Рішення

від 30.09.2020 по справі 420/4169/20

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/4169/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 вересня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Завальнюка І.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін справу за адміністративним позовом Комунального закладу Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І-ІІ ступенів до Державної аудиторської служби України в особі Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівель від 24.04.2020.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 29.04.2020 Державна аудиторська служба України в особі Південного офісу Держаудитслужби опублікувала на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель Висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому помилково дійшла висновків про порушення позивачем процедури публічної закупівлі природного газу. Зокрема, відповідачем стверджується, що позивачем без належних підстав було винесено рішення про застосування переговорної процедури по додатковій закупівлі природного газу на лютий 2020 р. в обсязі 2250,3 м3 та на березень 2020 р. - 5726 м3, на загальну суму 73 488,12 грн. Позивач наголошує на помилкових висновках контролюючого органу, оскільки тендерним комітетом застосована переговорна процедура додаткової закупівлі газу з попереднім постачальником ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ в межах договору 2019 року № С/364-19 від 18.03.2019 на поставку 69,17 тис м 3 на суму 479 602,58 грн та спожитого в 2019 р. природного газу 69,107 м3 на суму 479 602,58 грн.

Ухвалою від 22.05.2020 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

10.06.2020 до суду від Державної аудиторської служби України в особі Південного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зазначивши, що згідно інформації, що опублікована на вебпорталі Уповноваженого органу щодо закупівлі, яка проводилася Замовником за процедурою відкритих торгів (оголошення про проведення процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-02-17-001379-c) договір про закупівлю від 21.03.2020 № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ-12/03/20 укладено з товариством з обмеженою відповідальністю ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД , тобто попереднім постачальником не є товариство з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ . Крім того, згідно з пунктом 1.3. договору про закупівлю від 21.03.2020 № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ-12/03/20 закупівлі природного газу здійснюється Замовником на 2020 рік (період постачання з березня по грудень 2020 року). Тобто, Замовником за результатом проведення переговорної процедури закупівлі укладено договір про закупівлю від 22.04.2020 № С/280-20 при наявності вже укладеного договору про закупівлю від 21.03.2020 № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ-12/03/20 за результатом проведеної процедури відкритих торгів (планові обсяги постачання газу по місяцях: з березня по грудень 2020 року). Зазначено, що відповідно до вимог частини 1 статті 20 Закону України Про публічні закупівлі відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Переговорна процедура проводиться як виняток у вичерпному переліку випадків, визначених у частинах другої та третьої статті 35 Закону. За результатами аналізу питання правомірності обрання та застосування процедури закупівлі, встановлено порушення пункту 5 частини другої статті 35 Закону.

22.06.2020 до суду від Комунального закладу Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І-ІІ ступенів надійшла відповідь на відзив, згідно з якою позивач наголошує, що відповідачем застосовується формально-бюрократичних підхід в оцінці спірної закупівлі. Відповідачем не враховано, що договір з ТОВ ЕНЕРГОТРЕЙД укладено на період постачання з березня по грудень 2020 р. і зазначений договір ніяк не накладається на об`єми і строки поставок договору від 22.04.2020 з попереднім постачальником ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ .

13.07.2020 до суду від Державної аудиторської служби України в особі Південного офісу Держаудитслужби надійшли заперечення, згідно з якими, на момент оприлюднення на веб-порталі повідомленням про намір укласти договір 08.04.2020 позивач в обґрунтування для застосування переговорної процедури закупівлі не надав жодного документального підтвердження та не зазначив об`єктивних обставин, які мають свідчити про потребу здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника може привести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Розгляд справи здійснюється без проведення судового засідання та по суті розпочатий через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі відповідно до ч.2 ст.262 КАС України, з урахуванням п. 3 розділу VI Прикінцеві положення КАС України.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його часткового задоволення.

Судом встановлено, що 08.04.2020 КЗ Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І-ІІ ступенів опубліковано оголошення про проведення переговорної процедури, яке обґрунтовано тим, що виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, що здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю і загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю.

Відповідно до інформації про предмет закупівлі, вид предмету закупівлі: товари; класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо; очікувана вартість закупівлі 7976.5 м.куб; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 66101, Україна, Одеська область, м. Балта, вул. Шевченка,16; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 25 лютого 2020 - 25 березня 2020; ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) - пiсляоплата.

