Рішення

від 08.10.2020 по справі 640/10608/19

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.10.2020Справа № 640/10608/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ЛЕГ

до Антимонопольного комітету України,

треті особи , які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - 1) Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Донецька залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця ,

2) Товариство з обмеженою відповідальністю ЛАМІ ,

3) Товариство з обмеженою відповідальністю ВАНКОР-ДНІПРО

про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

Представники:

від позивача: Зелінський С.А., Вишняк С.А.;

від відповідача: Михальчук Н.О.;

від третьої особи-1: не з`явився;

від третьої особи-2: не з`явився;

від третьої особи-3: не з`явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю фірма ЛЕГ (далі - позивач) звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить суд:

- визнати дії Антимонопольного комітету в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, та як наслідок, права та законні інтереси позивача;

- скасувати Рішення № 5782-р/пк-пз від 11 травня 2019 року, прийняте Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель;

- зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийнятті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що, на думку позивача, спірне рішення відповідача є протиправним та необґрунтованим.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.11.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.02.2020 в задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" відмовлено повністю.

Постановою Верховного Суду від 14.05.2020 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЛЕГ на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року задоволено частково. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 листопада 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 лютого 2020 року у цій справі скасовано, а провадження у справі закрито. Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю фірма ЛЕГ , що розгляд цієї справи віднесено до компетенції суду господарської юрисдикції та що воно має право протягом десяти днів з дня отримання цієї постанови звернутися до Касаційного адміністративного Суду у складі Верховного Суду із заявою про направлення справи за встановленою юрисдикцією.

28.05.2020 до Верховного Суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ЛЕГ про направлення справи №640/10608/19 за встановленою юрисдикцією, а саме до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Верховного Суду від 01.06.2020 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ЛЕГ про направлення справи №640/10608/19 за встановленою юрисдикцією задоволено. Справу №640/10608/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ЛЕГ до Антимонопольного комітету України, треті особи: Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Донецька залізниця АТ Українська залізниця , Товариство з обмеженою відповідальністю ЛАМІ , Товариство з обмеженою відповідальністю ВАНКОР-ДНІПРО про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії направлено до Господарського суду міста Києва.

10.06.2020 матеріали справи № 640/10608/19 надійшли до Господарського суду міста Києва та згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями передані на розгляд судді Щербакова С.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.06.2020 прийнято справу № 640/10608/19 до свого провадження. Розгляд справи № 640/10608/19 здійснюється за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 30.07.2020.

13.07.2020 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав клопотання, в якому просить суд закрити провадження у даній справі, оскільки спір не підлягає вирішенню в господарських судах з огляду на приписи ст. 27 Кодексу адміністративного судочинства України.

Також, 13.07.2020 відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що Комітетом не було встановлено порушення Товариством з обмеженою відповідальністю ВАНКОР-ДНІПРО умов тендерної документації. Крім того, відповідач зазначає, що відповідно до інформації, оприлюдненої на веб-порталі уповноваженого органу замовником укладено договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ ВАНКОР-ДНІПРО .

27.07.2020 позивач через відділ автоматизованого документообігу суду подав відповідь на відзив, в якій зазначає, що відповідач безпідставно посилається у відзиві на відсутність в тендерній документації вимог про надання технічних умов за якими виготовляється продукція, що пропонується до постачання, оскільки такі висновки відповідача не спростовують факт наявності розбіжностей між інформацією, вказаною у паспорті № 89, та наданими третьої особою-3 (ТОВ ВАНКОР-ДНІПРО ) документами.

У судовому засіданні 30.07.2020 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 27.08.2020.

У судовому засіданні 27.08.2020, розглянувши клопотання відповідача про закриття провадження у справі, суд, з огляду на існування процесуального документу, який набрав законної сили (постанова Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 14.05.2020), яким закрито провадження у справі, з метою забезпечення позивачу доступу до правосуддя, тобто практичної можливості оскаржити відповідні дії відповідача, відмовив у задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження у даній справі (мотиви викладені в ухвалі суду від 27.08.2020).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.08.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 640/10608/19 призначено на 08.10.2020.

У цьому судовому засіданні представники позивача підтримали заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представники третіх осіб у судове засідання не з`явилися, причин неявки суду не повідомили, однак про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином, зокрема до суду повернулося рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, згідно якого ухвала суду від 27.08.2020 отримана третьою особою-1 - 15.09.2020, також до суду повернувся поштовий конверт з ухвалою суду від 27.08.2020 надісланої на юридичну адресу ТОВ ВАНКОР-ДНІПРО з відміткою за закінченням терміну зберігання .

