Ухвала

від 21.09.2020 по справі 202/1310/16-к

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 11-кп/803/1303/20 Справа № 202/1310/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

представника ТОВ ТД Данапріс-адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 12016040030000090 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 та представника ТОВ ТД Данапріс - адвоката ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , а також заперечення захисника обвинуваченої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вказані апеляційні скарги, -

ВСТАНОВИЛА:

цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Дніпро, громадянку України, з середньою-технічною освітою, працюючу начальником складського господарства ТОВ «МД Істейт», незаміжню, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 367 КК України, у зв`язку з недоведеністю у її діях складу кримінального правопорушення та виправдано її.

Запобіжний захід обвинуваченій не обирався.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачувалася в тому, що наказом № 119-К від 06.09.2014 року директора ТОВ «МД Істейт» ОСОБА_11 останню було призначено на посаду начальника складського господарства, місцем роботи визначено торгову площадку ТОВ «МД Істейт», розташовану за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, буд. 1.

Згідно договору про повну матеріальну відповідальність від 16.09.2014 року, укладеного між ТОВ «МД Істейт», в особі директора ОСОБА_11 та фінансового директора ОСОБА_12 (власник), і керівника колективу ОСОБА_8 начальника складського господарства, колектив складського господарства торгівельної площадки м. Дніпропетровська бере на себе колективну (бригадну) матеріальну відповідальність за забезпечення зберігання майна та інших цінностей, переданих йому для виконання навантажувально-розвантажувальних робіт, а власник зобов`язується створити колективу (бригаді) умови, необхідні для належного прийнятих за договором зобов`язань.

15 грудня 2014 року між ТОВ «МД Істейт» (виконавець) та ТОВ «ТД Данапріс» (замовник) укладено договір відповідального зберігання № 15-1/НД/ДП/2014, згідно якого Виконавець надає Замовнику послуги із зберігання трубної продукції, що включає здійснення завантаження та/або розвантаження трубної металопродукції. Металопродукція Замовника знаходиться на зберіганні на території складу відкритого зберігання, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, 1. Виконавець приймає металопродукцію на зберігання та здійснює в присутності уповноваженого представника Замовника. Замовник зобов`язаний забезпечити присутність свого представника під час кожного приймання продукції на зберігання та повернення продукції зі зберігання. Металопродукція передається на зберігання на строк, до вимоги замовника на видачу, що оформлюється у вигляді «Розпорядження», в межах строку дії Договору. Замовник зобов`язується надавати Виконавцю Розпорядження відносно майна, що передається на зберігання/приймається зі зберігання. Розпорядження має містити наступну інформацію: найменування металопродукції, кількісні характеристики майна та іншу інформацію, необхідну для ідентифікації майна, що передається на зберігання/повертається зі зберігання. Розпорядження повинно передаватись Виконавцю за підписом уповноваженої особи Замовника та печаткою Замовника. Передача металопродукції на зберігання й передача (повернення) металопродукції зі зберігання оформлюється Сторонами шляхом підписання відповідного Акту прийому-передачі майна на зберігання або Акту прийому-передачі (повернення майна) зі зберігання, наприкінці кожного робочого дня на основі Розпоряджень.

У період з 15 грудня 2014 року по 23 червня 2015 року, начальником складського господарства ТОВ «МД Істейт» ОСОБА_8 , згідно Актів прийому-передачі ТОВ «МД Істейт» було прийнято на відповідальне зберігання металопродукцію від ТОВ «ТД Данапріс» по договору № 15-1/НД/ДП/2014 від 15.12.2014 р.

ОСОБА_8 , як службова особа ТОВ «МД Істейт», яка виконує організаційно-розпорядчі функції, повинна була вести облік прийнятої на зберігання продукції та забезпечувати зберігання металопродукції, отриманої за вищевказаним договором, однак ОСОБА_8 , всупереч інтересам службової діяльності, діючи недбало, тобто неналежно виконуючи покладені на неї службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, а саме до організаційно-розпорядчих функцій, щодо забезпечення належного ведення складського обліку та збереження прийнятого на відповідальне зберігання майна, допустила недостачу вказаної металопродукції яка належить ТОВ «ТД Данапріс», загальною масою 55,68 т., чим спричинила тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ТОВ «ТД Данапріс» у вигляді матеріальної шкоди на суму 979,459,08 грн.