24.04.2020 на офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro опубліковано наказ ДАСУ 24.04.2020 № 108 Про початок моніторингу закупівлі , яким наказано провести моніторинг закупівлі ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо , яка проводиться комунальним закладом Балтська спеціальна загальноосвітня школа-інтернат №1 I-II ступенів (далі - Замовник) (оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2020-04-07-001531-b).

24.04.2020 у межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , частини п`ятої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі та підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 р. № 23, опубліковано запит на отримання пояснень від Замовника щодо проведення процедури закупівлі, а саме: 1) яким чином Замовник може обґрунтувати рішення про застосування переговорної процедури за вказаним предметом закупівлі відповідно до пункту 5 частини 2 статті 35 Закону (редакція Закону на момент оголошення процедури закупівлі) (потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням) та укладення договору про закупівлю з товариством з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ , тоді як згідно інформації, що опублікована на офіційному веб-сайті Уповноваженого органу щодо закупівлі, яка проводилася Замовником за процедурою відкритих торгів (оголошення про проведення процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-02-17-001379-c) договір про закупівлю укладено з товариством з обмеженою відповідальністю ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД , тобто попереднім постачальником не є товариство з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ ?

28.04.2020 Замовником в межах проведення моніторингу закупівлі опубліковано запит на пояснення наступного змісту: постачання природного газу в 2019 році здійснювалось на підставі укладеного договору № С/364-19 від 18.03.2019 року на постачання природного газу на суму 479602,58 грн. з ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ .

Додатковою угодою № 10 до договору постачання природного газу № С/364-19 від 18.03.2019 року від 19 грудня 2019 року продовжена дія договору до 31 березня 2020 року. В лютому 2020 року було укладено додаткову угоду № 11 до договору № С/364 - 19 від 05 лютого 2020 року на суму 95920,52 грн., що складає 20 % від суми попереднього договору ( згідно частини 5 статті 36 ЗУ Про публічні закупівлі : дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк , достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджені в установленому порядку.)

Згідно оголошення UA - 2020-02-17-001379-с від 17 лютого 2020 року було оголошено відкриті торги на закупівлю газового палива ( природного газу) на 2020 рік. Аукціон відбувся 05 березня 2020 року. За результатами аукціону переможцем визначено - ТОВ ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД . З дотриманням термінів ,визначених в ЗУ Про публічні закупівлі , а саме 21 березня 2020року укладено договір на поставку природного газу з ТОВ ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ -12/03/20.Постачання природного газу згідно договору розпочалось з 26 березня 2020 року.

Таким чином, постачання природного газу до 25 березня 2020 року, здійснювалося ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ . У зв`язку з цим тендерним комітетом Комунального закладу Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І - ІІ ступенів вирішено було провести переговорну процедуру згідно пункту 5 частини 2 статті 35 Закону України Про публічні закупівлі . Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Відповідно до пункту 2 розділу ІV Правил постачання природного газу, які затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2496 кожен споживач ( у тому числі побутовий споживач) має право на вільний вибір постачальника шляхом укладання з ним договору постачання природного газу відповідно до умов та положень, передбачених цими Правилами. Зміні постачальника у відповідному розрахунковому періоді має передувати укладання договору постачання природного газу з новим постачальником та розірвання договору постачання природного газу з діючим постачальником або його призупинення в частині постачання природного газу, а також відсутність простроченої заборгованості побутового споживача перед діючим постачальником за поставлений природний газ ( за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки розрахунків ( пункту 3 пункту 1 розділу ІІІ Правил постачання природного газу).

Відповідно до пункту 17 Правил постачання природного газу за відсутності у споживача діючого постачальника (тобто в ситуації, коли споживач не включений до Реєстру споживачів будь - якого постачальника) у відповідному розрахунковому періоді, споживач не має права здійснювати відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи та має подати до Оператора ГРМ письмову заяву про припинення розподілу природного газу на його об`єкт. Відповідно до статті 14 Закону України При ринок природного газу та пункту 2 розділу ІV Правил постачання природного газу, які затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року № 2496 зміна постачальника можлива за умови виконання споживачем своїх зобов`язань за договором постачання, в тому числі обов`язку щодо здійснення повного остаточного розрахунку з попереднім постачальником. Попереднім постачальником природного газу КЗ Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І - ІІ ступенів було ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ .

Зважаючи на вищевикладене, з метою забезпечення безперебійного газопостачання комунального закладу Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І - ІІ ступенів до тих пір, поки новий постачальник, переможець відкритих торгів, не зможе почати нову поставку згідно існуючих правил, необхідно було вжити всіх заходів щодо уникнення загрози відключення об`єкту від джерел газопостачання.

Таким чином, є законодавча підстава проведення переговорної процедури на закупівлю природного газу з попереднім постачальником ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ відповідно до пункту 5 частини 2 статті 35 Закону України Про публічні закупівлі , оскільки переговорна процедура закупівлі застосовується як виняток, у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміни попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговування.

Отже, з урахуванням викладеного, вбачається можливим застосування як виняток переговорну процедуру закупівлі з підстави, що визначена згідно пункту 5 частини 2 статті 35 Закону,для проведення розрахунку в повному обсязі за спожитий природний газ за період до 25 березня 2020року .

На офіційному сайті системи публічних закупівель Рrozorro ДАСУ опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, який складається з вступної частини (І) та констатуючої частини (ІІ). Як убачається із матеріалів справи, оскаржуваним позивачем в межах даної справи фактично є висновок від 29.04.2020 № 144.

Зі змісту вищеозначеного висновку вбачається, що підставою здійснення моніторингу слугували виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Зокрема, за результатами моніторингу на стадії визначення предмета закупівлі, планування, відображення у річному плані (додатку) встановлено, що Замовником 8 квітня 2020 року оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури щодо закупівлі товарів за ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо за переговорною процедурою з очікуваною вартістю 73 488,12 грн. з ПДВ.

У розділі Обґрунтування Замовником зазначається, що Наявна потреба здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника та є підставою для проведення переговорної процедури відповідно до пункту 5 частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

За результатами аналізу правомірності застосування переговорної процедури закупівлі встановлено, що відповідно до частини 2 статті 2 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг регулюються виключно цим Законом та/або Законом України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони , крім випадків, передбачених цим Законом, і не можуть встановлюватися або змінюватися іншими законами України, крім законів, що містять виключно норми щодо внесення змін до цього Закону та/або до Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони .

Так, згідно з пунктом 5 частини другої статті 35 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Згідно інформації, що опублікована на вебпорталі Уповноваженого органу щодо закупівлі, яка проводилася Замовником за процедурою відкритих торгів (оголошення про проведення процедури закупівлі за номером ID: UA-2020-02-17-001379-c) договір про закупівлю від 21.03.2020 № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ-12/03/20 укладено з товариством з обмеженою відповідальністю ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД , тобто попереднім постачальником не є товариство з обмеженою відповідальністю ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ (далі - ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ ).

Крім того, згідно з пунктом 1.3. договору про закупівлю від 21.03.2020 № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ-12/03/20 закупівлі природного газу здійснюється Замовником на 2020 рік (період постачання з березня по грудень 2020 року). Тобто, Замовником за результатом проведення переговорної процедури закупівлі укладено договір про закупівлю від 22.04.2020 № С/280-20 при наявності вже укладеного договору про закупівлю від 21.03.2020 № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ-12/03/20 за результатом проведеної процедури відкритих торгів (планові обсяги постачання газу по місяцях: з березня по грудень 2020 року).

Зазначено, що відповідно до частини першої статті 3 Закону України Про ринок природного газу ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб`єктів природних монополій, та за наступними принципами, а саме: вільної торгівлі природним газом та рівності суб`єктів ринку природного газу незалежно від держави, згідно із законодавством якої вони створені та вільного вибору постачальника природного газу.

Отже, ринок товарів за предметом ДК 021:2015: 09120000-6 - Газове паливо функціонує на конкурентних засадах, тобто закупівлі здійснюються на основі конкурентного відбору учасників.

Відповідно до вимог частини 1 статті 20 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Переговорна процедура проводиться як виняток у вичерпному переліку випадків, визначених у частинах другої та третьої статті 35 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі).

