Рішення

від 29.09.2020 по справі 320/7313/19

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2020 року м.Київ № 320/7313/19

Київський окружний адміністративнивний суд у складі головуючого судді Головенко О.Д., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадженя адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕСЕРВІС ГРУП" до Головного управління Державної податкової служби у Київській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов"язання вчинити певні дії,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЕСЕРВІС ГРУП" з позовом до Головного управління Державної податкової служби у Київській області та просить суд:

визнати протиправними та скасувати рішення комісії Головного управління ДПС у Київській області від 28.11.2019 про внесення ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" до переліку ризикових платників податку;

зобов"язати Головне управління ДПС у Київській області виключити ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" з переліку ризикових платників податків (суб"єктів господарювання);

зобов"язати Головне управління ДПС у Київській області не вносити ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" до переліку ризикових платників податку на підставі листа Державної фіскальної служби України від 07.08.2019 № 1962/99-99-29-01-01.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.01.2020 провадження у справі відкрито за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи в порядку письмового провадження.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" у березні 2018 року було безпідставно включено до переліку підприємств, які відповідають Критеріям ризиковості платника податків, оскільки товариство не відповідає жодному з критеріїв ризиковості платника податків. При цьому позивач зауважує, що та той час здійснював свою діяльність на загальній системі оподаткування без реєстрації платником податку на додану вартість та реєструвався лише в травні 2018 року.

Зазначає, що у листопаді 2019 року податковим органом було змінено підставу внесення позивача до переліку ризикових платників, однак відповідачем на його звернення не надано належної мотивації підстав та причин віднесення підприємства до ризикових платників податків відповідно та не зазначено на підставі яких саме критеріїв, а саме відповідно до якого листа ДФС України (від 21.03.2018, 05.11.2018, 07.08.2019).

У зв`язку з цим, позивач вважає, що оскаржуване рішення в частині включення/внесення ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.01.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні), та витребувано від ГУ ДПС у Київській області належним чином завірену копію листа від 07.08.2019 № 1962/99-99-29-01-01, який би міг слугувати підствою для віднесення до ризикових платників позивача та який був прийнятті на час прийняття спірного рішення.

Відповідач позов не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що на засіданні комісії було прийнято рішення про внесення до реєстру ризикових платників ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" із ознакою відповідно п.п.1.6 п. 1 Критеріїв ризиковості платника податків, що визначенні листом від 05.11.2018 № 4065/99-99-07-05-04-18, оскільки у контролюючого органу наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником. Також, відповідач зазначив, що факт внесення позивача до переліку підприємств з ознаками ризиковості не створює жодних правових наслідків для підприємства та в жодному разі не створює перешкод для діяльності підприємства як суб`єкта господарювання, оскільки за позивачем залишається право підтверджуючими документами довести реальність здійснення фінансово-господарських операцій у своїй діяльності та у разі повноти документів по даних операціях подальшого прийняття позитивного рішення про реєстрацію податкових накладних/розрахунків коригування.

Крім того лист від 07.08.2019 № 1962/99-99-29-01-01 представником відповідача на виконання вимог ухвали суду від 03.01.2020 до суду не надано.

Позивачем подано до суду відповідь на відзив, в якій зазначив, що на день прийняття комісією ГУ ДПС рішення, яким товариство внесено до переліку платників податків, що відповідають критеріям ризиковості, Критерії ризиковості платників податків існували виключно у вигляді листа ДФС України від 07.08.2019 № 1962/99-99-29-01-01, який не є нормативним актом ДФС України, не зареєстрований в установленому порядку в Міністерстві юстиції України, та має лише інформаційний характер, і не може бути застосований для прийняття рішення про включення суб`єкта господарювання до реєстру ризикових платників податку. Крім цього, позивач зазначив, що внесення його до переліку ризикових платників перешкоджає провадженню господарської діяльності товариства, оскільки таке рішення створює для нього певні перешкоди в здійсненні ним законодавчо визначеного обов`язку щодо реєстрації податкових накладних. Просив суд позов задовольнити.

