Постанова

від 06.10.2020 по справі 520/10436/19

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 р.Справа № 520/10436/19 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: П`янової Я.В.,

Суддів: Рєзнікової С.С. , Чалого І.С. ,

за участю секретаря судового засідання Медяник А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Мар`єнко Л.М., м. Харків, повний текст складено 10.02.20 року по справі № 520/10436/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека № 47 "

до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області

про визнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "АПТЕКА № 47" (далі за текстом також - позивач, ТОВ "АПТЕКА № 47") звернулось до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області (далі за текстом також - відповідач, ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області), в якому просило суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 229 від 19.07.2019 про накладення штрафу на ТОВ « АПТЕКА № 47» в сумі 1700 грн;

- визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 230 від 19.07.2019 про накладення штрафу на ТОВ « АПТЕКА № 47» в сумі 1700 грн;

- визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 231 від 19.07.2019 про накладення штрафу на ТОВ « АПТЕКА № 47» в сумі 1700 грн;

- визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 232 від 19.07.2019 про накладення штрафу на ТОВ « АПТЕКА № 47» в сумі 1700 грн;

- визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 175 від 18.06.2019 про накладення штрафу на ТОВ « АПТЕКА № 47» в сумі 5083 грн;

- визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 176 від 18.06.2019 про накладення штрафу на ТОВ « АПТЕКА № 47» в сумі 5083 грн;

- визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 177 від 18.06.2019 про накладення штрафу на ТОВ « АПТЕКА № 47» в сумі 5083 грн;

- визнати незаконним та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 178 від 18.06.2019 про накладення штрафу на ТОВ « АПТЕКА № 47» в сумі 5083 грн.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "АПТЕКА № 47" - задоволено в повному обсязі.

Визнано протиправними та скасовано рішення про накладення штрафів на Товариство з обмеженою відповідальністю "АПТЕКА № 47" Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 229 від 19.07.2019, № 230 від 19.07.2019, № 231 від 19.07.2019, № 232 від 19.07.2019.

Визнано протиправними та скасовано рішення про накладення штрафів на Товариство з обмеженою відповідальністю "АПТЕКА № 47" Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області № 175 від 18.06.2019, № 176 від 18.06.2019, № 177 від 18.06.2019, № 178 від 18.06.2019.

Стягнуто з Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області за рахунок бюджетних асигнувань витрати по оплаті судового збору на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "АПТЕКА № 47" (код ЄДРПОУ 31557805) у розмірі 1921 грн (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня).

Не погодившись з прийнятим рішенням, Головне управління Держпродспоживслужби в Харківській області подало апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач вказує на незгоду з висновками суду першої інстанції про те, що позивач не був належним чином повідомлений Головним управлінням про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу та не був присутнім на засіданнях стосовно розгляду даних справ.

Так, відповідач зауважує, що він здійснив всі необхідні дії для повідомлення позивача про розгляд справи - завчасно надіслав листи з повідомленням про час та місце розгляду справ на адресу позивача, зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, тому такі повідомлення слід вважати врученими позивачу.

Неотримання позивачем надісланої на належну адресу кореспонденції є обставиною, яка не залежить від волі відповідача та є виключно питанням внутрішньої організації діяльності позивача, тобто листи з повідомленнями про розгляд справ про рекламу не були отримані з вини саме позивача.

При розгляді справи в суді першої інстанції відповідачем наголошувалось на тому факті, що ним були використані всі необхідні дії для повідомлення позивача про день та час розгляду справи. Однак, позивач навмисно ігнорував отримання кореспонденції з метою обрання певної тактики захисту своїх прав.

Також, суд першої інстанції не врахував та не надав належної оцінки посиланням відповідача на аналогічні норми, закріплені в абз. 3 п. 58.3 ст. 58 Податкового кодексу України, відповідно до якого у разі коли пошта не може вручити платнику податків податкове повідомлення-рішення або податкові вимоги, або рішення про результати розгляду скарги через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб, їх відмову прийняти податкове повідомлення-рішення або податкову вимогу, або рішення про результати розгляду скарги, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, податкове повідомлення-рішення або податкова вимога, або рішення про результати розгляду скарги вважаються врученими платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення.