У межах проведення моніторингу з питань обґрунтованості застосування переговорної процедури закупівлі в електронній системі закупівель Південним офісом Держаудитслужби було надано запит Замовнику на пояснення від 24.04.2020. Надані пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби від 28.04.2020 Замовником не обґрунтовують рішення щодо застосування даної процедури. Отже, Замовником на порушення пункту 5 частини другої статті 35 Закону (у редакції Закону чинного на момент оголошення процедури закупівлі) безпідставно застосовано переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з пунктом 3 Констатуючої частини (ІІ) Висновку, Держаудитслужба зобов`язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Не погодившись із вищезазначеним висновком, вважаючи його неконкретним та незрозумілим у зобов`язальній частині, а також оформленим без додержанням вимог до його змісту та форми, позивач звернувся за судовим захистом із даним адміністративним позовом.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає п. 3 висновку від 29.04.2020 № 144 необґрунтованим, а позовні вимоги підлягаючими частковому задоволенню у зв`язку з наступним.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 71 Закону України Про публічні закупівлі № 922.

Моніторинг закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, який здійснює Державна аудиторська служба України шляхом технічної фіксації результатів моніторингу закупівель в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Закону № 922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Згідно з ч. 6 ст. 71 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У відповідності до п. 5 ч. 7 ст. 71 Закону № 922 у висновку обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 8 ст. 71 Закону № 922).

Згідно ч. 9 ст. 71 Закону № 922 у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Частина 10 цієї статті передбачає, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється (ч. 11 ст. 71 Закону № 922 ).

Слід також зазначити, що відповідно до ст. 15 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст. 10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Крім того, статтею 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність для службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання за порушення законодавства про закупівлі.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - в силу вищенаведених законодавчих положень оскаржений висновок в зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене, суд констатує, що оскаржуваний висновок має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

Вирішуючи спір, суд враховує, що у п. 3 констатуючої частини спірного висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Беручи до уваги вищевикладене, суд погоджується з доводами позивача, що викладена у п. 3 констатуючої частини спірного висновку вимога про усунення порушень є неконкретизованою, а тому така вимога не може вважатися правомірною, оскільки спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявленого порушення, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року по справі № 826/3350/17.

Крім того, суд враховує доводи сторони позивача щодо необхідності застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема на підставі договору № С/364-19 від 18.03.2019 в межах 20% договірного річного обсягу (на 2019 рік) від 693107 тис м3 на суму 479 602,58 грн у попереднього постачальника в 2019 році і спожитого в 2019 році природного газу 69,107 м3 на суму 479 602,58 грн (п.1.3 та п. 12.1.2 вказаного договору № С/364-19 від 18.03.2019) на лютий 2020 р. в обсязі 2250,5 м3 та на березень 2020 р. - 5726 м3, а всього на суму 73 488,12 грн, який на адресу позивача вже отриманий та спожитий в лютому та березні 2020 року на потреби утримання дітей, ще до укладання (заднім числом, за 2 минулі місяці) з попереднім постачальником - ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ в межах 20% річного договірного об`єму газу від 69,108 тис м3 в 2019 році згідно договору № С/280-20 від 22.04.2020.

В свою чергу, договір № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ-12/03/20 на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 21.03.2020 був укладений з ТОВ ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД на підставі тендерної процедури на поставку газу на період з березня по грудень 2020 року, виходячи із виділених позивачу на 2020 рік лімітів (на період з 26 березня по 31 грудня 2020 року) планових обсягів постачання природного газу - до 128,920 м3 на суму (з ПДВ) 734 844 грн.

Згідно з ч. 1-3 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

За пунктом частини 2 цієї статті переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Відповідно до ч. 3 ст. 35 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов`язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Крім того, можливість застосування переговорної процедури викладено у роз`ясненні Міністерства економічного розвитку України №3302-06/37709-6 від 22.11.2016, в якому міститься положення, що в повідомленні замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

У залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку України від 17.03.2016 № 454 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин), та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник самостійно визначає документи, зокрема експертні, нормативні, технічні та інші, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені ст. 203 Цивільного кодексу України.