Розглянувши подані документи і матеріали, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, оглянувши письмові докази, які були надані учасниками справи, суд вважає, що позов підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" (код ЄДРПОУ 42008955) зареєстроване в якості юридичної особи 20.03.2018 (номер запису в ЄДР - 13571020000005644), та зареєстрований у якості платника податку на додано вартість з 01.05.2018.

Видами діяльності позивача за КВЕД є: 46.62 оптова торгівля верстатами (основний); 28.41 виробництво металообробних машин; 28.49 виробництво інших верстатів; 25.50 кування, пресування, штампування, профілювання; порошкова металургія; 25.61 Оброблення металів та нанесення покриття на метали; 25.62 механічне оброблення металевих виробів; 25.99 виробництво інших готових металевих виробів, н. в. і. у.; 46.14 діяльність посередників у торгівлі машинами, промисловим устаткованням, суднами та літаками; 46.19 діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту; 46.49 оптова торгівля іншими товарами господарського призначення; 77.39 надання в оренду інших машин, устатковання та товарів. н. в. і. у.; 46.69 оптова торгівля іншими машинами й устаткованням; 46.90 неспеціалізована оптова торгівля; 74.90 інша професійна, наукова та технічна діяльність, н. в. і. у.; 33.12 ремонт і технічне обслуговування машин і устатковання промислового призначення; 33.20 установлення та монтаж машин і устатковання.

З метою здійснення господарської діяльності позивачем відкрито банківські рахунки в Райфайзен Банк АВАЛЬ , про свідчить відповідна довідка.

ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" орендує приміщення за адресою: Київська область, м. Ірпінь, вул. Пушкінська, 62-Є, кВ. 37, а також має у власності нежитлову будівлю (реєстраційни номер об`єкта нерухомого майна 1944785232214) за адресою: Київська область, Васильківський район, смт. Гребінки, вул. Індустріальна, 6/1.

Як вбачається з матеріалів справи, 29.03.2018 ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП внесено переліку ризикових з ознакою платник податку - юридична особа, який не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах державної казначейської служби /країни (крім бюджетних установ) (п.п. 1.6 п. 1 Критеріїв ризиковості платника задатку, затверджених листом Державної фіскальної служби України від 21.03.2018, № 959/99-99-07-18) на підставі відсутності відкритих рахунків у банківських установах станом 29.03.2018. Рішення оформлено протоколом засідання комісії № 7 від 28.03.2018.

ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП до ГУ ДПС у Київській області за адресами: м. Київ, вул. Народного ополчення, 5а та м. Ірпінь, вул. Шевченка, 2-А, було надіслано листи від 01.11.2019 та 0411.2019 Про виключення ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП з переліку ризикових суб`єктів господарювання .

Вказаними листами ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП просило Головне управління ДПС у Київській області виключити його з переліку ризикових суб`єктів господарювання, (з огляду на незаконність підстав такого внесення. У вказаних листах ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП інформувало контролюючий орган про те, що є підприємством реального сектору економіки, займається господарською діяльністю, дотримується вимог чинного законодавства, а застосовані, контролюючим органом Критерії ризиковості платника податку щодо ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП відсутні.

У відповіді від 29.11.2019 № 10076/10/10-36-06-03-06 ГУ ДПС у Київській області зазначило, що ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП відповідає вимогам п. 1.6 Критеріїв та внесено до переліку ризикових суб єктів господарювання з ознакою в органах ДФС наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі поточної діяльності при реалізації покладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданій на реєстрацію податковій накладній/розрахунку коригування .

Також зазначив, що відповідно до інформаційних систем ДПС, основний вид діяльності ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП є оптова торгівля верстатами. Подані ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП копії документів до листів від 01.11.2019 № 7720/10, від 04.11.2019 № 7764/10/10-36 не підтверджується реальність здійснення господарської діяльності, а саме не надано первинні документи щодо транспортування товару.