Крім цього, у період з 15 грудня 2014 року по 20 червня 2015 року ОСОБА_8 , знаходячись на своєму робочому місці за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, 1, діючи всупереч інтересам службової діяльності, недбало, тобто неналежно виконуючи покладені на неї службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, прийняла від завідуючого складом ТОВ «ТД Данапріс» ОСОБА_13 , завідомо неправдиві офіційні документи «Розпорядження про видачу металопродукції», які не відповідали вимогам договору № 15-1/НД/ДП/2014, а саме: Погрузка «Розпорядження про видачу металопродукції» від 03.04.2015 р., 03.2015 р., 06.02.2015 р., 21.01.2015 р., 13.05.2015 р., 06.05.2015 р., 21.04.2015 р., 27.02.2015 р., 03.04.2015 р. ТОВ «ТД Данапріс» ОСОБА_13 , які завірено підписом ОСОБА_13 та печаткою ТОВ «ТД Данапріс» № 1 для надання вищевказаним документам офіційності, таким чином на підставі вищевказаних завідомо підроблених документів зі складу ТОВ «ТД Данапріс», ОСОБА_13 у вищевказаний період було відвантажено різним фізичним та юридичним особам металопродукцію в загальній кількості 19,568 т., що належить ТОВ «ТД Данапріс», без належного оформлення по складському та бухгалтерському обліку ТОВ «ТД Данапріс», на загальну суму 330,439,33 грн.

Далі в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_8 , діючи всупереч інтересам службової діяльності, недбало, тобто неналежно виконуючи покладені на неї службові обов`язки, через несумлінне ставлення до них, здійснила відпуск 75,248 т. металопродукції, чим спричинила тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ТОВ «ТД Данапріс» у вигляді матеріальної шкоди на суму 1 309 898,41 грн., що в 2150,9 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення кримінального правопорушення та є тяжкими наслідками.

Згідно з висновком судово-економічної експертизи № 6/11.1/1893 від 03.02.2017 року, документально підтверджується нестача металопродукції, встановлена актом інвентаризації ТМЦ 23.06.2015 р., у кількості 55,68 т. на суму 979 459,08 грн., за цінами придбання, що відображені за даними бухгалтерського обліку ТОВ «ТД Данапріс»; висновки акту ревізії використання трубної продукції у ТОВ «ТД Данапріс» від 20.06.2015 р., яким встановлено, що у матеріально-відповідальної особи ОСОБА_13 має місце видача металопродукції зі складу ТОВ «МД Істейт» без відповідних розпоряджень керівника та без подальшого використання в господарській діяльності ТОВ «ТД Данапріс» у кількості 19,568 т. на загальну суму 330 439,33 грн.

За даними бухгалтерського обліку ТОВ «ТД Данапріс» по рахунку 375 «Розрахунки по відшкодуванню спричинених збитків» відображено результати від нестачі металопродукції на суму 330 439,33 грн.

За результатами судово-економічної експертизи, документально підтверджується загальна сума збитків, відображена на рахунку 375 «Розрахунки по відшкодуванню спричинених збитків» у розмірі 1 309 989,41 грн., в тому числі у зв`язку з нестачею трубної продукції на складі ТОВ «МД Істейт» на суму 979 459,08 грн. та у зв`язку з тим, що зі складу ТОВ «МД Істейт» відвантажувалась металопродукція без відповідних розпоряджень керівника та без подальшого використання в господарській діяльності ТОВ «ТД Данапріс» на суму 330 439,33 грн.

Дії ОСОБА_8 були кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України, а саме як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачена ОСОБА_8 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, не визнала, суду пояснила, що Наказом № 119-К від 06.09.2014 року вона була прийнята на посаду начальника складського господарства, до її обов`язків, згідно посадової інструкції, входило, зокрема, керівництво виробничо-господарською діяльністю складу, контроль за рухом товарно-матеріальних цінностей, реалізація, перевезення, зберігання, поставка, організація роботи складського обладнання, виписка та оформлення первинної документації, розрахункових та товарно-транспортних накладних, контроль виписки документів на завантаження.

15.12.2014 року між ТОВ МД Істейт (виконавець) та ТОВ ТД Данапріс (замовник) було укладено договір відповідального зберігання № 15-1/НД/ДП/2014, згідно якого Виконавець зобов`язався надавати Замовнику послуги із зберігання трубної продукції на території складу відкритого зберігання, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, 1.