Згідно ч. 2 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Частиною 2 ст. 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Цивільний кодекс України виділяє такі види нікчемних правочинів:вчинений з порушенням обов`язкової письмової та нотаріальної форми (ст. 218, 219, 220 ЦК України);вчинений малолітньою особою за межами її цивільної дієздатності (ст. 221 ЦК України); вчинений у випадках, передбачених законом, без дозволу органу опіки та піклування (ст. 224 ЦК України); вчинений недієздатною фізичною особою (ст. 226 ЦК України); правочин, що порушує публічний порядок (ст. 228 ЦК України); удаваний правочин (ст. 235 ЦК України).

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 193 ГК України, до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, у разі наявності умов, передбачених ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII, замовник може застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

За таких обставин суд вважає, що відповідачем неправомірно зроблені висновки щодо протиправного обрання та застосування позивачем переговорної процедури згідно з п. 5 ч. 2 ст. 35 Закону № 922-VIII. Натомість, встановлені судом обставини, свідчать про наявність підстав для застосування переговорної процедури закупівлі для задоволення потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника (п. 5 ч. 2 ст. 35 з урахуванням ч. 5 ст. 36 Закону № 922-VIII).

При цьому наявність договору № ЄЕТ-БСШ-ГАЗ-12/03/20 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 21.03.2020 з ТОВ ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД в даному випадку на визначення ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ як попереднього постачальника не впливає, так як в межах вищезазначеного договору поставка газу повинна відбуватися в періоді з березня по грудень 2020 року, виходячи із виділених позивачу на 2020 рік лімітів (на період з 26 березня по 31 грудня 2020 року) планових обсягів постачання природного газу - до 128,920 м3 на суму (з ПДВ) 734 844 грн. В той же час, постачання природного газу в 2019 році здійснювалось на підставі укладеного договору № С/364-19 від 18.03.2019 року на постачання природного газу на суму 479602,58 грн. з ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ . Додатковою угодою № 10 до договору постачання природного газу № С/364-19 від 18.03.2019 року від 19 грудня 2019 року продовжена дія договору до 31 березня 2020 року. В лютому 2020 року було укладено додаткову угоду № 11 до договору № С/364 - 19 від 05 лютого 2020 року на суму 95920,52 грн., що складає 20 % від суми попереднього договору.

Постачання природного газу ТОВ ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД згідно договору розпочалось з 26 березня 2020 року. Таким чином постачання природного газу до 25 березня 2020 року, здійснювалося ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ .

У зв`язку з тим, тендерним комітетом Комунального закладу Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І - ІІ ступенів вирішено було провести переговорну процедуру згідно пункту 5 частини 2 статті 35 ЗУ Про публічні закупівлі . Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:потреби здійснити додаткову закупівлю в того самого постачальника з метою уніфікації, стандартизації або забезпечення сумісності з наявними товарами, технологіями, роботами чи послугами, якщо заміна попереднього постачальника (виконавця робіт, надавача послуг) може призвести до несумісності або виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням.

Відповідно до пункту 2 розділу ІV Правил постачання природного газу, які затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496 кожен споживач (у тому числі побутовий споживач) має право на вільний вибір постачальника шляхом укладання з ним договору постачання природного газу відповідно до умов та положень, передбачених цими Правилами.

Зміні постачальника у відповідному розрахунковому періоді має передувати укладання договору постачання природного газу з новим постачальником та розірвання договору постачання природного газу з діючим постачальником або його призупинення в частині постачання природного газу, а також відсутність простроченої заборгованості побутового споживача перед діючим постачальником за поставлений природний газ (за його наявності), що має підтверджуватися письмовою довідкою діючого постачальника або складеним з ним актом звірки розрахунків.

Відповідно до пункту 17 Правил постачання природного газу за відсутності у споживача діючого постачальника (тобто в ситуації, коли споживач не включений до Реєстру споживачів будь - якого постачальника) у відповідному розрахунковому періоді, споживач не має права здійснювати відбір (споживання) природного газу з газорозподільної системи та має подати до Оператора ГРМ письмову заяву про припинення розподілу природного газу на його об`єкт.

Відповідно до статті 14 Закону України При ринок природного газу та пункту 2 розділу ІV Правил постачання природного газу, які затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496 зміна постачальника можлива за умови виконання споживачем своїх зобов`язань за договором постачання, в тому числі обов`язку щодо здійснення повного остаточного розрахунку з попереднім постачальником.