Крім того, судом здійснено відстеження пересилання за штрихкодовим ідентифікатором: 0105475056112 на сайті Укрпошти щодо отримання ТОВ ЛАМІ (третя особа-2) ухвали суду від 27.08.2020 та встановлено, що поштове відправлення (ухвала суду від 27.08.2020) не вручена під час доставки - Товариству з обмеженою відповідальністю ЛАМІ (третя особа-2).

Згідно зі ст. 232 Господарського процесуального кодексу України судовими рішеннями є: ухвали; рішення; постанови; судові накази. Процедурні питання, пов`язані з рухом справи в суді першої інстанції, клопотання та заяви осіб, які беруть участь у справі, питання про відкладення розгляду справи, оголошення перерви, зупинення або закриття провадження у справі, залишення заяви без розгляду, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом, вирішуються судом шляхом постановлення ухвал.

Пунктом 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

Згідно з частиною першою статті 10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" якщо відомості, які підлягають внесенню до Єдиного держаного реєстру, були внесені до нього, то такі відомості вважаються достовірними і можуть бути використані в спорі з третьою особою, доки до них не внесено відповідних змін.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв`язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п`ять календарних днів з дня надходження листа до об`єкта поштового зв`язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об`єктом поштового зв`язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлявся належним чином.

При цьому, за змістом статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Частинами 1, 2 ст.3 Закону України Про доступ до судових рішень визначено, що для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України Про доступ до судових рішень ).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.12.2018 у справі № 921/6/18 та від 21.03.2019 у справі № 916/2349/17, а також в ухвалі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 910/6964/18.

Враховуючи наведене, господарський суд зазначає, що третя особа-2 та третя особа-3 мали право та дійсну можливість ознайомитись з ухвалою суду від 27.08.2020 у Єдиному державному реєстрі судових рішень (www.reyestr.court.gov.ua).

Приймаючи до уваги, що представники третіх осіб були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників третіх осіб не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 08.10.2020 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

01.02.2019 року протоколом № 19029/ТМЦ засідання тендерного комітету Регіональної філії Донецька залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця (далі - Замовник) затверджено тендерну документацію на закупівлю за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) за процедурою відкритих торгів без оприлюднення оголошення англійською мовою на веб-порталі Уповноваженого органу (далі за текстом - тендерна документація).

Замовником дану тендерну документацію розміщено в системі електронних публічних закупівель ProZorro: оголошення про проведення відкритих торгів з ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01 -000796-е за предметом закупівлі: найменування предмета закупівлі - За кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки, вставка пантографа, ізолятори); вид предмета закупівлі - електрощітки: місце, кількість, обсяг поставки товарів - м. Бахмут. вул. Космонавтів, 4 загальна кількість - 11 545 шт.; строк поставки - 31.12.2019 року; початковий бюджет (очікувана вартість) - 1 303 819, 08 грн (один мільйон триста три тисячі вісімсот дев`ятнадцять грн 08 коп.) з ПДВ; розмір забезпечення тендерних пропозицій - 39 114, 57 грн (тридцять дев`ять тисяч сто чотирнадцять грн. 57 коп.) у вигляді електронної гарантії; початок аукціону - 10.02.2019 року.

Тендерні пропозиції були надані наступними учасниками:

ТОВ "ЛАМІ" (код ЄДРПОУ 41176104);

ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" (код ЄДРПОУ 41424800);

ТОВ фірма "ЛЕГ" (код ЄДРПОУ 14111810).

19.02.2019 року, за результатами проведеного аукціону, найбільш економічно вигідною стала пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" - 1 061 100, 00 грн. Пропозиція ТОВ "ЛАМІ" відхилена Замовником.

Відповідно до протоколу розгляду Пропозицій від 10.04.2019 року № 19029/3/ТМЦ переможцем Процедури закупівлі було визначено ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".

Повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу 10.04.2019 року.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.04.2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" подано до Антимонопольного комітету України скаргу на дії та рішення Замовника, в якій скаржник просив:

- прийняти рішення про встановлення порушення процедури закупівлі при проведенні публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с;

- скасувати Рішення Замовника від 10 квітня 2019 року (Протокол № 19029/3/ТМЦ від 10.04.2019 року розгляду тендерних пропозицій За кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю ВАНКОР-ДНІПРО (код ЄДРПОУ 40150216), учасника публічних торгів за ідентифікатором закупівлі UA-2019-02-01-000796-с, переможцем торгів;

- зобов`язати Замовника провести неупереджену та недискримінаційну оцінку тендерних пропозицій учасників торгів на засадах дотримання основоположних принципів здійснення процедур публічних закупівель.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.04.2019 № 4905-р/пк-пз скарга ТОВ фірма "ЛЕГ" була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) був розміщений, зокрема, лист від 23.04.2019 № 20-29/03-2748-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті Скарги.

11.05.2019 року Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 5782-р/пк-пз, яким відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю фірма "ЛЕГ" у задоволенні скарги від 19.04.2019 № UA-2019-02-01-000796-с.

Отже, обґрунтовуючи свої вимоги, позивач зазначає, що оскаржуване рішення не обґрунтовано щодо порушень, які були відображені в скарзі позивача, рішення не відповідає вимогам, встановленим статтею 18 Закону України Про публічні закупівлі , що свідчить про його протиправність та наявність підстав для скасування.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Зазначеним законом на Антимонопольний комітет України (далі - Комітет) покладено функції органу оскарження.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII у редакції станом на дату виникнення спірних правовідносин, Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівель визначений статтею 18 Закону.

Відповідно до ст. 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Згідно п. 29, 30 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 12 Закону № 922-VIII закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із ст. 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону ( ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ст. 22 вищевказаного закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до частини першої, третьої статті 27 Закону № 922-VIII розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Згідно ч. 1, 3 та 6 ст. 28 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

У разі якщо для визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції крім ціни застосовуються й інші критерії оцінки, у тендерній документації визначається їх вартісний еквівалент або питома вага цих критеріїв у загальній оцінці тендерних пропозицій. Питома вага цінового критерію не може бути нижчою ніж 70 відсотків, крім випадку застосування процедури конкурентного діалогу.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Матеріалами справи встановлено, що переможцем Процедури закупівлі за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) було визначено ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".

Позивач не погоджується з рішенням Замовника щодо визначення переможця Процедури закупівлі оскільки, на його думку, тендерна пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" в повній мірі не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Зокрема, позивач зазначає, що на виконання вимог пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, згідно з яким учасник закупівлі з метою підтвердження якості та походження продукції, запропонованої до постачання, зобов`язаний на кожний вид такої продукції надати скановані зразки документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо). ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" разом з Пропозицією, надало Замовнику паспорт якості від 13.02.2019 № 89 на контакт рухомий (диск) d=35x18 та контакт нерухомий (циліндрик) d=35x45.

В межах даного паспорту № 89, зважаючи на вимоги пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" на підтвердження якості та походження надало, зокрема, інформацію про основні параметри та технічні характеристики продукції, що пропонується до постачання. Крім того, в межах Паспорту № 89 ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" у відповідності до діючих галузевих ДСТУ зазначило документацію, відповідно до якої здійснюється виготовлення продукції, а саме - ТУ У 30.2-35268574-028:2017.

Так, позивач вважає, що оскільки положеннями пункту 2.5 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, вказаним зразкам документів виробника Замовник надав статус доказу якості та походження продукції, що пропонується учасником закупівлі, паспорт № 89 є підтвердженням того, що вказані в ньому рухомий та нерухомий контакт виготовляються у відповідності та з дотриманням якості (крім того, і матеріалу), що передбачена вимогами ТУ У 30.2-35268574-028:2017. За вимогами ж пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, вказані технічні умови мають бути надані Замовнику в пакеті додатків до Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" у відповідності до змісту та форми, передбачених для даного додатку умовами Документації.

У той же час, у складі Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відсутня сканована копія або скановані копії окремих розділів (витяг) ТУ У 30.2-35268574-028:2017, що виключає можливість належної оцінки відповідності технічних та якісних вимог до продукції, що пропонується ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" технічним вимогам, наведеним Замовником у Документації.

Вказане, на думку позивача, свідчить про порушення Замовником принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, а також принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівлі, а також про грубе порушення ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" положень пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації.

Також, позивач зазначає, що ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО", порушуючи положення пункту 2.2 додатку 5 "Перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги продукції" Документації, додатково вжило заходи для введення в оману Замовника, зазначивши в межах технічної специфікації (ТС) Пропозиції, що вказані контакти виготовляють у відповідності до креслень 352.004.21, 352.004.22, а в документі "Дані про товар" зазначило, що такі контакти виготовляються за ТУ У 30.2- 35268574-001:2016.

