Ухвала

від 29.09.2020 по справі 675/1185/19

ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/4820/511/20

Справа № 675/1185/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1

Категорія : ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.297,

ч.1ст.162КК України Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 вересня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальні провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019240150000134 від 19.04.2019, за №12019240150000153 від 02.05.2019, за №12019240150000303 від 12.09.2019, за №12019240150000298 від 10.09.2019, за №12020240150000050 від 18.02.2020 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізяславського районного суду від 01 червня 2020 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Ізяславського районного суду від 01 червня 2020 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізяслав Хмельницької області, проживає по АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, раніше судимого:

- вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 07.11.2005 року за ст. 297 КК України до покарання у виді 5 місяців арешту;

- вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 30.09.2009 року за ч. 2 ст. 297 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 25.11.2009 року за ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 30.10.2014 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

- вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20.05.2019 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,-

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 297, ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185ККУкраїни та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст.297ККУкраїни 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст.185ККУкраїни 1 (один) рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.185ККУкраїни 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Визнано ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 3 ст. 297 та ч. 2 ст. 185ККУкраїни та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст.162ККУкраїни 1 (один) рік обмеження волі;

- за ч. 3 ст.297ККУкраїни 4 (чотири) роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.185ККУкраїни 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1ст. 70 КК Україниза сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1ст. 71 КК Україниза сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20.05.2019 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

З набранням вироком законної сили з метою його виконання арешт, накладений згідно ухвали слідчого судді Ізяславського районного суду Хмельницької області від 21.02.2020 року на велосипед марки «CATS» моделі «M-100 SL», - скасовано.

Стягнуто з ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 24.03.2017 року Ізяславським РС УДМС України в Хмельницькій області) на користь держави витрати на залучення експертів, у зв`язку з проведенням судових експертиз в розмірі 1256 (одна тисяча двісті п`ятдесят шість) гривень 08 копійок.

Доля речових доказів вирішено у відповідності до вимого ст.100 КПК України.

За вироком суду, ОСОБА_7 (по тексту ОСОБА_7 , обвинувачений) 01.04.2019 року перебуваючи за місцем проживання в житловому будинку, що по АДРЕСА_1 достовірно знаючи, що на території Ізяславської ЦРЛ, що по вул. Б. Хмельницького, 47 в м. Ізяслав Хмельницької області знаходяться упаковки теплоізоляційних плит з мінеральної вати вирішив їх викрасти.

Так реалізовуючи свій умисел на вчинення крадіжки чужого майна ОСОБА_7 01.04.2019 року близько 02 години прийшов до вказаної вище території та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння та передбачаючи його сусільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, шляхом вільного доступу викрав 5 упаковок теплоізоляційних плит з мінеральної вати марки «Izovat», належних ТОВ «Ізяславтрансбуд» (110 щільності, розміром 1000х600х100, 2 шт., 1, 2 кв.м. в 1 упаковці), вартістю 214, 56 грн. за упаковку на загальну суму 1072, 80 грн.

Викрадені 5 упаковок теплоізоляційних плит з мінеральної вати марки «Izovat» ОСОБА_7 почергово переніс до місця свого проживання, чим заподіяв ТОВ «Ізяславтрансбуд» матеріальну шкоду в загальному розмірі 1072, 80 грн.

Надалі, ОСОБА_7 , будучи засудженим вироком Ізяславського районного суду Хмельницької області від 20.05.2019 року за ч. 3 ст. 297 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки належних висновків не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий умисний злочин.

Так, 26.03.2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що зазначене вище, вирішив прослідувати до неподалік розташованого кладовища, щоб викрасти металеві вироби із будь-якої могили для подальшої здачі в пункт прийому металобрухту.

З цією метою ОСОБА_7 близько 13 години цього ж дня прийшов на кладовище, що по АДРЕСА_2 , де вибравши могили, які були огороджені металевими секціямим, а саме місця поховання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , діючи умисно, нехтуючи елементарними нормами моралі, демонструючи зневагу до місця поховання, з корисливих мотивів для задоволення особистих матеріальних потреб, реалізовуючи умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на могилі, таємно, шляхом зняття із петель, викрав металеву секцію огорожі, вагою 23 кг та вартістю 107, 41 грн.

Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 відніс викрадену з могили металеву секцію огорожі до господарства ОСОБА_10 для її реалізації в якості брухту чорних металів.

Також, ОСОБА_7 15.04.2019 року перебуваючи за місцем свого проживання, достовірно знаючи, що на території Ізяславської ЦРЛ, що по АДРЕСА_2 знаходяться дерев`яні соснові дошки вирішив їх викрасти.

Так реалізовуючи свій умисел на вчинення крадіжки чужого майна ОСОБА_7 15.04.2019 року близько 01 години прийшов до вказаної вище території та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння та передбачаючи його сусільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав 10 соснових дощок належних ТОВ «Ізяславтрансбуд» розміром 28х100х4000 мм, вартістю 28 грн. за одну дошку всього на загальну суму 280, 00 грн.

Викрадені соснові дошки ОСОБА_7 одразу після крадіжки з метою їх реалізації відніс до господарства ОСОБА_10 , в результаті чого отримав грошові кошти в сумі 30, 00 грн.

Крім цього, ОСОБА_7 22.08.2019 року перебуваючи за місцем свого проживання, з метою вчинення крадіжки чужого майна вирішив проникнути до володіння належного ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 .

