Рішення

від 16.10.2020 по справі 712/4018/20

СОСНІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ЧЕРКАС

Справа № 712/4018/20

Провадження № 2/712/1490/20

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2020 року Соснівський районний суд м. Черкаси в складі:

головуючого судді Романенко В.А.

за участю секретаря Назаренко М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Черкаси цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради, третя особа: Первинна профспілкова організація Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради, третя особа: Первинна профспілкова організація Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, посилаючись на те, що з 30 березня 1987 року по 31.03.2020 року ОСОБА_1 працював лікарем-гінекологом-онкологом в Черкаському обласному онкогінекологічному диспансері, КНП Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради .

Після чергової реорганізації (наказ № 509 від 20.12.2017 року) припинена діяльність онкогінекологічного центру з 01.03.2018 року і створено 2 нових структурних підрозділи: Обласний центр онкогінекології та мініінвазивної хірургії та Обласний профілактично-лікувальний консультативний центр Здоров`я жінки".

Кожний структурний підрозділ мав свій штатний розпис.

Наказом № 96 від 23.02.2018 Про створення Обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії , додатком № 1 затверджено штатний розпис, яким передбачено 23,75 посад, з них: 4,75 лікарів-гінекологів-онкологів.

Згідно наказу № 37-к від 01.03.2018 позивача призначено на посаду лікаря-гінеколога-онколога Обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії.

Наказом № 447 від 27.12.2019 виведено зі штату посади з 30.03.2020 обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії 9,5 посад, в тому числі лікарів-гінекологів-онкологів 4,5 посади.

Наказом № 451 від 30.12.2019 виведено зі штату посади з 01.04.2020 обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії 9,5 посад, в тому числі 4,5 посад лікарів-гінекологів-онкологів, 1 з яких займав позивач.

Під час відпустки (наказ № 1369-від 02.12.2019 - 30 календарних днів з 16.12.2019 до 17.01.2020), а саме 13.01.2020 інспектором відділу кадрів йому було вручене повідомлення про заплановане звільнення № 2166\01-09\43 від 30.12.2019.

Відповідно до наказу № 451 від 30.12.2019 позивачу запропоновано наступні посади: медсестри стаціонару та молодшої медсестри. Від зазначених посад позивач відмовився.

Під час чергової відпустки (наказ № 215-в - 22 календарних днів з 10.03.2020 по 31.03.2020), 27.03.2020 його викликала інспектор відділу кадрів і ознайомила з повідомленням про виникнення додаткових вакантних посад № 502/01-09.2 від 26.03.2020, про те, що на підставі наказу № 130 від 26.03.2020 Про зміну організаційної структури на базі КНП ЧООД Черкаської обласної ради з 30.03.2020 утворюється Обласний центр онкогінекології та здоров`я жінки; всього 26 посад, в тому числі - 5,0 посад лікарів-гінекологів онкологів, тобто відбулося розширення штату.

Вона запропонувала йому написати заяву про прийняття на посаду лікаря-гінеколога-онколога новоутвореного Центру, що він і зробив, залишивши заяву у відділі кадрів.

У подальшому, під час відпустки, а саме 30.03.2020 позивача знову викликала інспектор відділу кадрів і ознайомила з наказом про звільнення № 52-к від 30.03.2020.

Наказом директора КНП Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради від 30.03.2020 № 52-к (пункт 6) позивача звільнено з посади лікаря-гінеколога-онколога Обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії, з 31.03.2020 року у зв`язку з скороченням штату працівників (п. 1 ст. 40 КЗпП України) з виплатою компенсації за 8 календарних днів невикористаної відпустки, тобто звільнення позивача відбулося під час відпустки.

Підставою для звільнення в наказі зазначено: відмова від 24.03.2020 від переведення на іншу роботу, якої позивач не надавав, та згода профспілкового комітету від 16.03.2020 № 9, на засідання якого позивач не викликався і не був присутнім.

Як вбачається зі змісту наказу від 30.03.2020 № 52-к Про особовий склад , на підставі якого проводилось скорочення посади позивача, було визначено скорочення штату працівників і відмова позивача від переведення на іншу роботу. Фактично зазначений запис є сфальсифікованим, так як відмови від переведення на іншу роботу за спеціальністю не писав і не подавав.