У відповіді від 12.12.2019 № 11683/10/10-36-06-03-06 ГУ ДПС у Київській області повідомило ТОВ ДЕСЕРВІС ГРУП , шо за результатами розгляду вищенаведених листів стосовно виключення з переліку ризикових суб`єктів господарювання. Комісією 28.11.2019 прийнято рішення щодо зміни ознаки ризиковості з платник податку - юридична особа, який не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах державної казначейської служби України (крім бюджетних установ) на в органах ДФС наявна податкова інформація, яка стала відома у процесі поточної діяльності при реалізації укладених на контролюючі органи завдань і функцій, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданій на реєстрацію податковій накладній/розрахунку коригування , у зв 'язку з не підтвердженням, реальності здійснення господарської діяльності, саме не надано первинні документи щодо транспортування товару.

Не погоджуючись з такими діями відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, регулюються Податковим кодексом України (далі - ПК України), який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Згідно з п. 185.1 ст. 185 ПК України об`єктом оподаткування ПДВ є операції платників податку з: а) постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до ст. 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об`єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об`єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю; б) постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до ст. 186 цього Кодексу; в) ввезення товарів на митну територію України; г) вивезення товарів за межі митної території України; ґ) виключено; д) виключено; е) постачання послуг з міжнародних перевезень пасажирів і багажу та вантажів залізничним, автомобільним, морським і річковим та авіаційним транспортом.

Відповідно до п. 201.1 ст. 201 ПК України на дату виникнення податкових зобов`язань платник податку зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений цим Кодексом термін.

Згідно з п. 201.16 ст. 201 ПК України реєстрація податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних може бути зупинена в порядку та на підставах, визначених Кабінетом Міністрів України.

Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 21.02.2018 №117 (далі - Порядок №117).

Пунктом 5 Порядку № 117 встановлено, що податкова накладна / розрахунок коригування, які підлягають моніторингу, перевіряються на відповідність критеріям ризиковості платника податку, критеріям ризиковості здійснення операцій та показникам позитивної податкової історії платника податку.

Згідно з п. 6 Порядку № 117 у разі коли за результатами моніторингу платник податку, яким складено податкову накладну / розрахунок коригування, відповідає критеріям ризиковості платника податку, реєстрація таких податкової накладної / розрахунку коригування зупиняється.

Відповідно до п. 10 Порядку № 117 критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, визначає ДФС та надсилає на погодження Мінфіну в електронній формі через систему електронної взаємодії органів виконавчої влади.

Мінфін у дводенний строк погоджує або надсилає ДФС на доопрацювання визначені у цьому пункті критерії та перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку.

Про визначені критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, ДФС інформує Комітет Верховної Ради України з питань податкової та митної політики.

ДФС оприлюднює на своєму офіційному веб-сайті погоджені критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку.

Як вбачається з матеріалів справи Критерії ризиковості платника податку у березні 2018 року сформовано листом ДФС України від 21.03.2018 №959/99-99-07-18.

Так, на той час позивач перебував на загальній системі оподаткування без реєстрації платників податку на додану вартість та зареєструвався лише у травні 2018 року, про що свідчить відповідний витяг з реєстру платників податку на додану вартість № 1810314500048.

21.02.2018 Кабінетом Міністрів України прийнята постанова Про затвердження порядків з питань зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних , якою затверджено Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/ розрахунку коригування в Єдиному реєстрі додаткових накладних , Порядок роботи комісій, які приймають рішення про реєстрацію додаткової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або зідмову в такій реєстрації та Порядок розгляду скарг на рішення комісій регіонального рівня, які приймають рішення про реєстрацію податкової накладної/ розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації .

Відповідно до п. 10 Порядку зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, визначає ДФС та надсилає на погодження Мінфіну в електронній формі через систему електронної взаємодії органів виконавчої влади.

Мінфін у дводенний строк погоджує або надсилає ДФС на доопрацювання визначені у цьому пункті критерії та перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку.

Про визначені критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку, ДФС інформує Комітет Верховної Ради України з питань податкової та митної політики.

ДФС оприлюднює, на своєму офіційному веб-сайті погоджені критерії ризиковості платника податку, критерії ризиковості здійснення операцій, перелік показників, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку.