Комірник ТОВ ТД Данапріс ОСОБА_13 приїжджав на торгівельний майданчик і привозив оригінал розпорядження про видачу металопродукції зі зберігання. На підставі цього розпорядження ОСОБА_8 давала вказівку бригадиру, кранівнику та стропальникам підготувати дану трубу для відвантаження, а саме за допомогою крану дістати необхідну перераховану трубну продукцію і скласти її в окремому місці для подальшого відвантаження на автомобіль. При цьому, у присутності представника ТОВ «ТД Данапріс» ОСОБА_13 відбувалось зважування продукції за допомогою електронних вагів, після чого найменування та вага продукції вносились до відомостей актів приймання-передачі про повернення зі зберігання. Обвинувачена готувала два екземпляри актів приймання-передачі про повернення зі зберігання, які віддавала ОСОБА_13 , котрий, в свою чергу, ставив свій підпис, засвідчуючи це в її журналі. Після цього, ОСОБА_13 їхав зі складу і через деякий час повертався із актами приймання-передачі товару, які були підписані директором ОСОБА_14 із відбитком мокрої печатки підприємства. Перевіривши такі акти, ОСОБА_8 ставила на них свій підпис і передавала їх на підпис керівнику торгівельного майданчика ТОВ МД Істейт ОСОБА_15 , який їх теж підписував і ставив відбиток мокрої печатки.

Після оформлення таких актів, один екземпляр обвинувачена передавала до бухгалтерії, а другий екземпляр передавала представнику ТОВ ТД Данапріс ОСОБА_13 . З моменту оформлення такого акту, металопродукція вважається повернутою ТОВ ТД Данапріс зі зберігання.

Після цього приїжджали автомобілі під завантаження продукції у супроводі ОСОБА_13 , які ставали під завантаження, а обвинувачена в цей час віддавала розпорядження бригадиру, кранівнику та стропальнику здійснювати відвантаження згідно актів до вантажного автомобіля. В той час, коли відбувалось завантаження труби, вона знаходилась у модулі спеціальному приміщенні, куди надходили дані з електронних вагів, закріплених на крані, звідки спостерігала і контролювала весь процес.

Після завантаження, ОСОБА_13 оформлював для охорони ТОВ «МД Істейт» пропуск на автомобіль для виїзду з території майданчику, в якому вказував найменування, кількість продукції та номер вантажного автомобіля, а ОСОБА_8 ставила свій підпис на такому пропуску і надавала охороні копію акту приймання-передачі про повернення зі зберігання металопродукції.

У червні 2015 року була проведена інвентаризація металопродукції ТОВ «ТД Данапріс», що знаходилась на складі ТОВ «МД Істейт» згідно договору відповідального зберігання, за результатами якої було оформлено акт №1 від 03.08.2015 року згідно якого була виявлена недостача металопродукції на складі у кількості 36,53 тонн і лишки у кількості 19,637 тонн. Відомості про вказані лишки були вилучені при проведенні обшуку на торгівельному майданчику ТОВ «МД Істейт», тому встановити причину недостачі на складі неможливо через вилучену документацію.

На думку обвинуваченої, недостача могла утворитись через те, що спочатку в актах приймання-передачі металопродукції про зберігання маса металопродукції була вказана на підставі сертифікатів якості, а коли її вилучали, масу рахували через зважування.

Всі акти приймання передачі зі зберігання металопродукції ОСОБА_8 передавала до бухгалтерії, де вони і перевірялись, а сама обвинувачена до цього не мала відношення. Доступу до бухгалтерських програм у неї не було.

Крім того, розпорядження, які надавав ОСОБА_13 містили всю необхідну інформацію, а саме найменування продукції, кількість та характеристику і мали відбиток мокрої печатки ТОВ ТД Данапріс та підпис самого комірника - ОСОБА_13 .

У ОСОБА_13 , на підставі довіреності від керівника ТОВ «ТД Данапріс», були повноваження на оформлення та підписання розпоряджень на передачу продукції для зберігання і на повернення зі зберігання, про що свідчать відповідні акти приймання-передачі зі зберігання, які вказані у розпорядженнях, підписаних директором ТОВ ТД Данапріс із печаткою.

ОСОБА_8 вважала, що у її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Суд першої інстанції, у вироку проаналізувавши та оцінивши надані сторонами кримінального провадження докази, прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 в обсязі пред`явленого обвинувачення з огляду на те, що в обвинуваченні не відображено, які конкретно обов`язки, покладені на ОСОБА_8 як начальника відділу персонально, вона не виконала, у зв`язку з чим вона їх не виконала і, що саме ці її дії та/або бездіяльність перебувають у причинному зв`язку із завданням тяжких наслідків, і у судовому засіданні таких обставин встановлено не було. Крім того, як було з`ясовано судом, обвинувачена ОСОБА_8 не мала ніякого відношення до складського та бухгалтерського обліку металопродукції, яка належала ТОВ ТД «Данапріс».