Окрім того, відповідач звертав увагу на той факт, що тільки після того, як йому стало відомо, що позивач не отримує пошту на його ім`я за належною адресою, відповідач, діючи добросовісно, з метою належного повідомлення позивача про розгляд справи, повідомив останнього про її розгляд засобами телефонного зв`язку.

В свою чергу, в оскаржуваному рішенні суд першої істанції посилається на той факт, що вказані телефонограми були отримані особами, які не є працівниками ТОВ Аптека №47 .

Однак, при цьому зі сторони позивача не надано будь - яких доказів на підтвердження того, що на момент здійснення даних телефонограм вказані особи дійсно не значилися у штаті ТОВ Аптека № 47 .

Відповідач наголошує, що телефонограми здійснювалися за номером телефону, зазначеному в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. При цьому, у телефонограмах зазначено посади, прізвища та ініціали, якими представились особи, які отримували повідомлення.

Відповідно до п. 9 Порядку підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

При розгляді справи в суді першої інстанції ані судом, ані позивачем не ставилося питання щодо надання протоколів про порушення законодавства про рекламу та порушення процедури розгляду справ про порушення законодавства про рекламу саме з цієї підстави.

З огляду на викладене, відповідач просить суд врахувати та прийняти протоколи № 148, 149, 150, 151 від 19.04.2019 та № 258, 259, 260, 261 від 18.06.2019 про порушення законодавства про рекламу при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Вимогами діючого законодавства не передбачено обов`язку надіслання копій вказаних протоколів на адресу позивача.

Тобто, задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив лише з формальних підстав.

Отже, на думку відповідача, Головним управлінням, як контролюючим органом, дотримано вимоги чинного законодавства України. Доводи та обґрунтування як позивача, так і суду першої інстанції при ухваленні рішення про задоволення позовних суперечать вимогам чинного законодавства України та не вказують на наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Окрім того, відповідач звертає увагу на те, що сам факт існування розміщення зовнішньої реклами з порушенням Закону України Про рекламу позивачем не спростовувався.

З огляду на викладене, просить скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2020, прийнявши по справі нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

ТОВ Аптека №47 подало до суду відзив на апеляційну скаргу, вважає її доводи безпідставними, а рішення суду першої інстанції - повністю законним та обґрунтованим, з підстав, наведених у судовому рішенні. Просить суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 - без змін.

Апеляційна скарга розглядається у судовому засіданні згідно з приписами ст. 229 КАС України.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що ТОВ "АПТЕКА № 47" зареєстроване як юридична особа (а.с. 26-32).

Контролюючим органом на адресу позивача було направлено вимогу від 08.04.2019 №5.2/4344, в якій вказано про те, що на виконання листа Держпродспоживслужби вих. №Д-154/5180-18 від 02.04.2018 щодо посилення контролю за дотриманням рекламодавцями, виробниками та розповсюджувачами реклами вимог Закону України «Про рекламу» в частині лікарські засоби, медичні вироби та методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, було виявлено розміщення зовнішньої реклами з інформаційним полем: «Знижка -12% на весь асортимент дитячого харчування...» , розміщення реклами з інформаційним полем «Купуй у «щасливий місяць» -30% Ессенціалє форте Н...» , «Купуй! Ціну знижено! Но-шпа -20%...» , «Ваша економія знижка -20%...» , в Аптеці №1 за адресою: м. Харків, вул. Тимурівців, 25А, з ознаками порушення ч. 5 ст. 8, ч. 1 ст. 16 та абз. 3, 4, 5 ч. 4 ст. 21 Закону України "Про рекламу", а саме: реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару; розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів виконавчих органів міських рад; реклама лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна містити: вимогу про необхідність консультації з лікарем перед застосуванням лікарського засобу чи медичного виробу; рекомендацію щодо обов`язкового ознайомлення з інструкцією на лікарський засіб; текст попередження такого змісту: «Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я» , що займає не менше 15 відсотків площі (тривалості) всієї реклами.