За таких умов, на думку позивача, фактично неможливо визначити, у відповідності до яких саме вимог (передбачених в кресленнях, ТУ У 30.2-35268574-001:2016 або ТУ У 30.2-35268574-028:2017) ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" буде виготовляти контакт рухомий (диск) d=35xl8 та контакт нерухомий (циліндрик) d=35x45, як наслідок, неможливо конкретно визначити відповідність технічних характеристик продукції, що пропонується, до технічних характеристик предмета закупівлі, вказаних у Документації, як і неможливо визначити належність і допустимість технічних характеристик матеріалу, з якого будуть виготовлятись контакти, адже жодних посилань на конкретний матеріал, що буде використовуватись при виготовленні контактів, немає ані в наданих кресленнях, ані в будь-якому іншому документі, наданому разом з Пропозицією ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО".

Проте, суд не погоджується з такими твердженнями позивача, з огляду на наступне.

Матеріали справи містять копію Тендерної документації за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки).

Відповідно до пункту 2 розділу II даної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з документів, передбачених додатком 5 (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам) до цієї Документації, та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації Замовника (згідно з додатком 4 Документації).

Відповідно до пункту 7 розділу II Документації учасник повинен подати як частину тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність товарів, які учасник пропонує поставляти за договором, вимогам Документації. Документальне підтвердження повинно містити інформацію про країну походження товару, найменування виробника та найменування предмета закупівлі.

Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

При наданні Пропозиції учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим Замовником у Технічній специфікації (додаток 4) та надати документи в підтвердження цього згідно з переліком документів, що підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (додаток 5).

У додатку 4 Документації наведено технічну специфікацію (ТС). Технічне завдання у вигляді наступної таблиці, відповідно до якої Замовником закуповується.

При цьому, у додатку 5 Документації наведено перелік документів, що підтверджують відповідність технічним вимогам специфікації на технічні та якісні вимоги до продукції.

Так, у пункті 2 додатку 5 Документації 2 наведено документи щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію, а саме:

- довідка учасника про товар (заповнена відповідно до додатку 7 Документації);

- якщо продукція виготовляється за технічними умовами, необхідно надати повну їх скановану копію або скановану копію окремих розділів (витяг), що містять в собі:

титульний лист;

окремі розділи, якими встановлюються вимоги щодо супроводжувальних і пакувальних документів, а також документів з якості продукції;

розділи щодо технічних характеристик, безпеки, правил приймання, експлуатації, зберігання, транспортування, гарантій, методів контролю та випробування, маркування, пакування продукції. Скановані копії або витяги ТУ повинні бути завірені підписом та печаткою власника ТУ, або учасником торгів за наявністю документу (договір, лист тощо), який надає учаснику право на використання цих ТУ. Копії ТУ, що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником;

- якщо продукція залізничного призначення виготовляється за кресленням, необхідно надати один з наступних документів:

а) скановану копію листа від філії "Науково-дослідний конструкторсько- технологічний інститут залізничного транспорту" AT "Укрзалізниця" щодо погодження кресленика, за яким виготовляється продукція

або

б) кресленник, за яким виготовляється продукція, погоджений уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця";

- якщо продукція, яка пропонується учасником до постачання, виробляється згідно з вимогами стандарту (ГОСТ, ОСТ, РСТ, ДСТУ тощо), необхідно надати скановану копію такого документу;

на кожен вид продукції надати скановані зразки документів виробника (паспорт та/або сертифікат якості тощо), що підтверджують якість та походження продукції, запропонованої до постачання. Скановані копії зразків документів виробника рекомендовано надавати з позначкою "Зразок" у разі якщо передбачене нормативно- технічними документами маркування - (зразок маркування продукції - логотип або умовний № виробника);

копії документів (ту) щодо якісних характеристик предмета закупівлі (для нерезидентів);

декларацію про відповідність надати з печаткою виробника.

У додатку 7 Документації наведена таблиця "дані про товар", а також інструкція щодо заповнення таблиці.

Колонка 5 вказаної таблиці має назву "Позначення НТД яким відповідає продукція, що пропонується до постачання". Відповідно до інструкції щодо заповнення таблиці у колонці 5 зазначається позначення (номери та індекси) нормативно-технічної документації (стандарти, технічні умови тощо).

