Постанова

від 24.09.2020 по справі 522/2000/18

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/129/20

Номер справи місцевого суду: 522/2000/18

Головуючий у першій інстанції Абухін Р.Д.

Доповідач Вадовська Л. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:

головуючого (судді-доповідача) - Вадовської Л.М.,

суддів - Ващенко Л.Г., Сєвєрової Є.С.,

при секретарі - Сороколет Ю.С.,

за участю сторін, інших учасників справи, представників учасників справи:

представника позивача ОСОБА_1 ОСОБА_2 ,

від відповідача Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України - не з`явились,

від відповідача Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України - не з`явились,

переглянувши справу №522/2000/18 за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України, Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2019 року у складі судді Абухіна Р.Д., -

в с т а н о в и в :

Позивач ОСОБА_1 , звернувшись 5 лютого 2018 року до суду з вищеназваним позовом, вказав, що 17 лютого 2010 року був призначений на посаду директора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України, клуб є приватним навчальним закладом, заснованим громадського організацією Одеська обласна організація Товариства сприяння обороні України , з 27 серпня 2010 року його переведено з роботи за контрактом на роботу за умовами безстрокового трудового договору, з 27 березня 2013 року переведено з роботи за умовами безстрокового трудового договору на роботу за контрактом, який з 1 квітня 2014 року укладався на 1 рік і в подальшому щорічно неодноразово переукладався. В останнє контракт укладено на строк з 9 липня 2016 року по 11 липня 2017 року, проте після закінчення строку дії контракту з 11 липня 2017 року продовжував працювати на посаді до звільнення, яке мало місце 7 листопада 2017 року. Звільненню передувало призначення перевірки, що проводилась з 1 по 7 листопада 2017 року, за результатами якої складено Акт №5 від 7 листопада 2017 року перевірки фінансово-господарської діяльності Кілійського РСТК СТО України. 6-7 листопада 2017 року перебував у відрядженні в м. Одесі, про результати перевірки та звільнення не знав, з 8 по 21 листопада 2017 року знаходився на стаціонарному лікуванні. З посади звільнено з 7 листопада 2017 року наказом від 7 листопада 2017 року №50-ос по пункту 4 частини статті 40, пункту 1, частини 1 статті 41, пункту 1-1 частини 1 статті 41 КЗпП України. Звільнення по пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України (прогул) є незаконним, так як перебував у відрядженні. Звільнення по пункту 1 частини 1 статті 41 КЗпП України (одноразове грубе порушення трудових обов`язків), по пункту 1-1 частини 1 статті 41 КЗпП України (винні дії керівника, внаслідок чого заробітна плата виплачувалась несвоєчасно) є незаконним, так як витрати на оплату навчання в сумі 14037,50 грн., оренди та ремонту автомобіля в сумі 45700,00 грн. обумовлені необхідністю виконання статутних цілей щодо підготовки водіїв транспортних засобів, а щодо несвоєчасної виплати заробітної плати, то така мала місце не з його вини як директора. Звільнення проведено у порушення вимог статті 149 КЗпП України без ознайомлення з актом перевірки, без отримання письмового пояснення щодо порушень, які слугували підставою для звільнення. Його не могло бути звільнено з 7 листопада 2017 року, так як 6-7 листопада 2017 року він перебував у відрядженні, а оскільки потому з 8 по 21 листопада 2017 року тривав період тимчасової непрацездатності, то звільнення є таким, що проведено у період тимчасової непрацездатності, тобто з порушення вимог частини 3 статті 40 КЗпП України. Акт №5 від 7 листопада 2017 року та трудову книжку отримав 27 грудня 2017 року. Позивач ОСОБА_1 просив визнати звільнення незаконним, поновити на роботі на посаді директора Кілійського районного спортивно-оздоровчого клубу Товариства сприяння обороні України, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 180,18 грн. середньоденної заробітної плати (т.1 а.с.2-6).

Ухвалою судді Приморського районного суду м. Одеси від 6 лютого 2018 року відкрито провадження у справі (т.1 а.с.105-106).