На виконання даного пункту Порядку ДФС України видала лист від 21.03.2018 № 959/99-99-07-18 Критерії ризиковості платника податку .

Відповідно до п.п. 9.1.3 п. 9.1 ст. 9 ПК України до загальнодержавних податків належать податок на додану вартість.

Згідно з п.п. 14.1.178 п. 14.1 ст. 14 ПК України податок на додану вартість - непрямий податок, який нараховується та сплачується відповідно по норм розділу V цього Кодексу.

Для цілей оподаткування платником податку на додану вартість є (п. 180.1 ст. 80 ПК України):

будь-яка особа, що провадить або планує провадити господарську діяльність і реєструється за своїм добровільним рішенням як платник податку у порядку, визначеному ст. 183 цього розділу;

будь-яка особа, що зареєстрована або підлягає реєстрації як платник податку;

будь-яка особа, що ввозить товари на митну територію України в обсягах, які підлягають оподаткуванню, та на яку покладається відповідальність за сплату податків у разі переміщення товарів через митний кордон України відповідно до Митного кодексу України, а також:

особа, на яку покладається дотримання вимог митних режимів, які передбачають повне або часткове умовне звільнення від оподаткування, у разі порушення таких митних режимів, встановлених митним законодавством:

особа, яка використовує, у тому числі при ввезенні товарів на митну територію України, податкову пільгу не за цільовим призначенням та/або всупереч умовам чи цілям її надання згідно із цим Кодексом, а також будь-які інші особи, що використовують податкову пільгу, яку для них не призначено.

Норми цього пункту не застосовуються до операцій з ввезення на митну територію України фізичними особами (громадянами) чи су б`єктами підприємницької діяльності, які не є платниками податку, культурних цінностей, зазначених у п. 197.7 ст. 197 цього Кодексу;

особа, що веде облік результатів діяльності за договором про спільну діяльність без утворення юридичної особи;

особа - управитель майна, яка веде окремий податковий облік з податку на додану вартість щодо господарських операцій, пов`язаних з використанням майна, що отримане в управління за договорами управління майном.

Для цілей оподаткування господарські відносини між управителем майна з власної господарської діяльності та його діяльності з управління майном прирівнюються до відносин на основі окремих цивільно-правових договорів. Норми цього підпункту не поширюються на управителів майна, які здійснюють управління активами інститутів спільного інвестування, фондів банківського управління, фондів фінансування будівництва та фондів операцій з нерухомістю, створених відповідно до закону;

особа, що проводить операції з постачання конфіскованого майна, знахідок, скарбів, майна, визнаного безхазяйним, майна, за яким не звернувся власник до кінця строку зберігання, та майна, що за правом успадкування чи на інших законних підставах переходить у власність держави (у тому числі майна, визначеного у ст. 243 Митного кодексу України), незалежно від того, ча досягає вона 'загальної суми операцій із постачання товарів/послуг, визначеної п. 181.1 ст. 181 цього Кодексу, а також незалежно від того, який режим оподаткування використовує така особа згідно із законодавством;

особа, що уповноважена вносити гіодаюк з об`єктів оподаткування, що виникають внаслідок поставки послуг підприємствами залізничного транспорту з їх основної діяльності, що перебувають у підпорядкуванні платника податку в порядку, встановленому Кабінетом Міністрі в України;

особа - інвестор (оператор), який веде окремий податковий облік, пов`язаний з виконанням угоди про розподіл продукції.

Відповідно до п. 201.1 ст. 201 ПК України на дату виникнення податкових зобов`язань платникподатку на додану вартість зобов`язаний скласти податкову накладну в електронній формі з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, кваліфікованого електронного підпису уповноваженої платником особи та зареєструвати її в Єдиному реєстрі податкових накладних у встановлений дим Кодексом термін.

Таким чином, вказані Критерії можуть бути застосовані лише до платників податку на додану вартість.

Щодо змін підстав внесення позивача до переліку ризикових платників, що оформлене протоколом від 28.11.2019, то суд зазначає наступне.