Щодо обвинувачення в частині прийняття ОСОБА_8 від завідуючого складом ТОВ «ТД Данапріс» ОСОБА_13 завідомо неправдивих офіційних документів - розпоряджень, які не відповідали вимогам договору, суд зазначив, що обвинувачена ставила свій підпис на актах приймання-передачі товару після надання їх комірником ТОВ ТД Данапріс ОСОБА_13 , вже після того, як вони були підписані як останнім, так і директором ТОВ ТД Данапріс, із відбитком мокрої печатки підприємства, після чого передавала їх на підпис керівнику торгівельного майданчика ТОВ МД Істейт. Тобто всі, визначені посадовою інструкцією обов`язки ОСОБА_8 виконувала.

Також суд зазначив, що всупереч вимогам процесуального закону всі письмові докази, які були представлені суду стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, надані у копіях, які не завірені належним чином. При цьому безпосередньо в судовому засіданні оригінали цих письмових доказів не оглядалися, про їх існування, а також про можливість надання їх для огляду в судовому засіданні, стороною обвинувачення не надано будь-яких відомостей та підтверджень, а сторона захисту наполягала на тому, що оригіналів всіх документів по даному кримінальному провадженню для ознайомлення їм надано не було.

Із цієї підстави суд визнав недопустимими всі вищевказані долучені прокурором письмові докази, а аналізуючи всі встановлені обставини у сукупності, прийшов до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення і необхідність її виправдання.

В апеляційнійскарзі прокурор просить вирок скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження; істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців зі штрафом у розмірі 700 нмдг (11 900 грн.), з позбавленням права обіймати певні посади, пов`язані із виконанням організаційно-господарської діяльності, строком на 3 роки.

Також прокурор просить відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, оскільки судом першої інстанції вони не були взяті до уваги.

Вважає, що визнання ОСОБА_8 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, та виправдання її за вказаною статтею у зв`язку з недоведеністю у її діях складу кримінального правопорушення, є безпідставним і явно надуманим, оскільки висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, не відповідають дійсності, є односторонніми і взагалі не зіставляються з усіма матеріалами вказаного кримінального провадження, зібраними в ході досудового розслідування, а також здобутими в судовому провадженні, і дослідженими в судовому засіданні.

Вважає, що за висновками суду, якщо не доведено вчинення злочину саме певним суб`єктом - ОСОБА_8 , то цей злочин вчинено іншою невідомою особою, за наявності факту вчинення злочину щодо потерпілої юридичної особи приватного права - ТОВ «ТД Данапріс».

На думку прокурора, оскільки суд зробив висновок про недоведеність вини ОСОБА_8 у використанні своїх повноважень матеріально - відповідальної посадової особи підприємства неналежним чином, то фактично вказані дії, виходячи із висновків суду, було здійснено не цією обвинуваченою, а іншою особою. Таким чином, дії ОСОБА_8 щодо видачі продукції, яка зберігалась на підприємстві, за умови недоведеності її вини у неналежному виконанні своїх службових обов`язків, належало кваліфікувати за іншими статтями Кримінального кодексу України, наприклад, як зловживання повноваженнями.

Вважає, що суд в порушення вимог ст. ст. 94, 374 КПК України, за наявності достатніх інших доказів щодо вини обвинуваченої ОСОБА_8 , безпідставно виправдав останню без надання жодної оцінки доказам, наданим стороною обвинувачення.

Крім того, на думку цього апелянта, в мотивувальній частині вироку відсутня оцінка доказів у провадженні, немає їх перелічення, суд взагалі не мотивував причини їх відхилення та неприйняття, адже вони були досліджені судом у повному обсязі.

В апеляційнійскарзі представникТОВ ТДДанапріс -адвокат ОСОБА_10 просить даний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Вважає, що вирок винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження у зв`язку з тим, що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

На думку апелянта, суд при винесені вироку не врахував низку доказів, що мають істотне значення.

Посилається, що під час допиту свідок ОСОБА_16 пояснив, що він працював водієм вантажного авто у ОСОБА_17 . Склад ТОВ «МД Істейт» по вул. Байкальській йому відомий, спеціалізується на металопрокаті, та вказану продукцію свідок возив як водій, часто відвідував даний склад, продукцію в подальшому розвозив по городу на будівельні майданчики. Згідно порядку завантаження на складі ТОВ «МД Істейт» свідок пояснив, що при заїзді на склад він віддавав документи комірнику. Після завантаження свідок піднімався на другий поверх до кабінету ОСОБА_8 . Вона підписувала документи по завантаженню. Свідок пояснив, що ОСОБА_8 не перевіряла, що саме завантажено та чи відповідає продукція по документам, які вона підписує, фактично завантаженій продукції.