Вищезазначене свідчить, що Документація не містить вимог щодо порядку оформлення зразків документів виробника, а також необхідності надання у складі Пропозиції інформації про документ, за яким саме виробляється продукція, запропонована для постачання. Також Документація не містить вимог щодо необхідності підтвердження матеріалу, з якого виготовляється продукція.

Поряд з цим, суд звертає увагу, що матеріали справи не містять копії тендерної пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО", проте згідно даних сайту Держзакупівлі.Онлайн (https://www.dzo.com.ua/tenders/3450406) судом встановлено, що у складі пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" містяться наступні документи:

- у файлі 20 Дані про товар.pdf документи з даними про товар від 14.02.2019 № 140219-20, відповідно до якого запропоновані учасником до постачання "Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)" виробництва ТОВ "ДЗСОМ", відповідають наступній нормативно-технічній документації: ТУ У 30.2-35268574-001:2016;

- у файлі 17 Технічна специфікація.pdf технічна специфікація від 14.02.2019 № 140219-17, відповідно до якого щодо "Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)" у колонці ГОСТ*, ДСТУ*, ТУ технічні характеристики*" зазначено "крес. 352.004.21" та "крес.352.004.22" відповідно;

- у файлі 26 Паспорт якості.pdf паспорт якості № 89 на Контакт рухомий (диск) d=35xl8 та Контакт нерухомий(циліндрик) d=35x45. На зазначеному паспорті у лівому нижньому куті зазначено "ТУ У 30.2-35268574-028:2017";

- у файлі 22 Креслення контакт диск.pdf креслення 352.004.21 ТОВ "ДЗСОМ" на "Контакт рухомий диск";

- у файлі 23 Креслення контакт циліндр.pdf креслення 352.004.22 ТОВ "ДЗСОМ" на "Контакт нерухомий циліндрик";

Судом встановлено, що у складі Пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відсутня інформація, що запропонована ним продукція ["Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)")] саме виготовляється за ТУ У 30.2-35268574-028:2017. Також в документі "Дані про товар" від 14.02.2019 № 140219-20 не зазначено, що запропонована до постачання продукція ["Контакт рухомий d=35xl8 (диск)" та "Контакт нерухомий d=35x45 (циліндрик)"] саме виготовляється за ТУ У 30.2-35268574-001:2016, проте зазначено, що така продукція саме відповідає ТУ У 30.2-35268574-001:2016.

Документація не містить окремих вимог до порядку оформлення та складання креслень, що надаються у складі Пропозиції, зокрема, необхідності дотримання вимог ГОСТ2.201-80, ГОСТ2.104:2006, ГОСТ2.307:2013, ГОСТ2.309-73 тощо.

Також, суд бере до уваги, що позивачем на засіданні Колегії Комітету, яке відбулося 11.05.2019, підтверджено, що таких вимог щодо порядку оформлення та складання креслень Документація не містила.

Отже, вказане вище свідчить про те, що тендерна пропозиція ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" відповідала умовам Документації за кодом ДК 021:2015 - 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху (електрощітки) , а тому правомірно не була відхилена Замовником закупівлі - Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Донецька залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця".

Також, суд при вирішенні даної справи, не приймає до уваги посилання позивача на відсутність в складі тендерної пропозиції ТОВ "ВАНКОР-ДНІПРО" забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії та не надає їй правової оцінки, оскільки остання не була предметом дослідження при розгляді скарги позивача від 19.04.20169 року та при прийнятті оскаржуваного рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року.

Отже, суд зазначає, що відповідач, приймаючи оскаржуване рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року, діяв у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з дотриманням законодавства в сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим у суду відсутні правові підстави для визнання дій Антимонопольного комітету в особі Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель щодо прийняття Рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року протиправними та такими, що порушують вимоги діючого законодавства України в сфері державних закупівель, та як наслідок, права та законні інтереси позивача та скасування Рішення № 5782-р/пк-пз від 11.05.2019 року, прийнятого Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публіних закупівель.

Відповідно, не підлягають задоволенню і вимоги позивача про зобов`язання Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель розглянути скаргу позивача за вих. № 313 від 19 квітня 2019 року та при прийняті Рішення за результатами розгляду врахувати позицію суду в даній справі.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За таких обставин, викладені в оскаржуваному Рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю фірма ЛЕГ до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва.

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду або через відповідний місцевий господарський суд.

Повний текст рішення складено: 19.10.2020

Суддя С. О. Щербаков