Відповідачі Одеська обласна організація Товариства сприяння обороні України, Кілійський районний спортивно-технічний клуб Товариства сприяння обороні України позов не визнали, зазначивши, що ОСОБА_1 звільнено по пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України за прогул, а саме за відсутність на робочому місці 6-7 листопада 2017 року, щодо посилання на перебування у відрядженні, то таке є безпідставним, так як наказ про відрядження виготовлено та підписано особисто ОСОБА_1 без отримання дозволу безпосереднього керівника на відрядження. Звільнення по пункту 1 частини 1 статті 41 КЗпП України за одноразове грубе порушення трудових обов`язків ґрунтується на грубому порушенні посадових обов`язків, не виконанні статутних завдань клубу щодо знаходження техніки у справному стані, своєчасного якісного обслуговування транспорту, організації навчально-виробничого та навчально-виховного процесу, утримання в належному стані навчально-матеріальної бази, у відсутності належного контролю за організацією кадрового діловодства, бухгалтерського обліку та звітності, що призвело до порушень трудового, податкового законодавства. Звільнення по пункту 1-1 частини 1 статті 41 КЗпП України за винні дії керівника, внаслідок чого заробітна плата виплачувалась несвоєчасно, ґрунтується на наявності заборгованості по заробітній платі станом на 1 січня 2015 року в сумі 9251,33 грн., станом на 30 вересня 2017 року в сумі 6234,07 грн., у виплаті заробітної плати штатним працівникам у сумі 15805,17 грн. за липень 2017 року лише 21 серпня 2017 року, у неправомірному отриманні ОСОБА_1 оплати за своє навчання у розмірі 14037,50 грн., оплати по договору оренди власного автомобіля та його ремонту в розмірі 45700,00 грн. (т.1 а.с.146-154).

Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2019 року позов задоволено; визнано незаконним Наказ №50-ос від 7 листопада 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Кілійського районного спортивно-оздоровчого клубу Товариства сприяння обороні України; поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді директора Кілійського районного спортивно оздоровчого клубу Товариства сприяння обороні України; стягнуто з Кілійського районного спортивно оздоровчого клубу Товариства сприяння обороні України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 8 листопада 2017 року по 31 травня 2019 року за 389 робочих днів в сумі 70090,00 грн.; стягнуто з відповідачів в дохід держави судовий збір по 352,40 грн. з кожного; допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 місяць (т.2 а.с.9-13).

Висновок суду мотивовано тим, що факт прогулу фіксується шляхом складання акту, який є підставою для внесення відповідних відміток в табель обліку використання робочого часу з проставлення у табелі відмітки прогул , наразі згідно наказу від 3 листопада 2017 року №6-в ОСОБА_1 перебував у відрядженні 6-7 листопада 2017 року і табелі обліку робочого часу за січень-листопад 2017 року відміток про прогул не містять. Належний ОСОБА_1 транспортний засіб використовувався у виробничих цілях на підставі Договору оренди транспортного засобу від 2 січня 2015 року та Договору використання власного автомобіля у виробничих цілях від 3 січня 2017 року, ремонт автомобіля проведено орендарем в порядку виконання передбачених вказаними договорами обов`язків орендаря щодо утримання предмета оренди в технічно справному стані. У порушення вимог статті 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення від ОСОБА_1 письмових пояснень не отримано. 6-7 листопада 2017 року ОСОБА_1 перебував у відрядженні, а з 8 по 21 листопада 2017 року знаходився на лікування, з огляду на що звільнення є таким, що проведено у порушення вимог частини 3 статті 40 КЗпП України, тобто у період тимчасової непрацездатності. Період вимушеного прогулу визначено з 8 листопада 2017 року по 31 травня 2019 року, середній заробіток розраховано із середньоденної заробітної плати в розмірі 180,18 грн. та визначено до стягнення за вказаний період в сумі 70090 грн.

В апеляційній скарзі Одеська обласна організація Товариства сприяння обороні України просить рішення суду першої інстанції скасувати повністю і ухвалити нове рішення про відмову в позові (т.2 а.с.17-18)