Допитаний, як свідок ОСОБА_18 пояснив, що він працював водієм вантажного авто у ОСОБА_17 , та часто приїжджав на даний склад. Згідно порядку завантаження на складі ТОВ «МД Істейт» свідок пояснив, що на територію складу його пускали тільки за перепусткою. З території складу він міг виїхати теж тільки за перепусткою. Свідок пояснив, що ОСОБА_8 ніколи не була присутня при завантаженні автомобілів продукцією.

Допитаний, як свідок ОСОБА_19 пояснив, що він працював водієм вантажного авто. Склад ТОВ «МД Істейт» по вул. Байкальській. На складі йому був відомий кладовщик на ім`я ОСОБА_20 . При заїзді на склад ОСОБА_20 виходив та запускав авто, документи свідок віддавав особисто ОСОБА_20 . При виїзді зі складу ОСОБА_20 передавав накладну охороні і та випускала авто зі складу.

Показання свідків підтверджують, що дії (бездіяльність) ОСОБА_8 щодо неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них мали системний характер. Так, допитані свідки пояснюють, що ОСОБА_8 жодного разу не приймала участь, не спостерігала за завантаженням автомобілів продукцією складу, а при підписанні документів ОСОБА_8 не злічувала дані з документів, які вона підписує, з фактичною продукцією (кількістю, вагою, асортиментом), завантаженою до авто. Всі вищевказані дії прямо передбачені посадовою інструкцією ОСОБА_8 , їх системне невиконання свідчить та підтверджує, що при вчиненні інкримінованого в межах даного провадження злочину, ОСОБА_8 так само могла керуватись притаманною їй злочинною недбалістю у формі несумлінного ставлення до своїх службових обов`язків.

Оцінюючи показання свідків, суд першої інстанції вказав, що обвинувачена ОСОБА_8 не мала ніякого відношення до складського та бухгалтерського обліку металопродукції, яка належала ТОВ «ТД Данапріс». Суд першої інстанції дійшов такого висновку на підставі показань свідків, які взагалі не знайомі з посадовою інструкцією ОСОБА_8 , а тому не можуть підтверджувати наявність чи відсутність певних обов`язків у ОСОБА_8 пов`язаних із зберіганням металопродукції. Також ці свідки є співробітниками ТОВ «МД Істейт», та вони заінтересовані у визнанні ОСОБА_8 не винуватою, у зв`язку з тим, що в провадженні господарського суду знаходиться справа за позовом ТОВ «ТД Данапріс» до ТОВ «МД Істейт» про стягнення заподіяної шкоди.

Окремо зазначає, що під час судового провадження було допитано головного бухгалтера ТОВ «МД Істейт» ОСОБА_21 , яка серед іншого показала, що недостача на загальну вагу 55 тон могла утворитись через неправильне співвідношення теоретичної ваги, яку було зазначено у документах та фактичної. Звертає увагу на те, що бухгалтерський облік не передбачає такого поняття як «теоретична вага». Визначення такого поняття відсутнє і у Законі України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні». Прийом всієї металопродукції проводився відповідно до фактичної ваги металопродукції, яка зазначалась у актах прийому-передачі. Ніяких претензій або зауважень від відповідальних осіб ТОВ «МД Істейт» щодо фактичної ваги металопродукції та ваги, яка відображалась в актах прийому-передачі, на адресу ТОВ «ТД Данапріс» не надходило.

На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_21 є маніпулятивними та такими, що викривляють обставини щодо прийняття металопродукції відповідальними особами ТОВ «МД Істейт». Висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, щодо відсутності у обвинуваченої обов`язку щодо контролю руху товарно-матеріальних цінностей, в процесі реалізації, перевезення, зберігання, постачання, на його думку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та суперечать письмовим доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження.

Також апелянт вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги відповідні письмові докази.

Крім того, апелянт не погоджується з рішенням суду першої інстанції про визнання письмових доказів недопустимими через те, що суду не надано оригіналів вищевказаних документів, а також не зазначено спосіб отримання вказаних ксерокопій документів. Зазначає, що усі надані суду матеріали кримінального провадження завірені печаткою № 5 слідчого відділу ДВП ГУНП у Дніпропетровській області (на той момент СВ ДМУ ГУ МВС в Дніпропетровській області). Тобто надані суду документи (письмові докази) завірені органом досудового розслідування. Підставою для їх отримання є постанова прокурора про виділення матеріалів кримінального провадження від 12.02.2016 р., а джерелом їх отримання є матеріали кримінального провадження № 12015040030000543. Отже, на його думку, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про недопустимість документів у даному кримінальному провадженні.