Відповідачем листом від 26.03.2020 № 502/01-09.2 було попереджено позивача про зміни з 30 березня 2020 в організації виробництва і праці, зміни істотних умов праці, зокрема про зміну в організації виробництва і праці, утворення з 30.03.2020 Обласного центру онкогінекології та здоров`я жінки та скорочення посади лікаря-гінеколога-онколога Обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії, про що свідчить підпис позивача у повідомленні, отриманого ним 27.03.2020 року.

При цьому, відповідачем запропоновано позивачу одну посаду лікаря-онколога-гінеколога у Обласному центрі онкогінекології та здоров`я жінки, тобто у новоутвореному Центрі на базі КНП ЧООД Черкаської обласної ради, які викладені в листі-повідомленні від 26.03.2020 № 502/01-09.2 та останній написав заяву на заміщення цієї посади, яку подав 27.03.2020 у відділ кадрів.

Крім того, в порушення вимог ст.ст. 40, 42 КЗпП України відповідач звільняючи позивача із займаної посади, не врахувавши ту обставину, що він мав переважне право на залишення на роботі і є працівником з тривалим безперервним 33 річним стажем роботи на посаді лікаря гінеколога-онколога на даному підприємстві, відсутність дисциплінарних стягнень, що підтверджується дипломом, посвідченнями по спеціальності акушерство і гінекологія, сертифікатом спеціаліста по онкогінекології та заохоченнями і подяками за успіхи в роботі, викладеними в трудовій книжці, а також неодноразовим виконанням згідно наказів головного лікаря у 2018 обов`язків завідувача відділення.

Займана ним посада фактично не скорочена і на його місце працевлаштовано іншу особу з меншим досвідом роботи та кваліфікації.

Повідомлення про розгляд подання, зокрема, про час та місце засідання профкому, позивачу не надходило, що є порушенням Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності від 15.09.1999 № 1045-Х1У з відповідними змінами.

Таким чином, оскільки звільнення позивача відбулося у період відпустки та іншими порушеннями вимог ст.ст. 44,43 КЗпП України, а тому він підлягає поновленню на посаді з 31.03.2020 із вирішенням питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Оскільки звільнення позивача відбулося 31.03.2020, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме - за лютий та січень 2020 року, яка у сукупності за два місяці склала 8282 грн., із якої вирахувана середньоденна заробітна плата становить 4141 грн.

Просить визнати незаконним та скасувати пункт 6 наказу Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради від 30.03.2020 № 52-к про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря-гінеколога-онколога обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії з 31.03.2020 у зв`язку зі скороченням штату працівників на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України. Поновити ОСОБА_1 на посаді лікаря-гінеколога-онколога обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії з 31.03.2020. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради , код ЄДРПОУ - 02005639, на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.03.2020 по дату ухвалення судового рішення включно. Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради , код ЄДРПОУ - 02005639, на користь держави 2522,40 грн. судового збору. Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та виплати заробітної плати за один місяць.

Представник відповідача надав відзив на позов, в якому зазначив, що наказом від 30.12.2019 № 451 Про скорочення штатів підприємства адміністрацією підприємства прийнято рішення про скорочення штатів.

Відповідно до вимог абз.1, 2 ст.49-2 КЗпП України позивача персонально попереджено та одночасно з цим попередженням, запропоновано продовжити роботу на одній з наявних вакантних посад на підприємстві, від чого 19.03.2020 року позивач відмовився.

27.03.2020 року позивача повідомлено про виникнення додаткових вакантних посад в зв`язку з утворенням на базі КНП ЧООД Черкаської обласної ради обласного центру онкогінекології та здоров`я жінки, зокрема 5 вакантних посад лікаря-гінеколога- онколога та 1 вакантної посади завідувача обласного центру онкогінекології та здоров`я жінки, лікаря-гінеколога-онколога.

В той же день позивач звернувся до відповідача з заявою про переведення на посаду лікаря-гінеколога-онколога новоствореного центру.

Враховуючи, що на вказані посади у новоствореному центрі претендентів було більше ніж вакантних посад (на 5 вакантних посад претендувало 7 осіб) адміністрацією підприємства було утворено комісію для визначення переважного права працівників, в результаті роботи якої встановлено, що при порівнянні продуктивності праці та кваліфікації серед лікарів-гінекологів-онкологів найгірші показники у позивача та лікаря-гінеколога-онколога ОСОБА_1 .