У вказаній вимозі контролюючий орган вимагав у суб`єкта господарювання відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» надати до Головного управління у триденний термін з дня отримання листа завірені належним чином копії: свідоцтва про державну реєстрацію, довідки про включення до ЄДРПОУ; дозволу на розміщення зовнішньої реклами; договору оренди приміщення; договору з розміщувачем (рекламодавцем) реклами, актів виконаних робіт до нього; макетів розповсюдженої реклами; документів щодо вартості розповсюдженої реклами, та/або виготовлення реклами, та/або вартості розповсюдження реклами; документів, що підтверджують факт оплати за виготовлену рекламу (макетів реклами, тощо), акти виконаних робіт; інші документи, що мають відношення до справи та пояснення (а.с.39-43).

Вказана вимога від 08.04.2019 №5.2/4344 була направлена контролюючим органом на адресу позивача та ним отримана, що не заперечувалось представником позивача.

На виконання вказаної вимоги позивачем на адресу контролюючого органу направлено лист від 18.06.2019 №7 (а.с.47) з наступними документами: Виписка з ЄДР ЮО та ФО-П та ГФ ТОВ "АПТЕКА № 47"; відомості з ЄДРПОУ ТОВ "АПТЕКА № 47"; договір оренди нежитлового приміщення № 011218/1-а від 01.02.18; дозвіл на розміщення зовнішньої реклами № 2815 від 01.03.2017; макети реклами; пояснення.

Також, на адресу позивача було направлено вимогу від 21.05.2019 №5.2/6280 (а.с.76-77), в якій вказано про те, що на виконання листа Держпродспоживслужби вих. №Д-154/5180-18 від 02.04.2018 р. щодо посилення контролю за дотриманням рекламодавцями, виробниками та розповсюджувачами реклами вимог Закону України «Про рекламу» в частині лікарські засоби, медичні вироби та методи профілактики, діагностики, лікування і реабілітації, було виявлено розміщення зовнішньої реклами з інформаційним полем: «Знижка -12% на весь асортимент дитячого харчування...» , розміщення реклами з інформаційним полем «Купуй у «щасливий місяць» -30% Ессенціалє форте Н...» , «Купуй! Ціну знижено! Но-шпа -20%...» , «Ваша економія знижка -20%...» , в Аптеці №1 за адресою: м. Харків, вул. Тимурівців, 25А з ознаками порушення ч. 5 ст. 8, ч. 1 ст. 16 та абз. 3, 4, 5 ч. 4 ст. 21 Закону України «Про рекламу» , а саме: реклама про знижку цін на продукцію, про розпродаж повинна містити відомості про місце, дату початку і закінчення знижки цін на продукцію, розпродаж, а також про співвідношення розміру знижки до попередньої ціни реалізації товару; розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів виконавчих органів міських рад; реклама лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна містити: вимогу про необхідність консультації з лікарем перед застосуванням лікарського засобу чи медичного виробу; рекомендацію щодо обов`язкового ознайомлення з інструкцією на лікарський засіб; текст попередження такого змісту: «Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я» , що займає не менше 15 відсотків площі (тривалості) всієї реклами.

У вказаній вимозі контролюючий орган вимагав у суб`єкта господарювання відповідно до вимог ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» надати до Головного управління у триденний термін з дня отримання листа завірені належним чином наступні копії документів щодо розміщення реклами: свідоцтва про державну реєстрацію ТОВ "АПТЕКА № 47", дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, письмові пояснення, договір оренди приміщення, договір з розміщувачем (виробником, замовником) реклами, актів виконаних робіт до нього, письмову згоду фізичної особи на розміщення її зображення, письмову згоду батьків (опікунів) неповнолітньої дитини на розміщення її зображення; документів щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами, та/або вартість розповсюдження реклами, документи, що підтверджують факт оплати за виготовлену рекламу (макетів реклами, тощо), акти виконаних робіт, іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття контролюючим органм рішення.