На вказані апеляційні скарги захисник обвинуваченої ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подав заперечення.

Адвокат ОСОБА_9 просив відмовити у задоволенні апеляційних скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 та представника ТОВ ТД Данапріс - адвоката ОСОБА_10 , а вирок суду, - залишити без змін.

Вважає оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, а викладені в апеляційних скаргах доводи такими, що не заслуговують на увагу.

Заслухавши суддю-доповідача, думки прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просили їх задовольнити, представника ТОВ ТД Данапріс, який наполягав на задоволенні апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг та просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводиапеляційних скарг та заперечення на них, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Так, відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно дост.370КПК Українисудове рішенняповинно бутизаконним,обґрунтованим івмотивованим. Законнимє рішення,ухвалене компетентнимсудом згідноз нормамиматеріального права,з дотриманнямвимог щодокримінального провадження,передбачених цимКодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічними за змістом є закріплені у ст. ст. 7, 17, 18 КПК України засади кримінального судочинства в частині презумпції невинуватості, забезпечення доведеності вини та свободи від самовикриття.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок суду ухвалюється у разі, якщо не доведено, що у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції були виконані належним чином, а доводи, наведені в апеляційних скаргах, не спростовують обґрунтованість покладених в основу оскаржуваного вироку висновків суду про недоведеність поза розумним сумнівом того, що у діях та бездіяльності ОСОБА_8 наявний склад інкримінованого їй кримінального правопорушення.

Аналізуючи зурахуванням доводівапеляційних скаргвказані висновкисуду першоїінстанції, колегія суддів погоджується з ними, оскільки вони ґрунтуються на наведеному у мотивувальній частині вироку детальному дослідженні та аналізі представлених стороною обвинувачення доказів, яким надана належна оцінка як кожному окремо, так і їх сукупності та взаємозв`язку.

Як було правильно встановлено судом першої інстанції, беззаперечно підтвердженими доказами може вважатися лише те, що ОСОБА_8 з 06.09.2014 р. працюючи на посаді начальника складського господарства ТОВ МД Істейт, між яким як виконавцем та ТОВ ТД Данапріс як замовником було укладено договір відповідального зберігання від № 15-1/НД/ДП/2014 від 15.12.2014 р., що передбачав надання виконавцем замовнику послуг із зберігання трубної продукції, включаючи її завантаження та/або розвантаження, на території складу відкритого зберігання по вул. Байкальській, 1 у м. Дніпро.

У період з 15.12.2014 р. до 23.06.2015 р. на підставі вказаного договору ОСОБА_8 як начальник складського господарства ТОВ МД Істейт здійснювала приймання на відповідальне зберігання та видачу металопродукції, належної ТОВ ТД Данапріс. У подальшому у ТОВ ТД Данапріс виникли претензії до ТОВ МД Істейт з приводу нестачі частини металопродукції, переданої на зберігання, а також з приводу видачі ОСОБА_8 зі складу різним фізичним та юридичним особам частини вказаної металопродукції на підставі розпоряджень, наданих завідуючим складом ТОВ ТД Данапріс ОСОБА_13 , які орган досудового розслідування вважає завідомо неправдивими офіційними документами.

При цьому, як ґрунтовно зазначив суд першої інстанції і з чим погоджується колегія суддів, у межах досудового розслідування не було достовірно встановлено і, як наслідок, не було відображено в обвинуваченні, як саме утворилася нестача металопродукції, переданої ТОВ ТД Данапріс на зберігання ТОВ МД Істейт, які саме обов`язки з числа покладених на неї не було виконано ОСОБА_8 , у зв`язку з чим вона їх не виконала і, що саме вони перебувають у причинному зв`язку і стали наслідком завдання тяжких наслідків.

