Ухвала

від 23.10.2020 по справі 703/909/20

СМІЛЯНСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ

703/909/20

1-кс/703/895/20

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2020 року слідчий суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 з участю прокурора ОСОБА_3 , розглянувши в залі суду в м. Сміла клопотання слідчого СВ Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 42018251230000041 від 07 березня 2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, -

встановив:

Слідчий СВ Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області Пашковський за погодженням з прокурором Смілянської місцевої прокуратури ОСОБА_3 в рамках у кримінального провадження № 42018251230000041 від 07 березня 2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України звернувся до суду з клопотанням про накладення арешту на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: самовільно прибудовану прибудову під літ. а {2} (приміщення 6-1), належне на праві приватної власності ОСОБА_5 , до прийняття судом остаточного рішення по вказаному кримінальному провадженню.

В обґрунтування клопотання слідчий вказує, що 18 липня 2017 року укладено договір підряду № 18/07 між Ташлицькою сільською радою (замовник), в особі сільського голови ОСОБА_6 , з одного боку і Приватним підприємством «КРОВСІНТЕЗ», код ЄДРПОУ 14189828 (підрядник), в особі директора ОСОБА_5 , з іншого боку.

Згідно п. 1.1. даного договору підрядник прийняв на себе зобов`язання провести капітальний ремонт покрівлі будинку культури в с. Ташлик Смілянського району згідно кошторисної документації та відповідно до п.п. 4.1, 4.2 вказаного договору підряду - «Замовник» сплачує аванс в розмірі 30 % від загальної суми договору та остаточний розрахунок за фактично виконані роботи «Замовник» проводить на підставі Актів КБ-2, КБ-3, підписані уповноваженими представниками «Замовника» та «Підрядника».

В подальшому, ОСОБА_5 , здійснюючи повноваження підрядника на вказаному об`єкті будівництва та маючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, тобто відповідно до ст. 18 КК України, будучи службовою особою, скориставшись наданими йому повноваженнями, умисно, з корисливих мотивів, з метою подальшого використання, володіючи інформацією про реальну якість, кількість і вартість виконаних робіт та використаних матеріалів на вище вказаному об`єкті, в невстановлений слідством день та час, у вересні та жовтні 2017 року, в невстановленому слідством місці, склав завідомо неправдиві офіційні документи - акти форми КБ-2в та довідки форми КБ-3 до даного договору, а саме: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року від 29 вересня 2017 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року до даного акту; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року від 31 жовтня 2017 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2017 року до даного акту, в які вніс завідомо неправдиві відомості щодо обсягів виконаних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт покрівлі будинку культури в с. Ташлик Смілянського району» та які посвідчив підписом та відтиском печатки ПП «КРОВСІНТЕЗ».

Також, ОСОБА_5 , здійснюючи повноваження підрядника на вказаному об`єкті будівництва та маючи організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, тобто відповідно до ст. 18 КК України, будучи службовою особою, скориставшись наданими йому повноваженнями, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи завідомо підроблені документи, а саме: акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 року від 29 вересня 2017 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2017 року до даного акту; акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за жовтень 2017 року від 31 жовтня 2017 року та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за жовтень 2017 року до даного акту, отримав на банківський рахунок № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «ПІРЕУС БАНК МКБ», грошові кошти в загальній сумі 623845 гривень 20 копійок за виконання будівельних робіт по договору підряду № 18/07 від 18 липня 2017 року, якими розпорядився на власний розсуд.

Однак, згідно висновку експерта № 335/20-23/888-892/20-23 від 21 серпня 2020 року встановлено, що роботи з капітального ремонту покрівлі будинку культури в с. Ташлик Смілянського району, які були проведені підрядником ПП «Кровсінтез» були виконані неякісно не в повному обсязі, що не відповідає виконанню умов Договору підряду №18/07 від 18 липня 2017 року (п. 1.1, п.2.1, п.6), проектно-кошторисній документації та вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва.

Загальна вартість ремонтно-будівельних робіт на виконання договору підряду №18/07 від 18 липня 2017 року з капітального ремонту покрівлі будинку культури в с. Ташлик Смілянського району, відповідно до наданих актів приймання виконаних будівельних робіт (примірна форма №КБ-2в) за 2017 рік складає 623 845 гривень 20 копійок.