Також, у вказаній вимозі визначено час, дату та місце розгляду справ про порушення законодавства про рекламу відносно ТОВ "АПТЕКА № 47" - 18.06.2019.

Вказана вимога була направлена на адресу позивача шляхом поштового зв`язку, що підтверджується квитанцією АТ "УКРПОШТА" (а.с.78), проте, відповідно до скриншоту з офіційного сайту АТ "УКРПОШТА" вказане відправлення не було вручено адресанту з позначкою "з інших причин" (а.с.79) та, відповідно, було повернуто конверт з позначкою "за закінченням строку зберігання" (а.с.80).

Контролюючим органом були розглянуті справи про порушення законодавства про рекламу без присутності уповноваженої особи ТОВ "АПТЕКА №47", про що було вказано в протоколах від 18.06.2019 №196, №197, №198, №199 (а.с.14-22).

У вказаних протоколах визначено про те, що виявлено розміщення зовнішньої реклами з інформаційним полем : «Знижка-12% на весь асортимент дитячого харчування» , що є порушенням абз. 9 ч. 1 та ч. 5 ст. 23 Закону України « Про рекламу» , а також те, що виявлено розміщення реклами з інформаційним полем « ІНФОРМАЦІЯ_1 » , що є порушенням ч. 5 ст. 8 та абз. 3, 4, 5 ч. 4 ст. 21 Закону України « Про рекламу» . Окрім того, зазначено про те, що виявлено розміщення реклами з інформаційним полем « Ваша економія знижка -20%..» , що є порушенням ч. 5 ст. 8 Закону України "Про рекламу", та виявлено розміщення реклами з інформаційним полем« Купуй! Ціну знижено!Но-шпа-20%» , що є порушенням 5 ст. 8 та абз. 3, 4, 5 ч. 4 ст. 21 Закону України « Про рекламу» .

Водночас, як зазначено у вказаних протоколах розгляду справ про порушення законодавства про рекламу, позивача було повідомлено про розгляд таких справ телефонограмою, яку було передано фармацевту Сальніковій Наталії Михайлівні, про що відповідачем до матеріалів справи надану копію вказаної телефонограми (а.с.85).

На підставі вказаних висновків, які містяться в протоколах розгляду справ про порушення законодавства про рекламу від 18.06.2019 № 196, № 197, № 198, № 199, прийнято рішення ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області № 175 від 18.06.2019, № 176 від 18.06.2019, №177 від 18.06.2019, № 178 від 18.06.2019, якими застосовано до позивача штраф за порушення законодавства про рекламу в розмірі 5083 грн за кожним рішенням (а.с.23-26).

Відповідачем на адресу позивача були направлені вказані протоколи, рішення про накладення штрафу та приписи про усунення порушень, а також у вказаному листі повідомлено про розгляд інших справ про порушення законодавства про рекламу - на 19.07.2019.

На підтвердження вказаного відповідачем надано копію листа від 20.06.2019 №5.2/7551 (а.с.81), копію квитанції АТ "УКРПОШТА" та скріншот з офіційного сайту АТ "УКРПОШТА", а також копію конверту з позначкою "за закінченням терміну зберігання" (а.с.82-84).

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про рекламу, контролюючим органом складено протоколи від 19.07.2019 №260, №261, №262, №263 (а.с.27-34), в яких визначено про те, що позивачем не було надано відповіді на вимоги, а саме не надано документів, пояснень чи інформації щодо вартості реклами, що є порушенням ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу» .