За змістом вимог апеляційної скарги незаконність і необґрунтованість рішення полягає у недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, у невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, у неправильності застосування норм матеріального права, у порушенні норм процесуального права. Суд не врахував викладені у запереченні доводи відповідачів та не заслухав представника Кілійського районного спортивно-технічного клубу. Відсутність ОСОБА_1 на робочому місці 6-7 листопада 2017 року без поважних причин є доведеною, так як ніяких письмових чи усних вказівок з боку голови Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України щодо необхідності прибуття позивача до м. Одеси не надавалось, потреби вирішення виробничих питань у той час не було. Суд відмовив у витребуванні з медичного закладу виписки з історії хвороби ОСОБА_1 та обмежив процесуальним часом право представника на ознайомлення з матеріалами справи, формування позиції, подання клопотань тощо. Суд безпідставно послався на не ознайомлення позивача з Актом №5 від 7 листопада 2017 року, оскільки перевірки проводилась у присутності ОСОБА_1 , акт містить його підпис. ОСОБА_1 звільнено з 7 листопада 2017 року, звернення до медичного закладу мало місце 8 листопада 2017 року, тому посилання на звільнення у період тимчасової непрацездатності безпідставне. Апеляційна скарга не містить доводів незаконності та необґрунтованості рішення суду в частині звільнення по пункту 1 статті 41, пункту 1-1 статті 41 КЗпП України, в скарзі лише звертається увагу на те, що з Актом №5 від 7 листопада 2017 року ОСОБА_1 був ознайомлений під особистий підпис і перевірка проводилась в його присутності.

В апеляційній скарзі не зазначено нові обставини, що підлягають встановленню, докази, які підлягають дослідженню чи оцінці.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 заперечення щодо змісту і вимог апеляційної скарги обґрунтовує дотриманням судом вимог процесуального закону щодо реалізації учасниками справи передбачених статтею 43 ЦПК України прав; відсутністю фіксації факту прогулу та недоведеністю наявності підстав для застосування положень пункту 1, пункту 1-1 частини 1 статті 41 КЗпП України (т.2 а.с.36-40).

Переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, зміну рішення суду першої інстанції з огляду на наступне.

Учасниками справи в порядку доведення обставин, на які посилалися як на підставу своїх вимог та заперечень, надано докази, що містять наступні дані.

Кілійський районний спортивно-технічний клуб Товариства сприяння обороні України (ідентифікаційний код юридичної особи 02717676, місцезнаходження юридичної особи: 68300, Одеська область, Кілійський район, м. Кілія, вул. Севастопольська, будинок, 1А) зареєстрований Кілійською районною державною адміністрацією Одеської області 26 лютого 2002 року; засновником юридичної особи є Одеська обласна організація Товариства сприяння обороні України; основний вид діяльності юридичної особи: 85.53 Діяльність шкіл із підготовки водіїв транспортних засобів (т.1 а.с.14-16).

Одеська обласна організація Товариства сприяння обороні України згідно Статуту є місцевим осередком всеукраїнської громадської організації - Товариства сприяння обороні України; товариство є всеукраїнським громадським добровільним оборонно-патріотичним спортивно-технічним об`єднанням громадян.

ОСОБА_1 , 1974 року народження, (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) Наказом голови Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України від 11 лютого 2010 року №19-ос призначений з 19 лютого 2010 року за контрактом від 19 лютого 2010 року №2 на посаду директора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України (т.1 а.с.29).

Наказом голови обласної організації Товариства сприяння обороні України від 27 серпня 2010 року №59-ос ОСОБА_1 - директор Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України переведений з 1 вересня 2010 року з роботи за контрактом на постійну основу з оплатою згідно штатного розкладу (т.1 а.с.30).

Наказом голови обласної організації Товариства сприяння обороні України від 27 березня 2013 року №14-ос ОСОБА_1 - директор Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України, працюючий на умовах безстрокового трудового договору, переведений з 1 квітня 2013 року на роботу за контрактом (т.1 а.с.31, 32-36).

Наказом голови обласної організації Товариства сприяння обороні України від 1 квітня 2014 року №23-ос ОСОБА_1 - директору Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України продовжено термін роботи за контрактом на один рік з 1 квітня 2014 року (т.1 а.с.37, 38-42).

Наказом голови обласної організації Товариства сприяння обороні України від 12 липня 2016 року №19-ос з ОСОБА_1 укладено з 9 липня 2016 року контракт на 1 рік на посаду директора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України. За умовами Контракту з керівником навчального закладу Товариства сприяння обороні України №6 від 12 липня 2016 року, контракт укладено на строк з 12 липня 2016 року по 11 липня 2017 року (т.1 а.с.43, 44-48).

ОСОБА_1 12 липня 2016 року під підпис ознайомився з трудовими обов`язками директора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України (т.1 а.с.49-52).