При наданні пояснень в судовому засіданні, обвинувачена показала, що працювала на посаді начальника складського господарства ТОВ МД «Істейт», з яким 15.12.2014 року ТОВ «ТД Данапріс уклали договір відповідального зберігання, згідно з яким ТОВ МД «Істейт» зобов`язались надавати Замовнику послуги із зберігання трубної продукції на території складу відкритого зберігання, розташованому за адресою: м. Дніпро, вул. Байкальська, 1. Так, ОСОБА_8 , на підставі оригіналу розпорядження про видачу металопродукції зі зберігання, яке надавав комірник ТОВ ТД Данапріс ОСОБА_13 , давала вказівку про підготовку трубної продукції для відвантаження, готувала два екземпляри актів приймання-передачі про повернення зі зберігання, один з яких віддавала ОСОБА_13 на підпис, а інший - до бухгалтерії ТОВ МД Істейт, після чого металопродукція вважалась повернутою ТОВ ТД Данапріс зі зберігання. Потім ОСОБА_13 їхав зі складу і повертався із актами приймання-передачі, які були підписані директором ТОВ ТД Данапріс із відбитком мокрої печатки підприємства, перевіривши які, ОСОБА_8 ставила на них свій підпис і передавала їх на підпис керівнику торгівельного майданчика ТОВ МД Істейт, який теж підписував ці акти і ставив відбиток мокрої печатки. Після завантаження, ОСОБА_13 оформлював для охорони ТОВ «МД Істейт» пропуск на автомобіль для виїзду з території майданчику, на якому ОСОБА_8 ставила свій підпис та надавала охороні копію акту приймання-передачі про повернення зі зберігання металопродукції.

В той час, коли відбувалось завантаження труби, ОСОБА_8 знаходилась у спеціальному приміщенні, куди надходили дані з електронних вагів, звідки спостерігала за процесом завантаження. Всі акти приймання передачі зі зберігання металопродукції ОСОБА_8 передавала до бухгалтерії, де вони і перевірялись, до її обов`язків входила організація процесу завантаження автомобілів металопродукцією та перевірка актів прийому-передачі на наявність в них інформації про найменування продукції, кількість, характеристику, наявність відбитку мокрої печатки ТОВ ТД Данапріс і підпису комірника ОСОБА_13 .

Допитані судом ОСОБА_22 та ОСОБА_16 - водії, які перевозили металопродукцію зі складу, де обвинувачена працювала комірником, а також свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_23 , які будучи приватними підприємцями були присутніми при здійсненні операцій з завантаженням металу до автомобілів на території бази за адресою: АДРЕСА_2 та оформляли документи для його відвантаження, тобто особи, які були безпосередніми учасниками операцій, при яких, згідно обвинуваченню, ОСОБА_8 вчинила злочин, передбачений ч.2 ст.367 КК України, повідомили суду, що не бачили ОСОБА_8 при здійсненні вказаних операцій з металопродукцією.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 367 КК України відповідальність настає за вчинення визначеного вказаною статтею злочину, який полягає у вчиненні особою службової недбалості, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Обумовленість діяння службовим становищем суб`єкта та вчинення його всупереч інтересам служби є обов`язковою ознакою, що характеризує об`єктивну сторону злочину, вчинюваного у сфері службової діяльності, в тому числі і злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Так, свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 показали, що ОСОБА_8 під час зважування та завантаження автомобілів завжди знаходилась в окремому приміщенні, де спостерігала за результатами зважування та процесом завантаження автомобілів металопродукцією на спеціальному електронному екрані, де виводились певні показники.

Головний бухгалтер ТОВ «МД Істейт» ОСОБА_21 , яка була допитана судом у якості свідка, повідомила, що ОСОБА_8 не мала ніякого відношення до складського та бухгалтерського обліку металопродукції, яка належала ТОВ ТД «Данапріс». Крім того, з боку обвинуваченої не було виявлено порушень щодо ведення складської звітності і випуску продукції зі складу.

Свідок також пояснила, що недостача металопродукції, яку було виявлено під час проведення інвентаризації, могла утворитись через неправильне співвідношення ваги фактичної та згідно документів.

З об`єктивної сторони службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам, інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб характеризується несумлінним ставленням службової особи до покладених на неї службових обов`язків, що виявляється в їх невиконанні (бездіяльності), або у неналежному виконанні (дії) та спричиненні внаслідок цього тяжких наслідків.

З огляду на показання вищевказаних свідків, обвинувачена ОСОБА_8 не мала ніякого відношення до складського та бухгалтерського обліку металопродукції, яка належала ТОВ ТД «Данапріс», про що зазначала безпосередньо і остання при наданні пояснень в судовому засіданні.

Враховуючи вказаний факт, судом достеменно встановлено, що спричинення обвинуваченою охоронюваним законом державним інтересам тяжких наслідків у вигляді матеріальної шкоди у розмірі 978 459,08 гривень через неналежне виконання нею, як службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, стороною обвинувачення належними та допустимими доказами не доведено.