Зважаючи на висновки комісії адміністрацією підприємства було задоволено заяви про переведення лікарів-гінекологів-онкологів ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , та враховуючи наявність згоди первинної профспілкової організації заяви лікарів-гінекологів-онкологів ОСОБА_1 та ОСОБА_7 - залишено без задоволення, яких наказами директора КНП ЧООД Черкаської обласної ради (зокрема позивача №52-к від 30.03.2020) було звільнено на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Також вказували, що позивач має найнижчі показники кваліфікації та продуктивності праці, тому відповідачем було дотриманор вимоги чинного законодавства під час звільнення позивача.

В судовому засіданні позивач та його представник адвокат Гаврильченко І.М. позов підтримали, просили задовольнити.

Представник Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради Шпиця І.М. заперечувала проти позову, просила відмовити у його задоволенні.

Заслухавши сторони, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, судом встановлені наступні обставини та відповідні їм правовідносини.

У відповідності зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а також інших випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до частини 1 статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (ч. 1 ст. 77 ЦПК).

Відповідно до ч. 1 ст. 19 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи, що виникають з цивільних, земельних, трудових, сімейних, житлових та інших правовідносин, крім справ, розгляд яких здійснюється в порядку іншого судочинства.

Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

За змістом ч. 1 ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Відповідно до статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Згідно зі статтею 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; 6) як розподілити між сторонами судові витрати; 7) чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; 8) чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову.

При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Пунктом 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судове рішення у цивільній справі № 14 від 18 грудня 2009 року передбачено, що рішення суду як найважливіший акт правосуддя покликане забезпечити захист гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та здійснення проголошеного Основним Законом України принципу верховенства права. У зв`язку з цим суди повинні неухильно додержувати вимог про законність і обґрунтованість рішення у цивільній справі (частина перша статті 263 ЦПК).

Відповідно до положень ч. 1, п.п. 1, 3, 7, 10 ч. 2 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; припинення дії, яка порушує право; припинення правовідношення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має права на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною 2 ст. 2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно зі ст. 22 КЗпП України відповідно до Конституції України будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору залежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, роду і характеру занять, місця проживання не допускається.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

з 30 березня 1987 року по 31.03.2020 року ОСОБА_1 працював лікарем-гінекологом-онкологом в Черкаському обласному онкогінекологічному диспансері, КНП Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради .

Після чергової реорганізації (наказ № 509 від 20.12.2017 року) припинена діяльність онкогінекологічного центру з 01.03.2018 року і створено 2 нових структурних підрозділи: Обласний центр онкогінекології та мініінвазивної хірургії та Обласний профілактично-лікувальний консультативний центр Здоров`я жінки".

Кожний структурний підрозділ мав свій штатний розпис.

Наказом № 96 від 23.02.2018 Про створення Обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії , додатком № 1 затверджено штатний розпис, яким передбачено 23,75 посад, з них: 4,75 лікарів-гінекологів-онкологів.

Згідно наказу № 37-к від 01.03.2018 позивача призначено на посаду лікаря-гінеколога-онколога Обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії.

Наказом КНП Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради від 27.12.2019 року № 447 виведено зі штату посади з 30.03.2020 обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії 9,5 посад, в тому числі лікарів-гінекологів-онкологів 4,5 посади.

Наказом від 30.12.2019 № 451 Про скорочення штатів підприємства адміністрацією підприємства прийнято рішення про зміни в штатному розписі підприємства, а тому з 01.04.2020 посада лікаря-гінеколога-онколога обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії підлягала скороченню.

13.01.2020 року листом від 30.12.2019 року позивача персонально попереджено року та одночасно з цим попередженням, запропоновано продовжити роботу на одній з наявних вакантних посад на підприємстві відповідно до вимог абз.1, 2 ст.49-2 КЗпП України (за вибором позивача).

Позивач відмовився від переведення на одну із посад, запропонованих листом від 30.12.2019 року.

Як вбачається зі змісту вказаного листа - попередження від 30.12.2019 року вакансії, які запропоновані до переведення (медичні сестри, кухонні робітники, лаборанти, прибиральники, інспектор з кадрів тощо) не відповідають кваліфікації позивача (лікар-гінеколог-онколог).

27.03.2020 КНП ЧООД Черкаської обласної ради листом від 26.03.2020 запропоновано позивачу одну посаду лікаря-онколога-гінеколога у Обласному центрі онкогінекології та здоров`я жінки, тобто у новоутвореному Центрі на базі КНП ЧООД Черкаської обласної ради, які викладені в листі-повідомленні від 26.03.2020 № 502/01-09.2 та позивач написав заяву на заміщення цієї посади, яку подав 27.03.2020 у відділ кадрів.