Згідно Договору №1 оренди транспортного засобу від 2 січня 2015 року, укладеного між Кілійським районним спортивно-технічним клубом Товариства сприяння обороні України в особі директора ОСОБА_1 , діючого на підставі Статуту Кілійського районного спортивно-технічного клубу, (орендар) та громадянином України ОСОБА_1 (орендодавець), передано/прийнято в строкове платне користування транспортний засіб автомобіль марки Mercedes-Benz , реєстраційний номер НОМЕР_2 ; строк дії Договору до 31 грудня 2016 року (т.1 а.с.94).

Згідно Договору №1 використання власного автомобіля у виробничих цілях від 3 січня 2017 року, укладеного між Кілійським районним спортивно-технічним клубом Товариства сприяння обороні України в особі директора ОСОБА_1 , діючого на підставі Статуту Кілійського районного спортивно-технічного клубу, (з одного боку) та фізичною особою ОСОБА_1 (з другого боку), працівник використовує у виробничих цілях власний транспортний засіб автомобіль марки Mercedes-Benz , реєстраційний номер НОМЕР_2 ; термін використання складав 11 місяців (т.1 а.с.95). Згідно Акту №3 від 26 червня 2017 року, Акту №4 від 30 червня 2017 року, Акту №5 від 4 липня 2017 року, Акту №6 від 18 липня 2017 року, Акту №8 від 2 жовтня 2017 року проведено заміну запасних частин та автомобілі Mercedes-Benz , реєстраційний номер НОМЕР_2 , на суму 5455,00 грн., 4560,00 грн., 5080,00 грн., 1470,00 грн., 3200,00 грн. відповідно (т.1 а.с.36-100).

Згідно Договору №13-ЗКМ-1009 про навчання від 4 вересня 2013 року, укладеного між Київською державною академією водного транспорту імені гетьмана Перта Конашевича-Сагайдачного в особі ректора (виконавець) та фізичної особи чи її інвестора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України в особі керівника Дерменжи Віктора Дмитровича, діючого на підставі статуту, виконавець взяв на себе зобов`язання за рахунок коштів замовника здійснити навчання ОСОБА_1 на факультеті економіка транспорту (форма навчання заочна), бакалавр з менеджменту, термін навчання 4,5 років, вартість навчання 25267,50 грн. (т.1 а.с.101).

Наказом голови обласної організації Товариства сприяння обороні України від 31 жовтня 2017 року №76-од призначено комісію для перевірки фінансової, господарської, кадрової та правової дисципліни Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України; наказано комісії розпочати роботу 1 листопада 2017 року та надати акт перевірки 7 листопада 2017 року (т.1 а.с.53).

1 листопада 2017 року членами комісії складено Акт перевірки наявності документів в Кілійському районному спортивно-технічному клубі Товариства сприяння обороні України, за змістом якого в присутності директора ОСОБА_1 та головного бухгалтера ОСОБА_3 встановлено наявність статутних, реєстраційних, ліцензійних, бухгалтерських та інших документів, зазначених на 10 аркушах додатку, проведено інвентаризацію автотранспорту, встановлено, що техніка у кількості: легкові автомобілі - 5 одиниць, вантажні - 2 одиниці, автобус - 1 одиниця, причеп - 1 одиниця є у наявності, проте перебуває у не робочому стані. Акт ОСОБА_1 підписано та отримано один примірник акту з додатками (т.1 а.с.54).

Наказом директора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України від 3 листопада 2017 року №6 ОСОБА_1 відбув у відрядження до м. Одеси до Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України для вирішення питань виробничого характеру терміном на два дні, а саме 6-7 листопада 2017 року (т.1 а.с.55).

Згідно квитка на автобус на рейс Кілія-Одеса значиться відправлення 05:00 годин 6 листопада 2017 року; згідно квитка на автобус на рейс Одеса-Кілія значиться відправлення 19:00 годин 7 листопада 2017 року (т.1 а.с.56).