Водночас, у вказаних протоколах зазначено про те, що відповідачем направлялись вимоги позивачу від 08.04.2019 № 5.2/4344, від 23.04.2019 №5.2./5134, від 21.05.2019 № 5.2./6280 про надання документів необхідних для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, а також інформації щодо вартості розповсюдженої реклами, яку позивачем не було надано, а також про те, що позивача було повідомлено про розгляд справи телефонограмою, яку отримано провізором ОСОБА_1 15.07.2019. Відповідачем до матеріалів справи надано копію телефонограми (а.с. 86).

На підставі вказаних протоколів ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області прийняті рішення № 229 від 19.07.2019, № 230 від 19.07.2019, № 231 від 19.07.2019, № 232 від 19.07.2019, якими застосовано до позивача штраф за порушення законодавства про рекламу в розмірі 1700 грн за кожним рішенням (а.с.35-38).

Позивач, не погодившись із вищезазначеними рішеннями про застосування штрафів, звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржувані рішення про накладення штрафів № 229 від 19.07.2019, № 230 від 19.07.2019, № 231 від 19.07.2019, № 232 від 19.07.2019, а також № 175 від 18.06.2019, № 176 від 18.06.2019, № 177 від 18.06.2019, № 178 від 18.06.2019 не відповідають положенням ч. 2 ст. 2 КАС України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позову, виходячи з такого.

Підпунктом 9 п. 4 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, які затвердженні Постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667, Держпродспоживслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження.

Згідно з ч. 4 ст. 27 Закону України "Про рекламу" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами; виробників реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 2 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості виготовлення реклами; розповсюджувачів реклами за вчинення дій, передбачених пунктом 3 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдження реклами.

Відповідно до ч. 6 ст. 27 Закону України "Про рекламу" за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч. 9 ст. 27 Закону України "Про рекламу" центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, може вимагати від рекламодавців публікації відомостей, що уточнюють, доповнюють рекламу, та звертатися з позовом до суду щодо протиправних дій рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.

Пунктом 8 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, який затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693, накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники (далі - Порядок № 693).

Згідно з п. 9 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Відповідно до п.10 Порядку № 693 протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.

Протокол розглядається у місячний строк.

Згідно з п. 11 Порядку № 693 за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Відповідно до п. 12 Порядку № 693 справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду.

До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи.

Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Згідно з п. 13 Порядку № 693 посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Відповідно до п. 14 Порядку № 693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день.

Пунктом 16 Порядку № 693 передбачено, що справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

В свою чергу, в ході розгляду справи відповідачем не надано ані до суду першої, ані до суду апеляційної інстанцій належних та допустимих доказів на підтвердження того, що позивача було повідомлено про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу, що передбачено п. 14 Порядку № 693.

Так, колегія суддів зауважує, що на підтвердження того, що суб`єкта господарювання було повідомлено про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу, відповідачем надано копії поштових конвертів, що повернулися з позначкою "за закінченням строку зберігання", відповідно, разом з вимогою від 21.05.2019 № 5.2/6280, в якій визначено час, дату та місце розгляду справ, які були призначені на 18.06.2019, а також разом з листом від 20.06.2019 №5.2/7551.

Відповідно до пунктів 21 та 116 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 05 березня 2009 року №270, адресат зареєстрованого поштового відправлення, поштового переказу інформується про надходження адресованого йому поштового відправлення, поштового переказу через смс - повідомлення, повідомлення, що підтримується засобами Інтернету, або повідомлення у паперовому вигляді за встановленим оператором поштового зв`язку зразком.

У разі неможливості вручення одержувачам поштові відправлення, внутрішні поштові перекази зберігаються об`єктом поштового зв`язку місця призначення протягом одного місяця з дня їх надходження, відправлення "SMS" - 14 календарних днів, міжнародні поштові перекази - відповідно до укладених угод.

Враховуючи той факт, що поштові відправлення не вручені під час доставки "за закінченням терміну зберігання", суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що відсутні підстави для визначення факту належного повідомлення позивача про час розгляду справ про порушення законодавства про рекламу, призначених як на 18.06.2019, так і на 19.07.2019, оскільки вказана причина на поштовому відправленні не визначає, чи адресат відмовився від отримання поштового відправлення, чи адресат відсутній, або особу, якій адресовано відправлення, не виявлено за місцем знаходження.

Вказана правова позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 12.08.2019 по справі №1340/5463/18.

Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Водночас, колегія суддів зауважує, що у вимозі від 08.04.2019 №5.2/4344, яку позивач отримав, контролюючим органом не було визначено час, дату та місце розгляд справ про порушення законодавства про рекламу.

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що, з урахуванням абз. 3 п. 58.3 ст. 58 ПК України, позивач є належним чином повідомлений про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу навіть за умови повернення поштового повідомлення з відміткою "за закінченням строку зберігання", колегія суддів вважає за необхідне зауважити на таке.

Абзацом 3 п. 58.3 ст. 58 Податкового кодексу України визначено, що у разі коли пошта не може вручити платнику податків податкове повідомлення-рішення або податкові вимоги, або рішення про результати розгляду скарги через відсутність за місцезнаходженням посадових осіб, їх відмову прийняти податкове повідомлення-рішення або податкову вимогу, або рішення про результати розгляду скарги, незнаходження фактичного місця розташування (місцезнаходження) платника податків або з інших причин, податкове повідомлення-рішення або податкова вимога, або рішення про результати розгляду скарги вважаються врученими платнику податків у день, зазначений поштовою службою в повідомленні про вручення із зазначенням причин невручення.

Отже, з аналізу вказаної норми законодавства вбачається, що суб`єкт господарювання вважається ознайомленим із відповідними намірами контролюючого органу у разі неможливості вручення йому відповідних документів після проставлення поштовим органом відповідної відмітки.

Як убачається з матеріалів справи, 21.05.2019 та 20.06.2019 відповідно позивачу були направлені листи з повідомленням про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу, проте повернуті контролюючому органу, у зв`язку з не врученням позивачу з причин закінчення терміну зберігання поштового відправлення.

Органом поштового зв`язку проставлено вказані відмітки 29 червня 2019 року та 26 липня 2019 року відповідно (а.с. 79-80, 83-84 зворот. бік).

Таким чином, саме з 29 червня 2019 року ТОВ "АПТЕКА № 47" вважається таким, що належним чином повідомлене про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу 18.06.2019, а з 26 липня 2019 року - про розгляд справи про порушення законодавства про рекламу 19.07.2019.

Вказана позиція узгоджується з правовими висновками Верховного Суду, викладеними в постанові від 06.08.2019 у справі № 520/8681/18.

В свою чергу, контролюючий орган розглянув вказані справи саме 18.06.2019 та 19.07.2019 відповідно, тобто до дати повідомлення позивача про їх розгляд.

Також, відповідачем на підтвердження того, що позивача було повідомлено про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу, надано копії телефонограм, в яких визначено про повідомлення про розгляд справ уповноважених осіб: Сальнікову Н. та ОСОБА_1 , відповідно, призначених на 18.06.2019 та на 19.07.2019.

В свою чергу, колегія суддів зауважує, що копії телефонограм на підтвердження повідомлення про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу працівника ТОВ "АПТЕКА№47" - фармацевта ОСОБА_2 та працівника ОСОБА_1 не є належними та допустимими доказами, оскільки позивачем надано довідку та копії штатного розпису від 01.06.2019 та від 01.07.2019, з яких вбачається, що на момент складення вказаних телефонограм у штаті ТОВ « АПТЕКА № 47» відсутні працівники з такими прізвищами як ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ( в період з 01.01.2019 по 10.09.2019 в штаті позивача ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не працювали) (а.с. 44 - 46).

Вищезазначене спростовує доводи апеляційної скарги про відсутність відповідних доказів.

Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування» . Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси.

Принцип «належного урядування» не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу.

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Крім того, Європейський суд у справі « Black Clawson Ltd. v. Papierwerke AG» (1975, AC 591 at 638) вказав, що сприйняття верховенства права як конституційного принципу вимагає того, аби будь-який громадянин, перед тим, як вдатися до певних дій, мав змогу знати заздалегідь, які правові наслідки настануть.

Сутність принципу правової визначеності Європейський суд визначив як забезпечення передбачуваності ситуації та правовідносин у сферах, що регулюються, цей принцип не дозволяє державі посилатись на відсутність певного правового акта, який визначає механізм реалізації прав і свобод громадян, закріплених у конституційних та інших актах.

Як зазначив Європейський суд у справі « Yvone van Duyn v. Home Office» , принцип правової визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатись на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, якій загалом не має автоматичної прямої дії.

Така дія названого принципу пов`язана із іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатись на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності.

На державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах «Лелас проти Хорватії» , «Тошкуце та інші проти Румунії» ) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах (рішення у справах «Онер`їлдіз проти Туреччини» (п. 128), та «Беєлер проти Італії» (п. 119).

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (п. 74 рішення ЄСПЛ у справі «Лелас проти Хорватії» ).

Зважаючи на викладене, колегія суддів зазначає, що відповідачем не вчинено всіх залежних від нього дій щодо вчасного повідомлення позивача про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу, що не надало практичну можливість позивачу бути обізнаним про їх розгляд.

З урахуванням наведеного, а також зважаючи на те, що позивач не був повідомлений про розгляд справ про порушення законодавства про рекламу, адже не отримав відповідні повідомлення завчасно, колегія суддів вважає, що були відсутні правові підстави для накладення штрафів на позивача.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність підстав для скасування рішень про накладення штрафів № 229 від 19.07.2019, № 230 від 19.07.2019, № 231 від 19.07.2019, № 232 від 19.07.2019, а також № 175 від 18.06.2019, № 176 від 18.06.2019, № 177 від 18.06.2019, № 178 від 18.06.2019.

Доводи відповідача про фактичне визнання порушення позивачем, у зв`язку з сплатою суми штрафу, спростовуються заявами позивача про повернення зайво сплачених сум, оскільки працівник, який здійснив оплату, не узгодив вказані дії з директором ТОВ "АПТЕКА №47" (а.с.105-108).

Також, позивачем на підтвердження скасування довіреності вказаної особи надано наказ по підприємству від 01.07.2019 №27п про скасування довіреностей (а.с.109).

Щодо вимоги апеляційної скарги про врахування долучених до неї протоколів, що стали підставою для розгляду справ про порушення законодавства про рекламу, колегія суддів зауважує на таке.

Відповідно до ст. 79 КАС України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду.

Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом із поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Згідно з ч. 4 ст. 79 КАС України, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.

Відповідно до ч. 8 ст. 79 КАС України, докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Посилання відповідача на те, що додані до апеляційної скарги докази (протоколи) не були надані до суду першої інстанції з огляду на те, що при розгляді справи не ставилось питання щодо надання вказаних протоколів та порушення процедури розгляду справ про порушення законодавства про рекламу саме з цієї підстави, колегією суддів не приймаються, оскільки останній, в обґрунтування своєї позиції по справі, не був позбавлений можливості надати всі відповідні матеріали, в тому числі і протоколи, разом із відзивом на позовну заяву.

Отже, об`єктивних причин, що перешкоджали відповідачу вчасно надати суду відповідні докази, апелянтом не наведено.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що вказані протоколи жодним чином не спростовують порушення відповідачем процедури розгляду справ про порушення законодавства про рекламу.

Як вбачається з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даному випадку відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність своїх рішень, що оскаржуються.

Доводи апелянта спростовані наведеними вище обставинами та нормативно-правовим обґрунтуванням.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Hirvisaari v. Finland" від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі "Ruiz Torija v. Spain" від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.01.2020 року по справі № 520/10436/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя Я.В. П`янова Судді С.С. Рєзнікова І.С. Чалий Повний текст постанови складено 12.10.2020 року