12.03.2020 року адміністрація КНП ЧООД Черкаської обласної ради звернулась з поданням до профспілкового комітету комунального некомерційного підприємства з поданням № 414/01-09 про отримання згоди на звільнення працівників за п.1 ст.40 КЗпП України, в тому числі позивача ОСОБА_1 , як таких, що станом на 12.03.2020 року не виявили бажання на переведення на запропоновані вакансії (перелік співробітників зазначений в поданні).

Рішенням профспілкового комітету (протокол № 9 від 16.03.2020 року) надано згоду на скорочення 149 працівників, враховуючи те, що вони попереджені більш ніж за два місяці, всім були запропоновані посади, та враховуючи відсутність звернень працівників які підлягають скороченню на переведення на запропоновані посади. До даного переліку осіб був включений позивач ОСОБА_8 . Питання розглядалось без його присутності.

Наказом КНП Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради від 30.03.2020 № 52-к звільнено ОСОБА_1 , лікаря-гінеколога-онколога обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії, 31.03.2020 у зв`язку зі скороченням штату працівників і відмовою від переведення на іншу роботу, п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Відповідно до ч. 2 ст. 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пп. 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

У пункті 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 6 (із змінами) Про практику розгляду судами трудових спорів роз`яснено, що, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ст. 40 КзпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Як вбачається зі змісту листа - попередження від 30.12.2019 року вакансії, які було запропоновано позивачу не відповідають його кваліфікації.

В подальшому, 26.03.2020 року позивача повідомлено про виникнення додаткових вакантних посад в зв`язку з утворенням на базі КНП ЧООД Черкаської обласної ради обласного центру онкогінекології та здоров`я жінки, зокрема 5 вакантних посад лікаря-гінеколога-онколога та 1 вакантної посади завідувача обласного центру онкогінекології та здоров`я жінки, лікаря-гінеколога-онколога.

27.03.2020 року позивач звернувся до відповідача з заявою про переведення на посаду лікаря - гінеколога - онколога Обласного центру здоров`я жінки.

Частиною 2 статті 49-2 КЗпП України визначено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Згідно із ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі зокрема надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на данному підприємстві, в установі, організації тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, на 5 одиниць вакантних місць претендувало 7 осіб, 2 з яких є молодими фахівцями, а тому відповідно до абз.1 ст.1, ч.2 ст.7 Закону України Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні не підлягали скороченню.

Відповідно до протоколу засідання комісії з визначення переважного права залишення на роботі від 27.03.2020 року (як повідомив представник відповідача в судовому засіданні-в протоколі помилково зазначена дата 26.03.2020 року) визначались працівники з числа лікарів-гінекологів-онкологів, які мають переважне право залишення на роботі та які підлягають скороченню.

За висновками даної комісії позивач є таким, що підлягає звільненню, оскільки за наявності посвідчення про проходження курсів тематичного удосконалення з лапароскопії - не володіє такими методами діагностики та виконання оперативних втручань. Оперативні втручання проводить застарілими високо травматичними методами, що зумовлює тривале відновлення хворого в умовах стаціонару, та поза його межами, після проведеного оперативного втручання;

Кількість пролікованих хворих - 59;

середня кількість днів перебування хворого на стаціонарному лікуванні за період з 27.12.2019 по 26.03.2020 включно - 23,83 за період з 27.03.2019 по 26.12.2019 - 28,51;

кількість проведених оперативних втручань - 91;

дисциплінарних стягнень за останні 5 років не мав.

В обґрунтування низької продуктивності праці позивача адміністрація посилається на застарілі методи лікування та тривале відновлення хворих в умовах стаціонару порівняно з іншими лікарями.

В судовому засіданні досліджувалось питання кваліфікації та продуктивності праці позивача порівняно з іншими працівниками.

У відповідності до посвідчення № 81 позивачу підтверджено вищу кваліфікаційну категорію зі спеціальності акушера-гінеколога. Позивач має кваліфікацію спеціаліста лікаря, що підтверджується копією диплому НОМЕР_1 від 30.06.1979.