7 листопада 2017 року членами комісії складено Акт №5 перевірки фінансово-господарської діяльності Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України, за змістом якого перевірка проводилась у присутності директора ОСОБА_1 та головного бухгалтера ОСОБА_3 у період з 1 по 7 листопада 2017 року за період, починаючи з 30 травня 2013 року. За висновками перевірки керівництво Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України недостатньо приймає заходів щодо покращення результатів роботи; мають місце випадки несвоєчасного відображення в обліку витрат, в тому числі у період їх здійснення, що призводить до викривлення звітності; встановлені факти порушення ведення бухгалтерського обліку, що призвело до встановлення в ході перевірки необґрунтованих виплат заробітної плати, премій, компенсацій, оплати за навчання; виявлені заниження вартості навчання по окремим категоріям слухачів; встановлені факти необґрунтованого списання запасних частин на орендований автомобіль, недоотримання доходів в наслідок необґрунтованого заниження вартості навчання, завищення відшкодування лікарняних за рахунок Фонду, недоотримання прибуткового податку з громадян та військового збору; виявлено факти порушення трудового законодавства (невиплата заробітної плати, затримка виплати заробітної плати, порушення виплати авансів); виявлено отримання неправомірної вигоди керівником ОСОБА_1 у вигляді оплати за своє навчання у розмірі 14037,50 грн., оплати договору оренди власного автомобіля та його ремонту у розмірі 45700,00 грн.; в діях керівника ОСОБА_1 вбачаються ознаки кримінальних діянь, а саме зловживання посадовим становищем. Комісією сформовано пропозиції, однією з яких є порушення перед головою Одеської обласної організації пропозиції про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади у зв`язку з його як керівника численними порушеннями (т.1 а.с.58-80).

Наказом голови Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України від 7 листопада 2017 року №50-ос ОСОБА_1 звільнено з 7 листопада 2017 року з посади директора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України по пункту 4 статті 40 КЗпП України (прогул), пункту 1 статті 41 КЗпП України (одноразове грубе порушення трудових обов`язків), пункту 1-1 статті 41 КЗпП України (винні дії керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалась несвоєчасно); підстава: Акт перевірки Кілійського РСТК ТСО України (т.1 а.с.17).

Акт №5 від 7 листопада 2017 року підписано директором ОСОБА_1 , дата підписання акту не проставлена, акт підпису головного бухгалтера ОСОБА_3 не містить.

Наказ від 7 листопада 2017 року №50-ос Про припинення трудового договору з директором Кілійського РСТК ТСОУ не містить підпису ОСОБА_1 про ознайомлення з наказом.

За змістом Акту від 7 листопада 2017 року, складеного в приміщенні Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України співробітниками організації, ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення щодо виявлених порушень згідно Акту №5 від 7 листопада 2017 року перевірки фінансово-господарської діяльності Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України та щодо причин своєї відсутності на роботі 6, 7 листопада 2017 року у Кілійському районному спортивно-технічному клубі (т.1 а.с.175).

З Доповідної №251 від 6 листопада 2017 року, поданої ОСОБА_4 як головою комісії по перевірці Кілійського РСТК на ім`я голови Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України, слідує, що 6 листопада 2017 року він телефонував до клубу з метою попередження директора ОСОБА_1 , але головний бухгалтер ОСОБА_3 повідомила про відсутність директора у зв`язку з відрядженням 6, 7 листопада 2017 року (т.1 а.с.155).

З Табелю обліку робочого часу за листопад 2017 року вбачається, що директор ОСОБА_1 перебував на роботі 1, 2, 3, 6, 7 листопада 2017 року (4, 5 листопада 2017 року вихідні дні), після 7 листопада 2017 року облік ОСОБА_1 не вівся в силу звільнення; табель затверджено 30 листопада 2017 року в.о. директора Кілійського районного спортивно-оздоровчого клубу Улескіною Г.І. (т.1 а.с.93).

Згідно Листка непрацездатності, серія АГШ №570708 ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні з 8 по 21 листопада 2017 року (т.1 а.с.82).

Відповідно Довідки №50 від 24 листопада 2017 року Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України заробітна плата ОСОБА_1 у вересні 2017 року складала 3583,80 грн., у жовтні 2017 року - 3992,80 грн. (т.1 а.с.102).

20 липня 2018 року за заявою від 16 липня 2018 року голови Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України ОСОБА_5 про виявлений 7 листопада 2017 року під час перевірки Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України факт порушення трудового законодавства, а саме безпідставної невиплати заробітної плати з боку директора ОСОБА_1 , органом досудового розслідування Кілійським відділенням поліції Ізмаїльського відділу поліції ГУ НП в Одеській області внесено в Єдиний реєстр досудових розслідувань дані про кримінальне провадження №12018160150001889 за правовою кваліфікацією частини 1 статті 175 КК України (т.1 а.с.207).

Спірними є трудові правовідносини, врегульовані нормами КЗпП України, посилання суду першої інстанції в рішенні на регулювання виниклих правовідносин нормами ЦК України є безпідставним.