Так, на час прийняття даного рішення діяли Критерії ризиковості, які визначенні листом від 07.08.2019 1962/99-99-29-01-01.

Згідно з п.п.1.6 п. 1 вказаних Критеріїв, комісії головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС можуть розглядати питання щодо встановлення ризиковості платника податків.

Суд звертає увагу на те, що вказані Критерії ризиковості платника податку не затверджено нормативним актом ДФС України та не погоджено Міністерством фінансів України, що суперечить вимогам п. 10 Порядку № 117.

При цьому, лист Міністерства фінансів України, згідно якого останній погоджує критерії ризиковості платника податку та критерії ризиковості здійснення операцій, надіслані листом Державної фіскальної служби України, за умови, що вони будуть переглянуті протягом місяця", суд вважає неналежним доказом погодження Міністерством фінансів України Критеріїв ризиковості платника податку, викладених в листі ДФС України від 07.08.2019 1962/99-99-29-01-01, оскільки:

з вказаного листа неможливо встановити, що він стосується Критеріїв ризиковості платника податку, викладених в листі ДФС України від 07.08.2019 1962/99-99-29-01-01;

п. 10 Порядку №117 передбачено право Мінфіну або погодити, або надіслати ДФС на доопрацювання надіслані на погодження Критерії ризиковості платника податку, при цьому не передбачено право Мінфіну погоджувати такі критерії з умовами.

Водночас, суд звертає увагу на те, що доказів дотримання ДФС умов погодження Мінфіном таких критеріїв матеріали справи не містять та таких доказів не надано відповідачем.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 1 Закону України від 11.09.2003 № 1160-IV (далі - Закон №1160-IV) "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності", регуляторний акт - це:

прийнятий уповноваженим регуляторним органом нормативно-правовий акт, який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання;

прийнятий уповноваженим регуляторним органом інший офіційний письмовий документ, який встановлює, змінює чи скасовує норми права, застосовується неодноразово та щодо невизначеного кола осіб і який або окремі положення якого спрямовані на правове регулювання господарських відносин, а також адміністративних відносин між регуляторними органами або іншими органами державної влади та суб`єктами господарювання, незалежно від того, чи вважається цей документ відповідно до закону, що регулює відносини у певній сфері, нормативно-правовим актом;

Регуляторний орган - Верховна Рада України, Президент України, Кабінет Міністрів України, Національний банк України, Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення, інший державний орган, центральний орган виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, місцевий орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, а також посадова особа будь-якого із зазначених органів, якщо відповідно до законодавства ця особа має повноваження одноособово приймати регуляторні акти.

ДФС України, відповідно до п. 1 Положення про Державну фіскальну службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2014 № 236, є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів і який реалізує державну податкову політику, державну політику у сфері державної митної справи, державну політику з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування (далі - єдиний внесок), державну політику у сфері боротьби з правопорушеннями під час застосування податкового, митного законодавства, а також законодавства з питань сплати єдиного внеску.

Таким чином, Критерії ризиковості платника податку мають ознаки регуляторного акта, оскільки встановлюють норми права, передбачають неодноразове їх застосування щодо невизначеного кола осіб та здійснюють безпосередній вплив на господарську діяльність суб`єктів господарювання, так як спрямовані на правове регулювання відносин щодо визначення платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, що є підставою для зупинення реєстрації податкових накладних, сформованих таким платником податків.

Статтею 25 Закону № 1160-IV визначено особливості прийняття регуляторних актів органами виконавчої влади, їх посадовими особами та встановлено наступне.

Регуляторний акт не може бути прийнятий або схвалений уповноваженим на це органом виконавчої влади або його посадовою особою, якщо наявна хоча б одна з таких обставин:

відсутній аналіз регуляторного впливу;

проект регуляторного акта не був оприлюднений;

проект регуляторного акта не був поданий на погодження із уповноваженим органом;

щодо проекту регуляторного акта уповноваженим органом було прийнято рішення про відмову в його погодженні.

