу про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 10.11.2016 № 12.

Разом з тим, інші порушення, які були також встановлені на об`єкті "Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу на вулиці Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва" безпосереднього стосунку до порушень, виявлених згідно з приписом від 09.06.2017 не мають, що не спростовано апелянтом у встановленому порядку.

Згідно з приписом від 09.06.2017 виявленими порушеннями були: не виконано роботи з виносу дворової каналізації з-під плями забудови згідно розробленого проекту, що є порушенням п. 6.3.2 ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва"; - будівельний майданчик розташований в охоронній зоні теплової мережі, чим порушено вимоги додатку 8.1 ДБН 360-92**; згідно з документами СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго", а саме: акту обстеження від 08.09.2017 р., акту-заборони №224 від 04.01.2017 р., акту про порушення охоронних зон теплових мереж (ОЗ т/м) №175 від 05.06.2016 р. встановлено, що будівельний майданчик розташований в охоронній зоні теплової мережі, чим порушено вимоги додатку 8.1 ДБН 360-92**; станом на час проведення перевірки замовником ТОВ "БЦ Діамант Хол" не отримано дозвіл на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України), чим порушено вимоги ч. 3 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Саме вказаних порушень стосується висновок про ненадання представниками замовника проектної документації та інших документів, необхідних для проведення перевірки, що є порушенням абз.4 п. 14 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

В той же час, у постанові Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.10.2017 у справі № 826/16932/16 йдеться про надання пакету документів, а саме: дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 114152300068 від 18 серпня 2015 року; копію експертного звіту від 17 квітня 2015 року №0093-25-48-15/УЕБ; копію титульного листа проекту "Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва" з відміткою про погодження; копію титульного листа паспорта фасадів об`єкта "Будівництво, експлуатація та обслуговування торговельно-виставкового залу по вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у Печерському районі м. Києва" з відміткою про погодження; копія дозволу на виконання земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць №22-021/16, з супроводжуючим листом №473/10/61-16 від 08 червня 2016 року; копію 1 сторінки журналу авторського надзору; копію загального журналу робіт; копію реєстрації інструктажів з питань пожежної безпеки; копію журналу реєстрації інструктажів з питань охорони праці; копію журналу буріння свердловин; копію журналу бетонних робіт; копію документів, визначених ДБН В.1.2-12-2008 "Будівництво в умовах ущільненої забудови. Вимоги безпеки".

Отже, можливо дійти висновку, що вказані документи не мають відношення до виявлених згідно з приписом від 09.06.2017 порушень, тому встановлення факту їх надання під час розгляду справи № 826/16932/16 жодним чином не стосується обставин, що є предметом з`ясування у справі № 826/8819/18, як і висновки щодо інших оскаржуваних дій та рішень відповідача.

У справі № 826/6828/17 предметом розгляду була відповідність законодавству: постанови від 17.11.2016 №24/16/073-1962 та від 04.11.2016 року №13/16/073-1449 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності; припису від 26.10.2016 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства; припису від 26.10.2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; припису від 09.11.2016 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства; припису від 09.11.2016 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

З врахуванням викладеного та предметів судових справ, на які посилається Товариство з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол", колегія суддів погоджується з тим, що посилання на вказані судові рішення та встановлені ними обставини як на такі, що мають значення для розгляду по суті справи № 826/8819/18, не можуть бути визнані обґрунтованими.

Оцінюючи правомірність доводів скаржника - ТОВ "БЦ Діамант Хол" про наявність припису від 09.06.2017 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, який унеможливлює добровільне виконання позивачем вимог припису від 09.06.2017 про усунення порушення вимог законодавства щодо виносу дворової каналізації з-під плями забудови, то зазначений припис був предметом оскарження у справі № 826/16932/16, під час розгляду якої, зокрема, встановлено, що під час виїзду на місце 02.06.2017 та 09.06.2017 на об`єкт будівництва по вул. Круглоуніверситетській, 2/1 у м. Києві, виконувались будівельні роботи із розчистки котловану та влаштування труб різного діаметру, що підтверджується фотофіксацією.

