Постанова

від 28.09.2020 по справі 340/349/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 вересня 2020 року м. Дніпросправа № 340/349/20

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Мельника В.В. (доповідач),

суддів: Сафронової С.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П.,

розглянувши у відкритому

судовому засіданні в м. Дніпрі

апеляційну скаргу Управління справами Олександрійської міської ради

на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року (головуючий суддя - Пасічник Ю.П.) в адміністративній справі

за позовом Управління справами Олександрійської міської ради

до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області,

Східного офісу Держаудитслужби

про скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Управління справами Олександрійської міської ради (далі - Позивач) звернулось до Кіровоградського окружного адміністративного суду із позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області (далі - Відповідач-1), Східного офісу Держаудитслужби (далі - Відповідач-2), в якому просило суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області про проведення моніторингу закупівлі за номером UА-2019-12-21-000338-b, опублікованого на сайті https://prozoro.gov.ua/ 22.01.2020 року.

В обґрунтування позовної заяви зазначено про те, що в ході моніторингу встановлено порушення вимог пункту 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , а саме у пункті 14 Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі форми повідомлення про намір укласти договір не зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування процедури закупівлі. У зв`язку з виявленим порушенням відповідачем 22.01.2020р. на сайті Уповноваженого органу опубліковано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби у Кіровоградській області про наявність порушень законодавства за результатами проведеного моніторингу, яким зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом вжиття заходів щодо розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документ, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Оскаржуваний висновок аудиторської служби, на думку Позивача, є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень та містить лише думку органу, який його склав та не є підставою для розірвання договору.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року по справі №340/349/20 в задоволенні адміністративного позову Управління справами Олександрійської міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, Східного офісу Держаудитслужби про скасування висновку - відмовлено (т. 1, а.с. 187-189).

Позивач - Управління справами Олександрійської міської ради, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, оскаржив його в апеляційному порядку (т. 1, а.с. 198-203).

В апеляційній скарзі Позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовну заяву у повному обсязі.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тому, що за умови існування між сторонами договірних правовідносин, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати та не можуть розглядатись як підстава виникнення або припинення господарсько-правового зобов`язання.

Відповідач-2 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити у повному обсязі, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В обґрунтування відзиву Відповідач-2, зокрема, вказав про те, що з огляду на те, що на момент затвердження висновку про результати моніторингу закупівлі 21.01.2020 договір про закупівлю вже був укладений незважаючи на порушення, шляхами усунення такого порушення є лише розірвання такого договору.

Відповідач-1, який був належним чином сповіщений про місце, дату та час розгляду справи в судове засідання свого представника не направив, про причини неявки суд не сповістив.

За таких обставин, колегія суддів з урахуванням думки представників Позивача та Відповідача-2, кожного окремо, ухвалила розглянути справу без участі представників учасників справи, які не з`явились.

В судовому засіданні представник Позивача вимоги апеляційної скарги підтримав.

Представник Відповідача-2 проти вимог апеляційної скарги заперечив.

Заслухавши пояснення представників Позивача та Відповідача-2, кожного окремо, проаналізувавши вимоги та підстави апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи в їх сукупності, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла таких висновків.

20.12.2019р. між позивачем та КП Теплокомуненерго проведено переговори щодо закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення, результати яких оформлено протоколом №45 (т. 1, а.с.14-16).

21.12.2019 р. в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro опубліковано інформацію про проведену переговорну процедуру закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення (закупівля за номером UА-2019-12-21-000338-b) та повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2019-12-21-000338-b, пункт 14 якого Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі містить запис: відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи (т. 1, а.с.10-13).

За результатами переговорної процедури закупівлі між позивачем та КП Теплокомуненерго укладено договір про закупівлю послуг №127-ДЗ від 02.01.2020р. та 08.01.2020р. додаткова угода до вказаного договору (т. 1, а.с.45-52).

26.12.2019 р. на адресу керівника Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області надійшов лист від Управління стратегічних розслідувань в Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної Поліції України щодо необхідності проведення моніторингу закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення (закупівля за номером UА-2019-12-21-000338-b) (т. 1, а.с.115,116).

27.12.2019 р. наказом №73 Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області прийнято рішення про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, що додається, в т.ч. і закупівлі UА-2019-12-21-000338-b, про що на веб-порталі Уповноваженого органу здійснено відповідне оголошення (т. 1, а.с.107,112,113).

Листом від 02.01.2020 р. адресованого Управлінню стратегічних розслідувань в Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України останнього було поінформовано про початок процедури моніторингу закупівлі за номером UА-2019-12-21-000338-b, на підставі наказу №73 від 27.12.2019 р. (т. 1, а.с.114).

В ході проведення моніторингу виникла потреба в отриманні пояснень від Позивача з приводу того, чому при проведенні переговорної процедури закупівлі у пункті 14 Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури відсутнє посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі, як це передбачено Формою повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури, затвердженої Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель .

Відповідний запит на отримання пояснень розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу 28.12.2019 р. (т. 1, а.с.108).