Суд відзначає, що матеріали справи не містять відповідних доказів, що при прийнятті Критеріїв ризиковості платника податку ДФС України дотримано регуляторних процедур, зокрема, з урахуванням вимог ст. 25 Закону № 1160-IV.

Крім того, постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.1992 № 731 затверджено Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади (далі - Положення № 731), відповідно до п. 3 якого, на державну реєстрацію подаються нормативно-правові акти, прийняті уповноваженими на це суб`єктами нормотворення в електронній (через систему електронної взаємодії органів виконавчої влади) або паперовій формі в порядку, визначеному Мін`юстом, що містять норми права, мають неперсоніфікований характер і розраховані на неодноразове застосування, незалежно від строку їх дії (постійні чи обмежені певним часом) та характеру відомостей, що в них містяться, у тому числі з грифами "Для службового користування", "Особливої важливості", "Цілком таємно", "Таємно" та іншими, а також прийняті в порядку експерименту.

Згідно з п.п."б" п. 4 Положення № 731 державній реєстрації підлягають нормативно-правові акти будь-якого виду (постанови, накази, інструкції тощо), якщо в них є одна або більше норм, що, зокрема, мають міжвідомчий характер, тобто є обов`язковими для інших міністерств, органів виконавчої влади, а також органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, що не входять до сфери управління органу, який видав нормативно-правовий акт.

Відповідно до п. 6 Положення № 731 державну реєстрацію здійснюють, зокрема, нормативно-правових актів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади - Мін`юст.

За вимогами п. 15 Положення № 731 міністерства, інші центральні органи виконавчої влади направляють для виконання нормативно-правові акти лише після їх державної реєстрації та офіційного опублікування.

У разі порушення зазначених вимог нормативно-правові акти вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

Суд зазначає, що Критерії ризиковості платника податку не зареєстровані у Міністерстві юстиції України, а отже вважаються такими, що не набрали чинності, і не можуть бути застосовані.

Доказів зворотного відповідачем суду не надано.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що дії відповідача, які полягають у застосуванні у відношенні позивача Критеріїв ризиковості платника податків, визначених листом ДФС України від 07.08.2019 1962/99-99-29-01-01, є протиправними та такими, що порушують права позивача.

Також, суд зазначає, що засідання Комісії щодо розгляду питань про внесення платників податків до переліку ризикових платників податків/виключення з переліку ризикових платників податків проводиться згідно з Порядком № 117 та оформлюється протоколом.

До протоколу засідання Комісій обов`язково додаються: перелік платників податків, щодо яких виявлено ознаки ризиковості, згідно з п. 1.6 Критеріїв; матеріали, на підставі яких платників податків віднесено до такого переліку; інша інформація, що розглядається Комісією.

За результатами засідання Комісії та протокольно прийнятого рішення (внесення платників податків до переліку ризикових платників податків/виключення з переліку ризикових платників податків) голова Комісії забезпечує негайне внесення інформації щодо включення/виключення зазначених платників до/із переліку платників податків в режимі "Журнал ризикових платників податків" розділу "Робота Комісії регіонального рівня" підсистеми "Аналітична система" ІТС "Податковий блок", як платників з ознаками ризиковості.

У разі відповідності платника податків показнику оцінки ступеня ризиків, визначеному п. 1.6 Критеріїв, - включення до переліку здійснюється за рішенням Комісій.

У Листі ДФС України від 07.08.2019 1962/99-99-29-01-01, зокрема, зазначено, що платник податків відповідає критеріям ризиковості, якщо: 1.6. комісії головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС можуть розглядати питання щодо встановлення ризиковості платника податків, а саме: платник податку зареєстрований (перереєстрований) за адресою, що знаходиться на тимчасово окупованих територіях у Донецькій та Луганській областях і тимчасово окупованій території, в розумінні Закону України Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України ; платник податку зареєстрований платником ПДВ менше трьох місяців; платник податку - юридична особа, який не має відкритих рахунків у банківських установах, крім рахунків в органах Державної казначейської служби України (крім бюджетних установ); платник податку, посадова особа та/або засновник якого був посадовою особою та/або засновником суб`єкта господарювання, якого ліквідовано за процедурою банкрутства протягом останніх трьох років; платником податку не подано контролюючому органу податкову звітність з податку на додану вартість за два останні звітні періоди всупереч нормам п.п. 16.1.3 п. 16.1 ст. 16 та абзацу першого п. 49.2 і п. 49.18 ст. 49 ПК України; платником податку на прибуток не подано контролюючому органу фінансову звітність за останній звітний період всупереч нормам п.п. 16.1.3 п. 16.1 ст. 16 та п. 46.2 ст. 46 ПК України; наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником.