Окрім цього в обвинуваченні не відображено, які конкретно обов`язки, покладені на ОСОБА_8 як начальника відділу персонально, вона не виконала, у зв`язку з чим вона їх не виконала і, що саме вони перебувають у причинному зв`язку і стали наслідком завдання тяжких наслідків.

Отже, в даному випадку обвинувачена не може нести відповідальність за невиконання чи неналежне виконання своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, оскільки в обвинуваченні фактично не наведено, які саме на неї покладалися обов`язки, що передбачали вчинення дій, наведених в обвинувальному акті. Так, в обвинуваченні зазначено, що ОСОБА_8 повинна була вести облік прийнятої на зберігання продукції та забезпечувати зберігання металопродукції, отриманої за укладеним договором з ТОВ ДТ Данапріс. Водночас, обвинуваченій інкримінується факт прийняття нею від завідуючого складом ТОВ «ТД Данапріс» ОСОБА_13 завідомо неправдиві офіційні документи - розпорядження, які не відповідали вимогам договору.

Однак судом встановлено, що ОСОБА_8 ставила свій підпис на актах приймання-передачі товару після надання їх комірником ТОВ ТД Данапріс ОСОБА_13 , вже після того, як вони були підписані як останнім, так і директором ТОВ ТД Данапріс із відбитком мокрої печатки підприємства, після чого передавала їх на підпис керівнику торгівельного майданчика ТОВ МД Істейт. Тобто всі, визначені посадовою інструкцією обов`язки ОСОБА_8 виконувала.

В ході апеляційного перегляду було встановлено, що у діянні ОСОБА_8 відсутні ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

В судовому засіданні було досліджено письмові докази, на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України.

За результатами судового розгляду даного кримінального провадження, суд прийшов до висновку про визнання ксерокопій документів, наданих стороною обвинувачення, які були безпосередньо досліджені судом під час судового розгляду, недопустимими доказами.

Всі зазначені письмові докази, що були представлені суду на підтвердження провини ОСОБА_8 щодо наявності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, подано стороною обвинувачення у копіях.

Згідно ч. 7 ст. 99 КПК України, сторона зобов`язана надати іншій стороні можливість оглянути або скопіювати оригінали документів, зміст яких доводився у передбаченому цією статтею порядку.

В той же час, стороною захисту наголошено, що оригіналів всієї документації по даному кримінальному провадженню для ознайомлення їм надано не було, та безпосередньо в судовому засіданні такі оригінали справи не оглядались.

Щодо існування оригіналів письмових доказів по даному кримінальному провадженню, а також можливості надання їх для огляду в судовому засіданні, стороною обвинувачення також не надано будь-яких відомостей та підтверджень.

Оскільки усі надані стороною обвинувачення ксерокопії документів належним чином не завірені, із вищенаведених підстав, суд прийшов до висновку про недопустимість всіх вищевказаних долучених прокурором письмових доказів.

Таким чином, в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано належних і допустимих доказів, які б підтверджували завдання саме обвинуваченою ОСОБА_8 тяжких наслідків, а саме заподіяння шкоди ТОВ ТД «Данапріс» в розмірі 978 459,08 гривень.

Зазначений розмір шкоди органом досудового слідства визначено на підставі протоколу № 1 від 04.08.2015 року засідання робочої інвентаризаційної комісії з розгляду результатів проведення інвентаризації ТМЦ, а також встановленою в результаті проведення судово-економічної експертизи.

Проте, суд не прийняв до уваги висновок судово-економічної експертизи, а також інші письмові докази, надані суду у копіях, тому і встановлений розмір шкоди викликає сумнів. Будь-яких інших доказів, що підтверджували б розмір завданих ОСОБА_8 матеріальних збитків суду не було надано і в процесі судового розгляду не здобуто. А отже, суд першої інстанції обґрунтовано вважав недоведеним склад злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 367 КК України.

Таким чином, жодним із наданих стороною обвинувачення та досліджених у судовому засіданні письмових доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , поза розумним сумнівом, не доведено факт вчинення нею службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи.

Суд першої інстанції провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діях ОСОБА_8 є склад кримінального правопорушення.

Істотних порушень норм права, які тягнуть за собою обов`язкове скасування або зміну вироку суду першої інстанції під час перевірки кримінального провадження в порядку апеляційної процедури, - не встановлено.

У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг, остільки прийняте судом першої інстанції судове рішення в повній мірі ґрунтується на вимогах Закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 1 Дніпропетровської області ОСОБА_7 та представника ТОВ ТД Данапріс - адвоката ОСОБА_10 , - залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4