Сертифікат Національної медичної академії післядипломної освіти імені П.Л. Шупика № 13544 від 19.04.2019 за № 2022, яким ОСОБА_1 присвоєно звання лікаря - спеціаліста за спеціальністю онкогінекологія, та дійсний до 19.04.2024 року, не може бути не взяте адміністрацією до уваги, оскільки воно не скасовано та не визнано недійсним в установленому порядку, факти фальсифікації даного сертифікату не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду.

Дисциплінарних стягнень чи фактів порушення трудової дисципліни у позивача в силу ст. 151 КЗпП Країни не було.

Суд бере до уваги пояснення позивача, що вид хірургічного втручання (лапароскопія або лапаротомія) залежить від діагнозу та не завжди є результативним лікування більш сучасними лапароскопічними методами.

В судовому засіданні, в якості свідка була допитана інспектор відділу кадрів КНП ЧООД Черкаської обласної ради ОСОБА_9 , яка суду пояснила, що дійсно 27.03.2020 ОСОБА_10 прийшов до відділу кадрів та вона йому надала повідомлення про нові посади. Він написав заяву на прийняття на роботу.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що являється завідувачем обласного центру онкогінекології та здоров`я жінки. ОСОБА_10 багато років працює, приблизно з 1987 року, є спеціалістом в даній галузі. Претензій до нього, як завідувач, не має. Проходив курси по підвищенню кваліфікації. Про створену комісію, яка визначала переважне право йому нічого не відомо. Кількість операцій та знаходження хворих на відновленні в умовах стаціонару не може бути одним із визначальних критеріїв при визначенні продуктивності праці.

Суд не погоджується з твердженням представника відповідача, що комісією з визначення переважного права залишення на роботі об`єктивно зроблений порівняльний аналіз кваліфікації та продуктивності праці позивача із іншими працівниками.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні докази того, що продуктивність праці позивача була нижчою ніж у інших кандидатів на вакантні посади.

Відповідно до статті 43 КЗпП України для звільнення працівників, зокрема з підстав, передбачених пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, необхідно також отримати згоду відповідного профспілкового органу.

Згідно із частиною шостою статті 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником Рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору з працівником має бути обґрунтованим. У разі якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у такій згоді, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Системне тлумачення положень частини сьомої статті 43 КЗпП України і частини шостої статті 39 Закону України Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності дає підстави для висновку, що оскільки необґрунтованість рішення профспілкового комітету породжує відповідне право власника на звільнення працівника, а обґрунтованість такого рішення виключає виникнення такого права, то суд зобов`язаний оцінювати рішення профспілкового органу на предмет наявності чи відсутності ознак обґрунтованості.

Із протоколу засідання профспілкового комітету № 9 від 16.03.2020 року КНП Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради вбачається, що питання щодо скорочення позивача ОСОБА_1 було вирішено до моменту повідомлення йому 27.03.2020 року про виникнення додаткових вакантних посад в зв`язку з утворенням на базі КНП ЧООД Черкаської обласної ради обласного центру онкогінекології та здоров`я жінки. Рішення прийнято за відсутності працівника та без належного обґрунтування.

В даному випадку, рішення профспілкового органу щодо звільнення повинно було отримано після повідомлення позивача про створення 5 вакансій та аналізу кваліфікації та продуктивності праці позивача порівняно із іншими працівниками.

В рішенні профспілкового органу має міститись обґрунтування вивільнення саме з причин найнижчої кваліфікації та продуктивності порівняно з іншими працівниками, яке розглядалось в присутності робітника.

Проте, адміністрацією підприємства отримана лише одна згода профспілки від 16.03.2020 року на скорочення 149 працівників, на яку мається посилання у спірному наказі про звільнення №52-к від 30.03.2020 року.

Суд не бере до уваги твердження представника відповідача про те, що позивач не є членом профспілки, оскільки адміністрація підприємства в підтвердження даного факту не надала належних доказів. Навпаки, як видно зі змісту протоколу від 16.03.2020 року, профспілковий комітет надав таку згоду на звільнення, а не повернув документи у зв`язку із відсутністю членства ОСОБА_1 у складі профспілки.

Профспілкова організація не провела власний аналіз продуктивності праці ОСОБА_1 , тобто фактично не надавала згоди на скорочення позивача на підставі пункту 1 частини 1 статті 40КЗпП України після його згоди на переведення на одну із вакантних посад, згідно заяви від 27.03.2020 року, у зв`язку з чим при вивільненні позивача було порушено норми трудового законодавства.