Головні управління ДФС в областях, м. Києві та Офіс великих платників податків ДФС постійно обраховують та проводять моніторинг показників, визначених у п. 1.1 - 1.6 цих Критеріїв.

Відповідність платника податку Критеріям ризиковості платників податку може бути встановлено у разі виконання хоча б одного з критеріїв, визначених у п. 1.1 - 1.5 цих Критеріїв.

Якщо виявлено, що платник податків має ознаки ризиковості згідно з п. 1.6 цих Критеріїв, то такий платник податків виноситься на розгляд Комісії в той самий день і вноситься до переліку ризикових платників у день проведення засідання Комісії, на якому прийнято відповідне рішення.

Якщо платник податків, якого внесено до переліку ризикових суб`єктів господарювання, перестав відповідати критеріям ризиковості, що визначені у п. 1.1 - 1.5 цих Критеріїв, такого платника податків виключають з переліку ризикових суб`єктів господарювання в день отримання/виявлення такої інформації.

У разі якщо платник податків, внесений до переліку ризикових суб`єктів господарювання, перестав відповідати критеріям ризиковості, що визначені у п. 1.6 цих Критеріїв, платника виключають з переліку ризикових суб`єктів господарювання за рішенням комісій головних управлінь ДФС в областях, м. Києві та Офісу великих платників податків ДФС.

Інформація про внесення/виключення платника податку до/з переліку ризикових платників податків, відповідно до п. 1.1-1.6 цих Критеріїв, стає доступною платнику в Електронному кабінеті.

Суд звертає увагу на те, що матеріали справи не містять доказів наявності у відповідача податкової інформації, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП".

Крім того, під час розгляду справи відповідачем не надано суду жодного доказу про те, що у нього наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення позивачем ризикових операцій платником.

Також, відповідач у відзиві на позовну заяву не навів жодної мотивації підстав та причин віднесення позивача до ризикових платників податків відповідно до п. 1.6 Критеріїв ризиковості платників податку за ознакою - "наявна податкова інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником", як і не містить доказів наявності податкової інформація, що свідчить про наявність ознак здійснення ризикових операцій платником.

Крім того суд вважає, що посилання відповідача на лист від 05.11.2018 №4065/99-99-07-05-04-18 є безпідставними, оскільки на час прийняття спірного рішення існував інший лист, а саме від 07.08.2019 №1962/99-99-29-01-01.

Відповідачем під час розгляду справи не було надано суду матеріали, на підставі яких ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" було віднесено до ризикових платників податків, та іншу інформацію, що розглядалась Комісією, які згідно Порядку формування територіальними органами та структурними підрозділами ДФС переліку ризикових платників податків обов`язково додаються до протоколу засідання Комісій.

Отже, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення відповідача про внесення позивача до переліку ризикових платників не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 КАС України, оскільки є необґрунтованим та прийнятим без урахування всіх обставин, що мають значення для його прийняття.

Разом з цим, суд не погоджується із доводами відповідача про те, що факт внесення позивача до переліку підприємств з ознаками ризиковості не створює жодних правових наслідків для підприємства та в жодному разі не створює перешкод для діяльності підприємства як суб`єкта господарювання, оскільки оскаржуване рішення є підставою для автоматичного зупинення реєстрації податкових накладних в Єдиному державному реєстрі податкових накладних і це створить перешкоди в здійсненні господарських операцій, що підтверджується матеріалами справи, з яких вбачається, що реєстрація всіх податкових накладних поданих після прийняття оскаржуваного рішення зупинена, а в подальшому прийняті рішення про відмову у такій реєстрації.