ОСОБА_1 працював у Кілійському районному спортивно-технічному клубі Товариства сприяння обороні України на посаді директора з 19 лютого 2010 року трудовий договір укладався як безстроково так і на визначений строк (контракт); зокрема, з 9 липня 2016 року працював на посаді директора за контрактом, укладеним з головою Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України на рік, строк дії якого закінчився 11 липня 2017 року.

Закінчення строку трудового договору тягне його припинення. В останній день роботи або до цього повинен бути виданий наказ про звільнення, зроблений запис у трудову книжку, яка повинна бути видана працівникові. Продовження трудових правовідносин, тобто вихід працівника на роботу наступного дня після закінчення строкового трудового договору, допуск його до роботи є юридичним фактом, у силу якого строковий трудовий договір набуває характеру безстрокового, укладеного на невизначений термін.

У випадку з ОСОБА_1 після закінчення строку трудового договору (контракту) трудові відносини фактично продовжували тривати, жодна із сторін не вимагала їх припинення, відтак, в силу положень частини 1 статті 39-1 КЗпП України дія трудового договору з ОСОБА_1 після 11 липня 2017 року вважається продовженою не невизначений строк.

Таким чином, на час звільнення ОСОБА_1 з посади Наказом від 7 листопада 2017 року №50-ос трудові відносини з ОСОБА_1 слід вважати такими, що тривали на підставі безстрокового трудового договору (на невизначений строк).

З ОСОБА_1 трудовий договір розірвано з ініціативи власника.

Згідно Наказу від 7 листопада 2017 року №50-ос Про припинення трудового договору з директором Кілійського РСТК ТСОУ ОСОБА_1 звільнено по пункту 4 статті 40, пункту 1 статті 41, пункту 1-1 статті 41 КЗпП України.

Відповідно до положень пункту 4 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Наказ від 7 листопада 2017 року №50-ос не містить зазначення підстави звільнення по пункту 1 статті 40 КЗпП України, лише в ході розгляду справи по суті було встановлено, що під прогулом розуміється відсутність ОСОБА_1 на робочому місці в Кілійському районному спортивно-технічному клубі 6-7 листопада 2017 року. Аналіз наявних в справі доказів вказує на те, що 6-7 листопада 2017 року ОСОБА_1 перебував у відрядженні з виїздом з м. Кілія до м. Одеси до Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України, яка ініціювала проведення з 1 по 7 листопада 2017 року перевірки фінансово-господарської діяльності Кілійського районного спортивно-технічного клубу. Відбуття ОСОБА_1 у відрядження оформлено Наказом від 3 листопада 2017 року №6, наказ є чинним, у табелі обліку робочого часу за листопад 2017 року значиться перебування на роботі. Поїздка з м. Кілії до м. Одеси підтверджена квитками на автобус. З доповідної ОСОБА_4 голові Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України вбачається, що у телефонному режимі головний бухгалтер ОСОБА_3 підтвердила перебування 6-7 листопада 2017 року директора у відрядженні. Складений у приміщенні Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України Акт №5а від 7 листопада 2017 року про відмову ОСОБА_1 надати пояснення щодо акту перевірки підтверджує знаходження ОСОБА_1 7 листопада 2017 року в Одеській обласній організації Товариства сприяння обороні України, тобто перебування у місці свого відрядження.

Таким чином, зібрані у справі докази вказують на те, що 6-7 листопада 2017 року ОСОБА_1 прогул не скоював, оскільки як керівник Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України 6 листопада 2017 року відбув о 05:00 годині автобусом у відрядження до м. Одеси до в Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України, де дійсно перебував, що вбачається зі складених обласною організацією документів, та повернувся з м. Одеси у м. Кілію автобусом о 19:00 годині 7 листопада 2017 року. Відрядженню передувала перевірка діяльності Кілійського районного спортивно-технічного клубу, відтак, намір керівника клубу прибути до Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України для вирішення виробничих питань, в тому числі й щодо результатів проведеної перевірки, є цілком логічним.

Прогул в даному випадку не зафіксований, дане порушення трудової дисципліни не має як такого обґрунтування в наказі про звільнення, наявні в справі докази спростовують відсутність на робочому місці без поважних причин, відтак, прогул є недоведеним.

Відповідно до положень пункту 1 статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку, зокрема, одноразового грубого порушення обов`язків керівником підприємства, установи, організації всіх форм власності.