Таким чином, рішення про звільнення позивача було прийнято Комунальним некомерційним підприємством Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради у зв`язку із тим, що профспілковий комітет надав згоду на звільнення позивача від 16.03.2020 року, проте ні кваліфікація, ні продуктивність праці як позивача, так і жодного із працівників вказаної установи не була оцінена профспілкою при проведенні процедури звільнення позивача з роботи.

Отже роботодавцем при звільнені позивача було порушено положення статті 42 КЗпП України.

Відповідно до ст.235 КзПП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в ч.1 ст. 235 та ст.240 КЗпП України , тому, установивши, що звільнення позивача відбулось із порушенням визначеного законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі (постанова судових палат у цивільних та адміністративних справах Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі № 6-33цс14).

Відповідно до ст. 233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Нормою ст. 81 ЦПК України встановлено правило згідно з якою, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

У справах про поновлення на роботі обов`язок доведення правомірності звільнення працівника з ініціативи роботодавця лежить саме на роботодавцеві.

Таким чином, право позивача на працю, що закріплено в ст. 43 Конституції України, порушено відповідачем та підлягає захисту.

За правилами частини другої статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України Про оплату праці за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац 3 пункту 8 Порядку). (Правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду України у справі № 6-419цс16).

Відповідно п.2 зазначеної Порядку працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

Згідно даних довідки КНП ЧООД Черкаської обласної ради від 07.05.2020 № 728/05-19 заробітна плата ОСОБА_1 за січень 2020 складала 6198,54 грн., за лютий 2020 - 5370,81 грн., всього 11569,35 грн.

В січні місяці 2020 - 21 робочий день, в лютому - 20 робочих днів, всього 41 робочий день.

Таким чином, середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 282,17 грн. (11569,35:41 робочий день).

Таким чином за період з 31.03.2020 по 07.10.2020 року компенсація за вимушений прогул становить 281,17 грн. х 130 робочих днів (квітень - 21, травень - 19, червень - 20, липень - 23, серпень - 20, вересень - 22, жовтень - 5) = 36682,10 грн., яка підлягає стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1 .

Положеннями п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий розгляд його справи судом.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Однією з засад судочинства, регламентованих п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, є змагальність сторін та свобода в наданні ними до суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

В силу вимог ст.ст.12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. 76 ЦПК доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:1) письмовими, речовими і електронними доказами;2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. Докази мають відповідати вимогам належності, допустимості, достовірності та достатності.

Відповідно до вимог ст. 77 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.

Положеннями ч. 2 ст. 78 ЦПК України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.(ст.79 ЦПК України)

Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях( ч. 6 ст.81 ЦПК).

Відповідно до норм ст. 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жоден доказ не має для суду наперед встановленого значення.

Згідно із п. 2, 4 ч. 1 ст. 430 ЦПК України, ч. 5 ст. 235 КЗпП України суд допускає негайне виконання рішення в частині поновлення на роботі позивача та виплати йому середнього заробітку за один місяць.

Відповідно до ст. 141 ЦПК України, на користь держави за розгляд цивільної справи підлягають відшкодуванню з відповідача судові витрати - 840, 40 грн., та на користь позивача 840,80 грн.

На підставі викладеного, ст. ст. 40, 42, 43, 235, 237-1 КЗпП України, керуючись ст. ст. 12, 13, 81, 141, 259, 263-265, 274, 279, 430 ЦПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради, третя особа: Первинна профспілкова організація Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу задоволити.

Визнати незаконним та скасувати наказ директора Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради № 52-к від 30.03.2020 року в частині звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря-гінеколога-онколога Обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради .

Поновити ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ) на посаді лікаря-гінеколога-онколога Обласного центру онкогінекології та мініінвазивної хірургії Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради .

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради на користь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 36 682,10 грн., який обчислено без вирахування податків та інших обов`язкових платежів.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради (код ЄДРПОУ 02005639) на користь ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 840,80 грн.

Стягнути з Комунального некомерційного підприємства Черкаський обласний онкологічний диспансер Черкаської обласної ради (код ЄДРПОУ 02005639) судовий збір в дохід держави у розмірі 840,80 грн.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі допустити до негайного виконання.

Рішення може бути оскаржено в апеляційному порядку до Черкаського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 30 днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження.

Головуючий Романенко В.А.

Повний текст рішення суду виготовлений 16.10.2020 року.