Вартість фактично виконаних ремонтно-будівельних робіт, з капітального ремонту покрівлі будинку культури в с. Ташлик Смілянського району, які були проведені підрядником ПП «Кровсінтез» в 2017 році, станом на час проведення експертизи, складає 499 311 гривень 60 копійок.

Фактично роботи були виконані не в повному обсязі та з низькою якістю робіт, що не відповідає переліку та обсягам зазначеним в актах виконаних робіт та вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва та проектування.

Завищення опроцентованих об`ємів робіт в актах приймання виконаних будівельних робіт (№КБ-2в) за 2017 рік в порівнянні з фактично виконаними об`ємами робіт, станом на час проведення експертизи, складає 124 533 гривні 60 копійок, з розрахунку 623 845,20 грн. - 499 311,60 грн. = 124 533,60 грн., що більш як у 155 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину та якими ОСОБА_5 заволодів, шляхом зловживання службовим становищем.

09 жовтня 2020 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем та ч. 1 ст. 366 КК України, як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Посилаючись на вказані обставини та те, що діями ОСОБА_5 заподіяно матеріальну шкоду в сумі 124 533 гривні 60 копійок, з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої злочинами, слідчий СВ Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 звернувся до слідчого судді з вказаним клопотанням та просив накласти арешт на нежитлове приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: самовільно прибудовану прибудову під літ. а {2} (приміщення 6-1), що згідно інформаційної довідки з реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта № 223020571 від 08 вересня 2020 року належить ОСОБА_5 , до прийняття судом остаточного рішення по вказаному кримінальному провадженню.

В судовому засіданні прокурор клопотання слідчого підтримала та просила його задовольнити з наведених в такому підстав.

Особа, у володінні якої знаходиться вказаний у клопотанні об`єкт нерухомого майна, у судове засідання не з`явився, хоча про день, час та місце розгляду клопотання повідомлявся належним чином.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України неприбуття власника майна у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Враховуючи вказану норму, слідчий суддя вважає за можливе розглянути клопотання слідчого без участі власника майна.

Заслухавши доводи слідчого, вивчивши та дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя вважає, що таке не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Слідчий суддя - суддя, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

У відповідності до витягу з ЄРДР кримінальне провадження № 42018251230000041 від 17 березня 2018 року відкрите за фабулою, зазначеною слідчим у клопотанні.

З доданих до клопотання документів, зокрема, висновку експерта № 335/20-23/888-892/20-23 від 21 серпня 2020 року вбачається, що роботи з капітального ремонту покрівлі будинку культури в с. Ташлик Смілянського району, які були проведені підрядником ПП «Кровсінтез» були виконані неякісно не в повному обсязі, що не відповідає виконанню умов Договору підряду №18/07 від 18 липня 2017 року (п. 1.1, п.2.1, п.6), проектно-кошторисній документації та вимогам нормативних документів чинних на території України в галузі будівництва.

Фактично роботи були виконані не в повному обсязі та з низькою якістю робіт, що не відповідає переліку та обсягам зазначеним в актах виконаних робіт та вимогам нормативних документів, чинних на території України в галузі будівництва та проектування.

Завищення опроцентованих об`ємів робіт в актах приймання виконаних будівельних робіт (№КБ-2в) за 2017 рік в порівнянні з фактично виконаними об`ємами робіт, станом на час проведення експертизи, складає 124 533 гривні 60 копійок.

09 жовтня 2020 року ОСОБА_5 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 191 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем та ч. 1 ст. 366 КК України, як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

До матеріалів клопотання також приєднано копію позовної заяви, поданої прокурором в рамках даного кримінального провадження, який діє в інтересах держави в особі Ротмістрівської сільської ради Смілянського району Черкаської області до ОСОБА_5 та ПП «Кровсінтез» про стягнення матеріальної шкоди, завданої злочином в розмірі 124533 гривні 60 копійок.

Відповідно до положень ст.131 КПК України арешт є одним із заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до п. 2 ч. 3. ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.

Згідно п.1 ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.170 КПК України завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів (арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу);

2) спеціальної конфіскації (арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України);

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи (арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна);

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди (арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження).

При цьому за ч. 8 ст. 170 КПК України вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову або стягнення отриманої неправомірної вигоди, повинна бути співмірною розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням або зазначеної у цивільному позові, розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою.