Наказ від 7 листопада 2017 року №50-ос містить зазначення підстави звільнення по пункту 1 статті 41 КЗпП України, а саме Акт №5 від 7 листопада 2017 року перевірки фінансово-господарської діяльності Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України. Проте вказаний акт не може слугувати підставою для звільнення по пункту 1 статті 41 КЗпП України, оскільки в такому йдеться про результати роботи клубу за період, починаючи з 2013 року, а не про одноразове грубе порушення трудових обов`язків. Результати перевірки за доведеністю таких могли б слугувати підставою для звільнення з інших підстав, але не з підстав пункту 1 статті 41 КЗпП України, так як перевірка фінансово-господарської діяльності проводилася за період 2013-2017 років в цілому щодо діяльності клубу, а не щодо конкретного одноразового порушення трудових обов`язків, кваліфікованого як грубого.

Підстави для звільнення ОСОБА_1 по пункту 1 статті 41 КЗпП України відсутні, апеляційна скарга обґрунтування неправильності висновку суду в цій частині не містить.

Відповідно до положень пункту 1-1 статті 41 КЗпП України трудовий договір з ініціативи власника або уповноваженого ним органу може бути розірваний у випадку, зокрема, винних дій керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно.

Наказ від 7 листопада 2017 року №50-ос містить зазначення підстави звільнення по пункту 1-1 статті 41 КЗпП України, а саме Акт №5 від 7 листопада 2017 року перевірки фінансово-господарської діяльності Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України. Так, Акт №5 від 7 листопада 2017 року містить висновок, де зазначено, що виявлено факти порушення трудового законодавства (невиплата заробітної плати, затримка виплати заробітної плати, порушення виплати авансів) . Якщо звернутися до описової частини Акту, то з такої вбачається, що за даними книги Журнал головна та звітів станом на 1 січня 2015 року заборгованість складала 9251,33 грн., станом на 31 грудня 2015 року заборгованості не має, станом на 30 вересня 2017 року заборгованість складає 6234,07 грн. по штатним працівникам. Згідно зведеної відомості нарахування заробітної плати та винагород за липень 2017 року нарахована заробітна плата (до видачі) штатним працівникам у сумі 15805,17 грн. ( ОСОБА_1 - 1335,39 грн. ОСОБА_3 - 13354,78 грн.), а також винагороди за договорами надання послуг - 4411,40 грн., однак згідно ж/о №1 Каса за серпень 2017 року виплата заробітної плати за липень 2017 року була проведена 21 та 22 серпня 2017 року; заробітна плата за серпень 2017 року по штатним працівникам у сумі 2291,18 грн. виплачена 1 вересня 2017 року замість встановленого строку колективним договором (5 числа).

До застосування дисциплінарного стягнення за пунктом 1-1 статті 41 КЗпП України відповідач в супереч частини 1 статті 149 КЗпП України не відібрав від ОСОБА_1 як порушника трудової дисципліни письмові пояснення, посилання відповідача на відмову надати пояснення є непереконливою. Акт перевірки складено 7 листопада 2017 року і в той же день 7 листопада 2017 року ОСОБА_1 звільнено, тим самим позбавлено можливості надати будь-які пояснення щодо результатів перевірки. Застосування пункту 1-1 статті 41 КЗпП України вимагає доведеність винних дій керівника, внаслідок чого заробітна плата виплачувалась несвоєчасно. Матеріали справи не містять ні посилання на такі дії, ні їх аналізу тощо, відтак, недоведеним є вина ОСОБА_1 у виплаті заробітної плати несвоєчасно у липні, серпні 2017 року, що ж до порушень 2015 року, то такі взагалі навіть у разі доведеності мали місце поза межами строку накладення дисциплінарного стягнення.

Підстави для звільнення ОСОБА_1 по пункту 1-1 статті 41 КЗпП України відсутні, апеляційна скарга обґрунтування неправильності висновку суду в цій частині не містить.