У зв`язку з цим, рішення комісії Головного управління ДФС у Київській області, яка приймає рішення про реєстрацію податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних або відмову в такій реєстрації, про внесення ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості не може вважатись таким, що не порушує прав позивача, оскільки таке рішення перешкоджає провадженню господарської діяльності останнього.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що дії Головного управління Державної податкової служби у Київській області щодо віднесення ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості є протиправними, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

При цьому, обираючи спосіб відновлення порушеного права позивача, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи № R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

При цьому, дискреційними є повноваження відповідача - суб`єкта владних повноважень, обирати у конкретній ситуації між альтернативними, кожна з яких є правомірною.

За приписами ч. 3 ст. 245 КАС України, у разі скасування індивідуального акту суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Аналізуючи дані положення кодексу, можна дійти висновку, що законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

За приписами ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" №3477-IV від 23.02.2006, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) у справі "ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ" (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява №28924/04) констатував: "50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у ст. 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (рішення у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. theUnitedKingdom), п.п. 28 - 36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для п. 1 ст. 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10.07.2003 та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

Оскільки суд дійшов висновку про відсутність підстав для віднесення позивача в частині включення його до переліку підприємств, які відповідають Критеріям ризиковості платника податків, а інших підстав для відмови та вказаного включення чинним законодавством не передбачено, у даному випадку, задоволення позовної вимоги щодо зобов`язання Головного управління ДПС у Київській області виключити ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" з переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості, є дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Крім того, судом при задоволенні вказаної вимоги у наведений спосіб було враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 24.07.2018 у справі № 806/2254/15, від 01.03.2018 у справі № 826/22282/15, від 29.03.2018 у справі № 816/303/16, від 03.04.2018 у справі № 815/6881/16, від 13.06.2018 у справі № 815/6768/15.

Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо позовної вимоги про зобов"язання Головного управління ДПС у Київській області не вносити ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" до переліку ризикових платників податку на підставі листа Державної фіскальної служби України від 07.08.2019 № 1962/99-99-29-01-01, то суд вважає за необхідне відмовити, оскільки метою та завданням адміністративного судочинства є, зокрема, захист та поновлення порушених прав, суд не має підстав вважати, що податковий орган внесе позивача до переліку ризикових платників податку на підставі саме цього листа, а отже дана вимога є передчасною.

Відповідно до ст. 9, 77 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Разом з тим, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду доказів на підтвердження правомірності свого рішення про внесення ТОВ "ДЕСЕРВІС ГРУП" до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості.

При цьому, суд враховує, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994, серія A, №303-A, п.29).

На переконання суду, питання, які можуть вплинути на результат розгляду даної справи, судом було розглянуто та надано їм оцінку у повній мірі.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та вважає їх такими, що підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем за подання позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 1 921,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 23.12.2019 №313.

Таким чином, враховуючи, що позов задоволено частково, судові витрати щодо сплати судового збору, пропорційно підлягають присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Головного управління ДПС у Київській області.

Керуючись ст.ст. 9, 14, 73-78, 90, 139, 143, 242 - 246, 250, 255 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправними та скасувати рішення комісії Головного управління Державної податкової служби у Київській області від 28.11.2019 про внесення Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕСЕРВІС ГРУП" до переліку ризикових платників податку.

Зобов"язати Головне управління Державної податкової служби у Київській області (код ЄДРПОУ43141377) виключити Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕСЕРВІС ГРУП" (код ЄДРПОУ 42008955) з переліку ризикових платників податків (суб"єктів господарювання).

Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЕСЕРВІС ГРУП" (код ЄДРПОУ 42008955) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Головного управління Державної податкової служби у Київській області (код ЄДРПОУ 43141377) судовий збір у розмірі 1 280 (одна тисяса двісті вісімдесят) грн 00 коп.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Київський окружний адміністративний суд.

Суддя Головенко О.Д.