Отже, щодо вказаних робіт, що виконувалися за відсутності необхідних дозвільних документів винесено припис від 09.06.2017 про зупинення підготовчих та будівельних робіт, тоді як його наявність жодним чином не звільняє позивача від обов`язку виконати вимоги припису від 09.06.2017 про усунення порушення вимог законодавства щодо виносу дворової каналізації з-під плями забудови.

Згідно приписом від 09.06.2017 про усунення порушення вимог законодавства, виконання робіт стосується лише виносу дворової каналізації з-під плями забудови згідно розробленого проекту, тоді як інші порушення стосуються отримання дозвільних документів, чому припис про зупинення будівельних робіт не може заважати, про що обгрунтовано вказано судом попередньої інстанції, та під час апеляційного розгляду справи не спростовано жодними аргументованими посиланнями позивача.

В той же час, Товариством з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" не надано докази виконання вимог припису від 09.06.2017 про усунення порушення вимог законодавства, а надано лист від 27.12.2017 № 073/9361 з поясненнями причин невиконання припису, що свідчить про обгрунтованість доводів контролюючого органу про неусунення виявлених порушень.

Щодо посилання на лист СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго" від 06.04.2017 р. №029/22/1/2153, яким позивачу відмовлено у наданні дозволу на проведення робіт та будівництва в охоронній зоні теплової мережі та проханням проінструктувати виконавців, яким відмовлено у задоволенні вказаного звернення з огляду на відсутність інформації про дозвіл на виконання будівельних робіт в реєстрі дозвільних документів ДАБІ України, суд зазначає наступне.

Наказ про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 10.11.2016 р. №12 був предметом розгляду по справі №826/16932/16. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 04.10.2017 р., залишеною без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18.12.2017 р., позовні вимоги в цій частині задоволено.

Відтак, після набрання вказаним судовим рішенням законної сили відповідна інформація в Реєстрі дозвільних документів ДАБІ України мала бути поновлена, і позивач міг повторно звернутися до СВП "Київські теплові мережі" ПАТ "Київенерго" з вказаного приводу, проте доказів такого звернення матеріали справи не містять, а станом на 17.04.2018 позивач мав можливість погодити вказане питання.

Щодо необхідності отримання дозволу на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України), чим порушено вимоги ч. 3 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини", то необхідність отримання відповідного дозволу на виконання земельних робіт встановлена постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 13.11.2017 під час розгляду справи № 826/7299/17, а тому, відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України, вказана обставина не підлягає доказуванню та враховується колегією суддів.

Оцінюючи можливість уповноваженого органу продовжити дію дозвільного документу для можливості продовжити виконання робіт, суд враховує, що Департамент міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) видав замовнику ТОВ "Імперія Люкс ЛТД" (підряднику) та виконавцю ТОВ "KSK-Україна" контрольну картку №16060086-Пч на тимчасове порушення благоустрою та його відновлення в зв`язку з прокладанням каналізації за адресою: м. Київ, вул. Круглоуніверситетська, 2/1, з терміном дії до 16.06.2016 по 16.07.2016.

Натомість ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 06.07.2016 у справі № 757/23948/16-ц за позовом ОСОБА_4 до Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ "ДІАМАНТ ХОЛ" про демонтаж самочинної огорожі, заборонено відповідачу ТОВ "БЦ "ДІАМАНТ ХОЛ" та іншим особам на їх замовлення виконувати будь-які дії пов`язані з будівництвом на прибудинковій території в м. Києві по вул. Круглоуніверситетська,2/1 до вирішення спору між сторонами.

Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 23.08.2016 у вказаній справі вказані заходи скасовано.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперія Люкс ЛТД" звернулося до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з заявою про продовження дії контрольної картки №16060086-Пч до 30.09.2016.