Відповідно до положень частини 3 статті 40 КЗпП України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Поновлюючи ОСОБА_1 на роботі, суд першої інстанції безпідставно виходив з того, що звільнення проведено з порушенням частини 3 статті 40 КЗпП України. Суд не звернув увагу на те, що Наказом від 7 листопада 2017 року №50-ос ОСОБА_1 звільнено з 7 листопада 2017 року, а період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 починається з 8 листопада 2017 року, тобто вже після звільнення. Відтак, застосування частини 3 статті 40 КЗпП в даному випадку безпідставне, доводи апеляційної скарги в цій частині обґрунтовані та приймаються.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 7 листопада 2017 року по 31 травня 2019 року підлягає розрахунку у відповідності до вимог Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами та доповненнями).

Середньомісячна заробітна плата розраховується виходячи з оплати за останні два календарні місяці, які передували звільненню. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

На підставі наявних в справі документів проводиться розрахунок наступним чином.

Два останні календарні місяці, які передували звільненню ОСОБА_1 , - вересень, жовтень 2017 року.

Нарахування, які приймаються до розрахунку, за вересень 2017 року - 3583,80 грн., за жовтень 2017 року - 3992,80 грн., а всього - 7576,60 грн. (т.1 а.с.102).

Фактично відпрацьованих днів у вересні 2017 року - 21 робочий день, у жовтні 2017 року - 21 робочі дні, всього 42 робочих дні.

Середньоденна заробітна плата становить 180,39 грн. (7576,60 грн. : 42 робочі дні = 180,39 грн.).

Вимушений прогул за період з 7 листопада 2017 року по 31 травня 2019 року становить 389 робочих днів.

Середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 70171,71 грн. (180,39 грн. х 389 робочих днів = 70171,71 грн.).

Таким чином, з Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України підлягає стягненню на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 7 листопада 2017 року по 31 травня 2019 року в сумі 70171,71 грн.

Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є обов`язком роботодавця та працівника, судом визначається загальна сума без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначається в резолютивній частині рішення (п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 Про практику застосування законодавства про оплату праці ).

Суд першої інстанції безпідставно послався на норми ЦК України як такі, що регулюють спірні правовідносини, неправильно застосував норми частини 3 статті 40 КЗпП України як підставу для поновлення на роботі, застосував помилковий підрахунок заробітної плати за вересень-жовтень 2017 року (7567,60 грн. замість правильного 7576,60 грн.), що призвело до неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу тощо. Дані обставини є підставою для зміни рішення в частині виключення посилання на норми матеріального права, що не підлягають застосуванню, в частині зміні підстав для поновлення на роботі, а саме позивач підлягає поновленню на роботі з підстав недоведеності скоєння ним дисциплінарних стягнень, передбачених пунктом 4 статті 40, пунктом 1 статті 41, пунктом 1-1 статті 41 КЗпП України, та в частині зміни суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В порядку статті 141 КЗпП України витрати на сплату судового збору, від сплати якого позивач звільненні при зверненні з позовною заявою до суду першої інстанції, підлягають покладенню на відповідачів в сумі 352,40 грн. з кожного (1762,00 грн. х 0,4 = 704,80 грн. : 2 =352,40 грн.).

Керуючись ст.ст.367, 368, п.2 ч.1 ст.374, ст.ст.376, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, суд -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України задовольнити частково.

Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 31 травня 2019 року - змінити.

Позов ОСОБА_1 до Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України, Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати незаконним звільнення ОСОБА_1 з посади директора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України на підставі Наказу №50-ос від 7 листопада 2017 року Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України по пункту 4 статті 40 КЗпП України (прогул), по пункту 1 статті 41 КЗпП України (одноразове грубе порушення трудових обов`язків), по пункту 1-1 статті 41 КЗпП України (винні дії керівника підприємства, установи, організації, внаслідок чого заробітна плата виплачувалась несвоєчасно).

Поновити ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) на роботі на посаді директора Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України (код ЄДРПОУ 02717676) з 7 листопада 2017 року.

Стягнути з Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України (код ЄДРПОУ 02717676) на користь ОСОБА_1 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 7 листопада 2017 року по 31 травня 2019 року в загальній сумі 70171 грн. 71 коп.

Стягнути з Кілійського районного спортивно-технічного клубу Товариства сприяння обороні України (код ЄДРПОУ 02717676) в дохід держави судовий збір в сумі 352 грн. 40 коп.

Стягнути з Одеської обласної організації Товариства сприяння обороні України (код ЄДРПОУ 02728734) в дохід держави судовий збір в сумі 352 грн. 40 коп.

Рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 1 місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 28 вересня 2020 року.

Головуючий Л.М.Вадовська

Судді Л.Г.Ващенко

Є.С.Сєвєрова