Таким чином, фактично договір про закупівлю від 22.04.2020 № С/280-20 укладено із попереднім постачальником природного газу КЗ Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І - ІІ ступенів - ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ , який фактично виконувався протягом лютого-березня 2020 року, тобто до укладання договору від 21.03.2020 із ТОВ ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД . Отже, ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ є попереднім постачальником у розумінні вимог Закону України Про публічні закупівлі .

Закон України Про публічні закупівлі , на який, як на правову підставу, посилається відповідач, прийнято з метою адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

В свою чергу, Угодою, ратифіковано із заявою Законом № 1678-VII від 16.09.2014, визначено загальні принципи, зокрема статтею 3 встановлено: Сторони визнають, що принципи вільної ринкової економіки становлять основу для їхніх відносин. Верховенство права, належне врядування, боротьба з корупцією, боротьба з різними формами транснаціональної організованої злочинності й тероризмом, сприяння сталому розвитку і ефективній багатосторонності є головними принципами для посилення відносин між Сторонами.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25.01.2012 № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

З огляду на матеріали справи, позивач для забезпечення нормального функціонування школи, потреби утримання дітей, уклав спірний договір на вже отриманий та спожитий в лютому та березні 2020 року газ, ще до укладання (заднім числом, за 2 минулі місяці) з попереднім постачальником - ТОВ ЕНЕРГОГАЗРЕЗЕРВ в межах 20% річного договірного об`єму газу від 69,108 тис м3 в 2019 році згідно договору № С/280-20 від 22.04.2020.

В світлі викладеного, безпідставними та беззмістовними вбачаються аргументи відповідача по те, що застосуванням переговорної процедури закупівлі позивач унеможливив подання альтеративних пропозицій та внаслідок цього обмежив конкуренцію, яка була б забезпечена у разі проведення процедури відкритих торгів.

У межах розглядуваних спірних правовідносинах суд враховує, що органом аудиту не аналізовано наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції із результатами закупівлі, наприклад чи спробував замовник чи учасник тендеру скористатися недоліком або прогалиною у системі. Натомість з матеріалів справи вбачається, що укладення спірного договору мало вимушений характер - задля документального оформлення вже поставленого газу попереднім постачальником в періоді, коли з новим постачальником відповідного договору укладено не було. Інакше призвело б до порушення з боку керівництва Комунального закладу Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І-ІІ ступенів вимог бюджетного законодавства в частині цільового використання коштів.

Суд зауважує, що за обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним.

Зрозумілим є те, що урахування фактичних обставин справи є першочерговим у розгляді справи, але свобода розсуду застосовується до наслідків у поєднанні з метою правосуддя.

В свою чергу, в адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Вчинення державним органом всіх дій та прийняття всіх рішень за замовченням слугує виключно суспільному інтересу і в межах реалізації принципу належного врядування органи державної влади зобов`язані діяти послідовно.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст. 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про часткову обґрунтованість заявлених позовних вимог, а саме про наявність підстав для скасування п. 3 висновку про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби від 29.04.2020 № 144, тобто в зобов`язальній його частині, яка має безпосереднім наслідком порушення прав та інтересів позивача.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, суд вважає за необхідне присудити позивачу понесені ним судові витрати з урахуванням розсуду спору відповідно до положень ч. 8 ст. 139 КАС України у повному обсязі, оскільки часткове задоволення позову не вплинуло на розмір судового збору, який підлягає сплаті за даним позовом.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального закладу Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І-ІІ ступенів (66101, Одеська область, м. Балта, вул. Шевченко, 16; ЄДРПОУ 22495775) до Державної аудиторської служби України в особі Південного офісу Держаудитслужби (65107, м. Одеса, вул. Канатна, 83; ЄДРПОУ 40477150) про визнання протиправним та скасування висновку про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 3 висновку про результати моніторингу закупівлі Південного офісу Держаудитслужби від 29.04.2020 № 144.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Стягнути з бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України в особі Південного офісу Держаудитслужби на користь Комунального закладу Балтська спеціальна загальноосвітня школа - інтернат № 1 І-ІІ ступенів судові витрати у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві грн).

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Суддя І.В. Завальнюк