У зв`язку з відмовою у задоволенні заяви, ТОВ "Імперія Люкс ЛТД" звернулося з позовом до Окружного адміністративного суду м. Києва до Департаменту міського благоустрою та збереження природного середовища виконавчого органу Київської міської ради про визнання протиправною бездіяльності щодо вирішення питання про продовження терміну дії контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою №16060086-Пч.

Як станом на час розгляду справи судом першої інстанції, так і на момент розгляду справи в суді апеляційної інстанції, рішення у справі № 826/16195/16 не ухвалено, а тому, оскільки проведення робіт щодо виносу дворової каналізації з-під плями забудови неможливе без чинної контрольної картки на тимчасове порушення благоустрою неможливе, то позивач не може виконати вказані роботи, що свідчить про обгрунтованість висновків суду першої інстанції щодо неможливості станом на 17.04.2018 з незалежних від позивача причин виконати вимоги припису від 09.06.2017 в частині виконання робіт з виносу дворової каналізації з-під плями забудови згідно розробленого проекту.

Разом з тим, в частині можливості виконати позивачу інші вимоги припису від 09.06.2017, колегія суддів погоджується з тим, що усунення порушення, згідно з яким будівельний майданчик розташований в охоронній зоні теплової мережі, чим порушено вимоги додатку 8.1 ДБН 360-92**, потребує змін в проектній документації, на підставі якої, мають виконуватися роботи з виносу дворової каналізації з-під плями забудови.

Для виконання вказаних робіт позивач повинен отримати дозвіл на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України), відсутність якого вказує на порушення вимог ч. 3 ст. 32 Закону України "Про охорону культурної спадщини".

Відтак, колегія суддів приходить до висновку, що позивачем не було виконано не лише земляні роботи, а й не вчинено дії щодо приведення проектної документацію у відповідність до вимог припису та не отримано дозвіл на проведення земляних робіт, не надано відповідні документи відповідачу, що свідчить про невиконання вимог припису від 09.06.2017, а відповідно і обгрунтованість постанови від 15.05.2018 № 12/18/073-4353 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Згідно із ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В свою чергу, відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, зазначений обов`язок виконано, та у встановленому порядку обґрунтовано правомірність своїх висновків та рішень в частині.

Колегія суддів також відхиляє посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" про наявність сумнівів щодо достовірності матеріалів, на підставі яких прийнята оскаржувана постанова, позаяк протокол та акт перевірки надруковані комп`ютерним шрифтом із застосуванням техніки, незважаючи на те, що зазначені відомості мали бути заповнені посадовими особами органів державного архітектурно-будівельного контролю від руки під час здійснення перевірки, з огляду на те, що такі твердження не ґрунтуються на положеннях матеріального права, та складання відповідних матеріалів перевірки за допомогою технічних засобів не суперечить вимогам чинних нормативно-правових актів.

Більше того, апелянтом - Товариством з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" не наведено норму чинного законодавства, якою б на посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю покладався обов`язок заповнення протоколів та актів перевірки прописом (від руки).

Відтак, посилання апелянта щодо фальсифікації відповідачем протоколу про правопорушення від 17.04.2018 та акту є безпідставним та критично оцінюються колегією суддів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про обгрунтованість та законність оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Враховуючи все вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апелянтами не наведено обґрунтовані доводи та не надано належні та допустимі докази, які б вказували на наявність підстав для скасування спірного рішення суду.

Стосовно інших посилань апеляційних скарг, то колегія суддів критично оцінює такі з огляду на їх необґрунтованість, та зазначає, що згідно п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно з п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

У відповідності до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та Товариства з обмеженою відповідальністю "БЦ Діамант Хол" - залишити без задоволення .

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 квітня 2020 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст. ст. 329 - 331 КАС України.

Головуючий суддя О.М. Ганечко

Судді О.І. Шурко

В.В. Кузьменко

Повний текст постанови складено 21.09.2020.