Так, реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 22.08.2019 року близько 07 години, усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи вимоги ст. 30 Конституції України, незаконно без будь-якого дозволу та всупереч волі власника, через вхідну хвіртку, яка була зачинена на металеву защібку, проник до володіння належного ОСОБА_11 , що по АДРЕСА_3 , звідки здійснив крадіжку 10 металевих листів жесті, вартістю 52, 00 грн., спричинивши останньому на вказану суму матеріальну шкоду. При цьому, ОСОБА_7 за вчинення такої крадіжки постановою Ізяславського районного суду Хмельницької області від 30.08.2019 року визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 51 КУпАП та підданий аддміністративному стягненню у вигляді штрафу в розмірі десяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170, 00 грн.

Після цього, 31.08.2019 року ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання, що зазначене вище, вирішив прослідувати до неподалік розташованого кладовища, з метою пошуку брухту чорних металів.

З цією метою ОСОБА_7 31.08.2019 року близько 20 години прийшов на кладовище, що по провул. Б. Хмельницького в м. Ізяслав Хмельницької області, однак не знайшовши металобрухту вирішив викрасти металеві вироби з будь-якої могили для подальшої здачі в пункт прийому металобрухту.

Так, ОСОБА_7 перебуваючи на кладовищі, вибравши могилу, а саме місце поховання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , діючи умисно, повторно, ігноруючи принципи загальнолюдської моралі, з корисливих мотивів, реалізовуючи злочинний умисел на незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на місці поховання, таємно, за допомогою власної фізичної сили, шляхом розхитування витягнув із землі металевий хрест, вагою 3 кг та вартістю 4, 93 грн. за 1 кг металобрухту чорних металів, всього на загальну суму 14, 79 грн. та незаконно заволодів ним.

Після вчинення вказаних дій ОСОБА_7 відніс викрадений з місця поховання металевий хрест до господарства ОСОБА_10 для його реалізації в якості брухту чорних металів.

Також, ОСОБА_7 18.02.2020 року близько 13 години, проходячи вулицею, Шевченка повз ресторан «Горинь», що в м. Ізяслав Хмельницької області помітив залишений без нагляду дорожній велосипед марки «CATS» моделі «M-100 SL», належний ОСОБА_14 , що стояв спертим на огорожу території ресторану та вирішив його викрасти з метою власного збагачення.

Реалізовуючи свій умисел на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, керуючись корисливим мотивом усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер діяння та передбачаючи його сусільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, таємно, повторно, шляхом вільного доступу викрав дорожній велосипед марки «CATS» моделі «M-100 SL», вартістю 1170, 00 грн., який належний ОСОБА_14 , взяв його в руки та повів в напрямку свого місця проживання.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 1170, 00 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду стосовно ОСОБА_7 змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити із вироку зайве посилання у резолютивній частині на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та подвійне призначення покарання за ч.3 ст.297, ч.2 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Ізяславського районного суду від 20.05.2019, вважати засудженим до 4 років позбавлення волі.

За ч.1 ст.162 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі; за ч.3 ст.297 КК України - 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

При цьому вказує, що суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив два епізоди злочинної діяльності, передбаченими ч.2 ст. 185, ч.3 ст.297 КК України, до постановления вироку стосовно нього 20.05.2019, а другі, аналогічні епізоди, - вже після постановлення зазначеного вироку, тобто такі його діяння не мають самостійної

санкції, а тому постав для призначення покарання за кожним з цих епізодів окремо та застосування вимог ч.4 ст.70 КК України в даному випадку немає.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора, який просив частково задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчинених кримінальних правопорушеннях при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь ким із учасників судового процесу, в тому числі і самим обвинуваченим.

Кваліфікація злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за ч.3 ст.297 КК України як наруга над могилою, заволодінні предметами, що знаходяться на могилі, вчиненими повторно з корисливих мотивів, за ч.2 ст.185 КК України як таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, за ч.1 ст.162 КК України як незаконному проникненнідо іншоговолодіння особи, є вірною.

Разом з тим, вирок суду в частині призначення покарання відносно ОСОБА_7 підлягає зміні.

Так, згідно положень ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку.

Частиною 1 ст.71 КК України визначено, що якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно ч.5 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Відповідно до керівних роз`яснень, що містяться в абз.2 п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 "Про практику призначення судами кримінального покарання" за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Однак, в порушення вказаних вимог закону суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив два епізоди злочинної діяльності, передбаченими ч.2 ст. 185, ч.3 ст.297 КК України, до постановления вироку стосовно нього 20.05.2019, а другі, аналогічні епізоди, - вже після постановления зазначеного вироку, тобто такі його діяння не мають самостійної санкції, а тому підстав для призначення покарання за кожним з цих епізодів окремо та підстав застосування вимог ч.4 ст.70 КК України немає.

Крім того, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.185 КК України, судом не враховано, що санкція даної статті передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді обмеження волі.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.1 ст.185 КК України, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Ізяславського районного суду від 20.05.2019; далі слід призначити покарання за ст.ст.162 ч.1, 297 ч.3, 185 ч.2 КК України, та за сукупністю злочинів призначити покарання з врахуванням вимог ч.1 ст.70 КК України і остаточне покарання за сукупністю вироків за правилами ст.71 КК України.

Керуючись ст.ст.407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ізяславського районного суду від 01 червня 2020 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити із вироку зайве посилання у резолютивній частині на призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України та подвійне призначення покарання за ч.3 ст.297, ч.2 ст.185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначеним вироком Ізяславського районного суду від 20.05.2019, вважати ОСОБА_7 засудженим до 4 років позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.162 КК України у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.3 ст.297 КК України - 4 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді