Рішення

від 06.10.2020 по справі 640/10352/19

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2020 року м. Київ № 640/10352/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючої судді Качура І. А., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом

Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до Антимонопольного комітету України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю ЕКОТЕПЛОЕНЕРГО

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулася фізична особа-підприємець ОСОБА_1 з позовом до Антимонопольного комітету України, третя особа товариство з обмеженою відповідальністю ЕКОТЕПЛОЕНЕРГО в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 03.05.219 року №5401-р/пк-пз;

- зобов`язати Антимонопольний комітет України повторно розглянути скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 від 20.04.2019 року №UA-2019-02-15-000597-а.с.5 з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні.

Позовні вимоги вмотивовано тим, що позивач виступив учасником процедури закупівлі №UA-2019-02-15-000597-а.с.5, оголошеної 15.02.2019 року замовником Південним територіальним квартирно-експлуатаційним управління (процедура закупівлі: переговорна процедура для потреб оборони). За результатами розгляду пропозиції позивача замовником було прийнято рішення про відхилення пропозиції у зв`язку з неналежним виконанням учасником аналогічних договорів. Позивач, не погодившись з таким рішенням, оскаржив його до Антимонопольного комітету України. Скарга №49 від 12.03.2019 року позивача задоволена і встановлено наявність порушення замовника в процедурі закупівлі та зобов`язано скасувати рішення про відхилення пропозиції позивача. Позивач зазначає, що замовник скасував рішення, а підчас переговорів вказав на недоліки та надав позивачеві можливість їх усунення, що й зробив позивач. Проте оцінивши виправлені недоліки пропозиція позивача була відхилена. Не погодившись з таким рішенням позивач звернувся до відповідача зі скаргою №28 від 20.04.2019 року, в результаті якої відповідач ухвалив оспорюване рішення від 03.05.2019 року №5401-р/пк-пз, яке на думку позивача є протиправним і підлягає скасуванню.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 20.06.2019 року в адміністративній справі №640/10352/19 відкрито провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідачем надано відзив проти вказаного позову, в якому зазначає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки Постійно діючої адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель пропозиція позивача відхилена правомірно з огляду на те, що позивачем не було усунуто недоліки відповідно до інформації, оприлюдненої на веб- порталі уповноваженого органу, а наданий позивачем відгук не містить інформації про належне виконання договору стосовно якості і строків, що не відповідає умовам оголошення. У зв`язку з зазначеним відповідач встановив, що підстави для задоволення скарги від 03.05.219 року №5401-р/пк-пз відсутні. Відповідач також зазначає, що позовні вимоги про зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу не відповідають нормам законодавства України, оскільки відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедур закупівель, за результатами яких укладено договір.

Позивач не надавав до суду жодних заперечень чи відповіді на відзив відповідача.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, протоколом засідання тендерного комітету Південного територіального КЕУ від 15.02.2019 року №83 затверджено оголошення про проведення відбору на закупівлю товару для гарантованого забезпечення потреб оборони деревина твердих порід (ДК 021:2015-03410000-7-Деревина (паливна деревина)) зі строком поставки товарів до 01.07.2019 року на очікувану вартість 4 940 800, 00 грн. Замовником процедури закупівлі виступило Південне територіальне КЕУ. Протоколом також затверджено Тендерну документацію.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель, свої цінові пропозиції подали фізичної особа-підприємець ОСОБА_1 , товариство з обмеженою відповідальністю ЕКОТЕПЛОЕНЕРГО , товариство з обмеженою відповідальністю БУД ЛОГІСТИК СЕРВІС .

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель розкриття цінових пропозицій відбулося 26.02.2019 року.

ФОП ОСОБА_1 виступив учасником процедури закупівлі №UA-2019-02-15-000597-а.с.5, оголошеної 15.02.2019 року та згідно з вимогами, наданими у оголошенні про проведення вибору, подав цінову пропозицію (4 600 000, 00 з ПДВ).

За результатами розгляду цінової пропозиції ФОП ОСОБА_1 замовником було прийнято рішення про відхилення його цінової пропозиції (протокол №105 від 05.03.2019 року засідання тендерного комітету замовника). Підставою для відхилення зазначено наступне: ФОП ОСОБА_1 зі своєю ціновою пропозицією надав відгук про виконання аналогічних договорів. Згідно відгуку №426 від 22.02.2019 року КЕВ м. Херсону щодо виконання договору №923 від 17.04.2018 року мали місце затримки поставок дров та поставлялися дрова, які не відповідали ГОСТу 3243-88. Тому відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робот і послуг для гарантовано забезпечення потреб оборони необхідно відхилити цінову пропозицію ФОП ОСОБА_1 у зв`язку з неналежним виконанням учасником аналогічних договорів.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель переможцем процедури закупівлі замовник визначив ТОВ ЕКОТЕПЛОЕНЕРГО . Повідомлення про намір укласти договір з переможцем оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу 11.03.2019 року.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся зі скаргою №№UA-2019-02-15-000597-а.а2 від 12.03.2019 року до Антимонопольного комітету України. Скарга позивача задоволена рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.03.219 року №3212-р/пк-пз, оскільки, за наявною інформацією, замовника не проводив відповідні переговори та не звертався до позивача щодо усунення наведеного недоліку, а отже пропозиція позивача була неправомірно відхилена з підстави, наведеної у витязі з протоколу засідання тендерного комітету замовника від 05.03.2019 року №105.

Виконуючи рішення колегії від 20.03.2019 року замовник скасував своє рішення про відхилення пропозиції позивача, про визнання переможцем ТОВ ЕКОТЕПЛОЕНЕРГО та запросив позивача на переговори щодо закупівлі товару.

Під час проведення переговорів, що відбулися 15.04.2019 року, замовником було вказано про наявні недоліки та надано учаснику ФОП ОСОБА_1 . Згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 15.04.2019 року №151 позивача було ознайомлено, окремо, з наступним недоліком: відповідно вимогам п.п.12.3 оголошення необхідно надати оригінал позитивного відгуку, виданий установою із зазначенням дати та номеру договору (ні який подано відгук) та інформації про належне виконання договору стосовно якості і строків, та акти або накладні підтверджуючі виконання договору; відгук від КЕВ м. Херсона №426 від 22.02.2019 року містить інформацію, що під час виконання ФОП ОСОБА_1 договору №923 від 17.04.2018 року, мали місце затримки поставок дров, товар не завжди відповідав ГОСТу; необхідно надати позитивний від від КЕВ м. Херсона щодо виконння договору від 17.04.2018 року №923. Замовник надав позивачу можливість усунути недоліки в документах, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах з такими недоліками - до 16:00 16.04.2019 року.

Протоколом засідання тендерного комітету від 16.04.2019 року №154 пропозиція позивача відхилена. Підставою для відхилення вказано наступне: ФОП ОСОБА_1 не усунув недоліки в документах шляхом надання нових документів (зокрема в наданні позитивного відгуку на виконання договору від 17.04.2018 року №923 укладеного з КЕВ м. Херсона) протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника.

Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся зі скаргою №UA-2019-02-15-000597-а.с.5 від 20.04.2019 року до Антимонопольного комітету України.

Рішенням від 03.05.219 року №5401-р/пк-пз Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги позивача від 20.04.2019 року №UA-2019-02-15-000597-а.с.5 відмовлено у задоволенні скарги позивача, оскільки позивачем не було усунуто зазначені недоліки шляхом надання нових документів (зокрема в наданні позитивного відгуку на виконання договору від 17.04.2018 року №923 укладеного з КЕВ м. Херсона).

Не погоджуючись з оскаржуваним рішенням позивач звернувся до суду з даним позовом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч.1.ст. 1 Закону № 922 тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Законом № 922 визначено, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі). Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно ч. 1, 2, 3, 4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону , та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота).

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в ст. 28 Закону № 922 .

Зокрема, відповідно до ч. 4 цієї статті, після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону , замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (ч. 6 ст.28 Закону № 922 ).

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону № 922 оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є, зокрема, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ст. 10 цього Закону проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

За результатами розгляду тендерних пропозицій складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону . Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до ст. 17 Закону №922 замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі якщо:

- учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

- тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

- переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Зазначені норми Закону є імперативними та не передбачають виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов`язком замовника.

Відповідно до рішення тендерного комітету Південного територіального КЕУ, затверджене протоколом засідання тендерного комітету від 15.02.2019 року №83, пункту 12.3 оголошення про проведення відбору на закупівлю товару для гарантованого забезпечення потреб оборони деревина твердих порід (затверджений протоколом засідання тендерного комітету Південного територіального КЕУ від 15.02.2019 року №83) містить перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановлення кваліфікаційним критеріям та вимогам законодавства, подаються у складі цінової пропозиції, зокрема довідка за власноручним підписом службової (посадової) особи учасника та завірена печаткою (в разі наявності), що містить інформацію про досвід виконання аналогічного (их) договору (ів) за 2017 та (або) 2018 рік, з установами що фінансуються місцевим або державним бюджетом, датована не раніше дати виходу оголошення про проведення процедури закупівлі, за формою.

Договір (ори) повинен (і) обов`язково містити інформацію про об`єм предмету закупілі ( у випадку відсутності відповідної інформації в тексті договору , учасник повинен разом з копією договору подати додатки або специфікації до цього договору , в яких буде наявна необхідна інформація), який повинен бути не менше 390 м. куб. Для підтвердження інформації учасник повинен надати копію договору (ів) щодо постачання аналогічних товарів та документи, що підтверджують його повне виконання (оригінал позитивного відгуку, виданий установою із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору стосовно якості і строків, та акти або накладні підтверджуючі виконання договору.

Судом встановлено, що у матеріалах адміністративного позову міститься:

- лист Квартирно-експлуатаційного відділу м. Херсон від 18.05.2018 року №1176 щодо договору №923 від 17.04.2018 року, в якому зазначено, що повторне невиконання затвердженого графікук ставить під загрозу вчасне виконання умов договору в цілому та повідомлення про можливе розірвання договору в односторонньому порядку;

- лист Квартирно-експлуатаційного відділу м. Херсон від 01.06.2018 року №1225 щодо договору №923 від 17.04.2018 року, в якому зазначено, що станом на 01.06.2018 року ФОП ОСОБА_1 повторно невиконанні зобов`язання за договором №923 та повідомлення про можливе розірвання договору в односторонньому порядку;

- договір від 17.04.2018 року №923, укладений з Квартирно-експлуатаційним відділом м. Херсон щодо поставки дров;

- довідка від 22.02.2019 року №14 про досвід виконання аналогічних договорів, у якій зазначено інформацію про виконання договору, укладеного з Квартирно-експлуатаційним відділом м. Херсон;

- відповідь Квартирно-експлуатаційного відділу м. Херсон на запит начальника Південного ТКЕУ, в якій зазначено, що під час виконання договору №923 мали місце порушення графіків поставки дров та дрова не завжди відповідали ГОСТу;

- відгук від 22.02.2019 року, виданий Квартирно-експлуатаційним відділом м. Херсон щодо виконання договору від 17.04.2018 року №923, в якому зазначено, зокрема, наступне: договір виконано вчасно у повному обсязі. За час співпраці претензій до якості отриманого товару не маємо, але мали місце затримки поставок дров, товар не завжди відповідав ГОСТу.

Враховуючи зазначене, суд приходить до висновку, що наданий позивачем відгук не містить інформації про належне виконання договору стосовно якості і строків, що не відповідає умовам, передбаченим п. 12.3 оголошення в цій частині.

Відповідно до ч.16 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Відповідно до ч. 9 ст.26 Закону України Про публічні закупівлі учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з :урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.

Законом України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони у ч. 4 ст. 6 також встановлено, що у разі виявлення замовником невідповідності документів учасника встановленим вимогам або відсутності будь-якого із документів учасник відбору може усунути недоліки в документах, крім випадку підтвердження подання забезпечення цінової пропозиції, шляхом прикріплення уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення на переговорах учасника з такими недоліками.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету від 15.04.2019 року №151 позивача було ознайомлено із зазначеним недоліком та надано можливість їх усунути до 16:00 години 16.04.2019 року.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу позивачем не було усунуто зазначені недоліки.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону України Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони неусунення учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.

Враховуючи, що позивачем не було усунуто недоліки в межах встановленого строку, суд вважає, пропозиція позивача була правомірно відхилена замовником.

Отже, рішенням від 03.05.219 року №5401-р/пк-пз Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарги позивача від 20.04.2019 року №UA-2019-02-15-000597-а.с.5 правомірно відмовлено у задоволенні скарги позивача, оскільки позивачем не було усунуто зазначені недоліки шляхом надання нових документів (зокрема в наданні позитивного відгуку на виконання договору від 17.04.2018 року №923 укладеного з КЕВ м. Херсона), підстави для задоволення даного адміністративного позову у цій частині- відсутні.

Що стосується позовної вимоги про зобов`язання відповідача повторно розглянути скаргу позивача від 20.04.2019 року №№UA-2019-02-15-000597-а.с.5 з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні, суд зазначає наступне.

Законом Про публічні закупівлі передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до цього Закону суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель (стаття 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України від 26.11.1993, №3659-XII ) (надалі - Закон № 3659).

Відповідно до ст.3 Закону № 3659 основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів. (стаття 4 Закону № 3659 ).

Відповідно до ч.1. ст. 7 уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Зокрема, Антимонопольний комітет України, здійснює контроль у сфері державних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (ч.3. ст. 7 Закону № 922 ).

У відповідності до ч. 3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.

Член постійно діючої адміністративної колегії (колегій), який є пов`язаною особою із суб`єктом оскарження або замовником, не може брати участі в розгляді та прийнятті рішень щодо такої скарги і повинен бути замінений на час розгляду і прийняття рішення щодо такої скарги іншим державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, що визначається Головою Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону № 3659 , якщо інше не встановлено цим Законом.

За змістом ч.3. ст. 8 Закону № 922 Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних із участю у процедурах державної закупівлі, створює постійно діючу адміністративну колегію з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Рішення органу оскарження оформляються у письмовій формі та надсилаються не пізніше наступного робочого дня після їх прийняття Уповноваженому органу, суб`єкту оскарження, замовнику, центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, та редакції державного офіційного друкованого видання з питань державних закупівель, а в разі здійснення закупівлі за процедурою електронного реверсивного аукціону також оператору електронного майданчика. Рішення органу оскарження може бути оскаржено суб`єктом оскарження чи замовником до суду протягом місячного строку з дня, коли особа дізналася про його прийняття.

Статтею 18 цього ж Закону передбачено, що орган оскарження приймає протягом 15 робочих днів з дня отримання скарги обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково; у разі коли скаргу не задоволено, - підстави та обґрунтування прийняття такого рішення; у разі коли скаргу задоволено повністю або частково, - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Отже, постійно діюча адміністративна колегія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за результатами розгляду скарг має прийняти обґрунтоване законне рішення, яке має містити висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі, висновок органу оскарження про задоволення скарги або про відмову в її задоволенні повністю чи частково, підстави та обґрунтування прийняття такого рішення.

Наведені правові норми свідчать, що орган оскарження перевіряє оскаржувані рішення, дії чи бездіяльності замовника на предмет їх відповідності законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, Закону № 922 .

Статтею ст. 121 Закону № 3659 визначено, що постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб.

Розпорядження та рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймаються шляхом голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданнях членів.

Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений Законом № 922 , зокрема, ст. 18 вказаного Закону передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до ч.1. ст. 18 зазначеного Закону скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

Аналіз наведених норм законодавства свідчить, що до суб`єкта оскарження може звернутись особа з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності, що суперечать законодавству у сфері державних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

У своєму рішенні № 18-рп/2004 від 01.12.2004 Конституційний Суд України визначив, що охоронюваний законом інтерес - це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загально правовим засадам.

Відповідно до ч. 8 ст. 18 Закону № 922 скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 12 ст. 18 Закону № 922 орган оскарження залишає скаргу без розгляду в разі якщо:

1) суб`єкт оскарження подає скаргу щодо того самого порушення, у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав, що вже були предметом розгляду органу оскарження і щодо яких органом оскарження було прийнято відповідне рішення;

2) скарга не відповідає вимогам частин другої - п`ятої та дев`ятої цієї статті;

3) замовником відповідно до цього Закону усунено порушення, зазначені в скарзі;

4) до дня подання скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, крім випадку оскарження будь-якого з цих рішень.

Таким чином, суд встановлює, що передбаченим нормами чинного законодавства механізм оскарження процедури закупівлі відповідачу не надано повноважень на розгляд скарг щодо процедури закупівель, за результатами яких укладено договір.

В ухвалі від 01.03.2016 року №К/800/8954/15 Вищий адміністративний суд України робить висновок, що укладення договорів про закупівлю унеможливлює розгляд скарги Антимонопольним комітетом України, оскільки за таких умов тільки суди наділені повноваженнями їх розгляду.

Відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу замовником укладено договір з переможцем процедури закупівлі - товариством з обмеженою відповідальністю ЕКОТЕПЛОЕНЕРГО .

Таким чином, враховуючи вказані норми, суд зазначає, що Постійно діюча адміністративна колегії Антимонопольного комітету України правомірно відмовила позивачу у повторному розгляді скарги №UA-2019-02-15-000597-а.с.5 від 20.04.2019 року, а підстави для задоволення даного адміністративного позову - відсутні.

Суд приходить до висновку, що дії відповідача є законними, а позовні вимоги позивача задоволенню не підлягають.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ч.1 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно до п.п. 1, 3 ч. 3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Згідно ч.1 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу .

Відповідно до ч.1 ст.90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Керуючись вимогами ст.ст. 2 , 5- 11 , 19 , 72- 77 , 90 , 139 , 241- 246 , 250 , 255 Кодексу адміністративного судочинства України , Окружний адміністративний суд м. Києва,

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45, ЄДРПОУ 00032767) - відмовити повністю.

Рішення суду, відповідно до частини 1 статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України , набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення за правилами, встановленими статтями 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України , шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Суддя І.А. Качур