Позивачем надано відповідь на пояснення з приводу питання поставленого у запиті та вказано наступне: Згідно зі статтею 35 Закону України Про публічні закупівлі переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі в тому числі 2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель затверджено в т.ч. Форма Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі -Форма). В п. 14 Форми зазначено Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) . Ні законом, ні наказом від 22.03.2016 №490 не визначено конкретні документи із зазначенням реквізитів на які необхідно посилатись. В п. 14 Форми зроблено посилання на норму Закону України Про публічні закупівлі , при цьому порядку як саме заповнюється кожен пункт/рядок повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури наказ Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель не містить. Крім того, в протоколі проведення переговорів між управлінням справами Олександрійської міської ради та КП Теплокомуненерго Олександрійської міської ради від 20.12.2019р. №45 зазначено, що КП Теплокомуненерго Олександрійської міської ради включене до зведеного переліку суб`єктів природних монополій, розміщеному на сайті Антимонопольного комітету України. Відповідно до ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним .

Пояснення розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу 02.01.2020 р. (т. 1, а.с.108).

За результатами опрацювання відповіді Позивача, 22.01.2020 р. на веб-порталі Уповноваженого органу розміщено висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено, що на порушення вимог п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , в п. 14 Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі форми повідомлення про намір укласти договір не зазначено посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі 21.01.2020 р. З огляду на встановлені порушення зобов`язано здійснити заходи щодо розірвання договору відповідно до законодавства, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документ, що свідчить про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (т. 1, а.с.109,110).

Правомірність прийняття вказаного висновку про результати моніторингу закупівлі є предметом судового розгляду у даній справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до протоколу складеного 20.12.2019 р. між Позивачем та КП Теплокомуненерго за результатами переговорів щодо закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення, результати яких оформлено протоколом №45, сторони перемовин узгодили, що КП Теплокомуненерго Олександрійської міської ради включене до зведеного переліку суб`єктів природних монополій, розміщеному на сайті Антимонопольного комітету України, а тому розміщення вказаної інформації у п. 14 Повідомлення було б достатньою та самостійною підставою для застосування переговорної процедури закупівлі, натомість Позивач заповнюючи п. 14 Повідомлення обмежився лише дублюванням змісту п. 13 Повідомлення, що свідчить про порушення заповнення Форми.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Пунктом 1 Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.16 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.93 №2939-XII Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.15 №922-VIII Про публічні закупівлі (далі - Закон №922, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч.1 ст. 35 Закону №922 переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

У свою чергу Форма повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури (далі - Форма повідомлення), затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579.

Зокрема, вказане повідомлення містить п. 13 Умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України Про публічні закупівлі та п. 14 Обґрунтування, застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі) .

Пункт 2 частини 2 статті 35 Закону №922 умовою застосування переговорної процедури закупівлі зазначає відсутність конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.

Із зазначеного слідує, що саме умова відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку підлягає зазначенню в п. 13 Повідомлення, що й підтверджується матеріалами судової справи, а саме: повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури UA-2019-12-21-000338-b) (т. 1, а.с. 12, 13).

У свою чергу, в п.14 Повідомлення замовник зазначає обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

Таким чином, в залежності від предмета закупівлі, який визначається замовником відповідно до Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 №454, та умови для застосування переговорної процедури закупівлі, замовник зобов`язаний самостійно визначити документи (експертні, нормативні, технічні та інші), які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону №922, що врешті і надає право застосовувати переговорну процедуру закупівлі. В іншому випадку закупівля здійснюється відповідно до Закону №922, шляхом застосування однієї з конкурентних процедур закупівель.

Відповідно до протоколу складеного 20.12.2019 р. між Позивачем та КП Теплокомуненерго за результатами переговорів щодо закупівлі пари, гарячої води та пов`язаної продукції (послуг з постачання теплової енергії) на 2020 рік для потреб централізованого опалення, результати яких оформлено протоколом №45, сторони перемовин узгодили, що КП Теплокомуненерго Олександрійської міської ради включене до зведеного переліку суб`єктів природних монополій, розміщеному на сайті Антимонопольного комітету України, а тому розміщення вказаної інформації у п. 14 Повідомлення було б достатньою та самостійною підставою для застосування переговорної процедури закупівлі.

Натомість, як правильно зазначив суд першої інстанції, Позивач заповнюючи п. 14 Повідомлення обмежився лише дублюванням змісту п. 13 Повідомлення, що свідчить про порушення заповнення Форми.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.2 та ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні №2939-XII від 26.01.1993 (далі - Закон №2939-XII), Управління зобов`язало Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Підсумовуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про правомірність спірного висновку Відповідачів щодо порушення Позивачем вимог п. 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель , що свідчить про відсутність підстав для його скасування.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Суд враховує й те, що згідно п. 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи об`єктивно, повно, всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, зроблені судом першої інстанції висновки відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються належними письмовими доказами, які зібрані та досліджені судом під час розгляду даної адміністративної справи, рішення суду першої інстанції у даній справі про відмову в задоволенні адміністративного позову прийнято без порушення норм процесуального та матеріального права, і тому рішення суду першої інстанції у даній адміністративній справі необхідно залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги Позивача спростовуються дослідженими у справі доказами і не можуть бути підставою для скасування рішення суду, а тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 243, 310, 316, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління справами Олександрійської міської ради - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29 травня 2020 року у справі №340/349/20 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.

У разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складання повного судового рішення.

В повному обсязі постанова складена 05 жовтня 2020 року.

Головуючий - суддя В.В. Мельник

суддя С.В. Сафронова

суддя Д.В. Чепурнов