Згідно із ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Відповідно до п.1 ч.3 ст.170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

На підставі ч. 1 ст. 173 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст. 173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу);

3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п. п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу);

3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу);

4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу);

5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження;

6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

При цьому за ч. 4 ст. 173 КПК України в разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд застосовує найменш обтяжливий спосіб арешту майна. Слідчий суддя, суд зобов`язаний застосувати такий спосіб арешту майна, який не призведе до зупинення або надмірного обмеження правомірної підприємницької діяльності особи, або інших наслідків, які суттєво позначаються на інтересах інших осіб.

Таким чином, сторона кримінального провадження, яка подає клопотання про арешт майна, зобов`язана навести підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна (правову кваліфікацію правопорушення, що передбачає можливість застосування спеціальної конфіскації або призначення покарання у вигляді конфіскації майна, докази факту завдання шкоди та розміру цієї шкоди).

Враховуючи зазначену мету арешту майна, вартість майна, яке належить арештувати з метою забезпечення цивільного позову, має бути співмірною з розміром шкоди, завданої кримінальним правопорушенням. Якщо метою арешту майна є забезпечення конфіскації (спеціальної конфіскації), то вартість арештованого майна має узгоджуватися із санкцією статті, яка передбачає покарання за злочин, у вчиненні якого підозрюється чи обвинувачується особа.

Разом з тим, в матеріалах клопотання відсутня оцінка вартості нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , належного на праві приватної власності ОСОБА_5 , тому неможливо співставити розмір цивільного позову та вартість належного підозрюваному нерухомого майна.

Згідно ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Так, під час судового розгляду слідчим суддею, шляхом дослідження матеріалів справи, встановлено, що прокурором та слідчим не наведено жодних доказів на обґрунтування співмірності розміру цивільного позову про стягнення в солідарному порядку з ОСОБА_5 та ПП «Кровсінтез» матеріальних збитків та вартості належного підозрюваному нерухомого майна.

Крім цього, накладення арешту на майно підозрюваного ОСОБА_5 для забезпечення відшкодування збитків державі шляхом арешту належного йому нерухомого майна немає під собою підґрунтя, бо провину ОСОБА_5 в судовому порядку не доведено, а вартість майна, зазначеного в клопотанні не визначено.

Відповідно по положень, передбачених ст. 62 КПК України цивільним відповідачем у кримінальному провадженні може бути фізична або юридична особа, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану кримінально протиправними діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, та до якої пред`явлено цивільний позов у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно ч. 1 ст. 1172 ЦК України юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.

Відтак, клопотання подане слідчим не належним чином обґрунтоване на предмет відшкодування завданих збитків саме фізичною особою.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з Конституцією України та Законом України "Про міжнародні договори і угоди", чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України і підлягає застосуванню поряд з національним законодавством України.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (рішення у справі "Іатрідіс проти Греції"). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, та "Кушоглу проти Болгарії" від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції"). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства").

У відповідності до положень ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, який ратифікований Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Як свідчить практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), найчастіше втручання в право власності фізичних та юридичних осіб відбувається з боку державних органів, зокрема, органів виконавчої влади, іноді органів законодавчої й судової влади, шляхом прийняття законодавчих актів чи при винесенні незаконного рішення суду, тоді як ст. 1 Першого Протоколу до Європейської конвенції з прав людини забороняє будь-яке невиправдане втручання державних органів.

Практика ЄСПЛ визначає, що стаття 1 Протоколу 1, яка спрямована на захист особи (юридичної особи) від будь-якого посягання держави на право володіти своїм майном, також зобов`язує державу вживати необхідні заходи, спрямовані на захист права власності (рішення по справі "Броньовський (Broniowski) проти Польші" від 22.06.2004 р.).

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним.

Верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах "Амюр проти Франції", "Колишній король Греції та інші проти Греції" та "Малама проти Греції").

Таким чином, вважаю, що слідчим не доведено необхідність застосування заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді накладення арешту на вказане майно, клопотання є передчасним, відтак до задоволення не підлягає.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 131, 170-173, 309, 372, 376 КПК України, -

ухвалив:

У задоволенні клопотання слідчого СВ Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_4 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 42018251230000041 від 07 березня 2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України- відмовити.

Ухвала може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строків на її оскарження, а в разі оскарження після розгляду справи Апеляційним судом.

Повний текст ухвали виготовлено 26 жовтня 2020 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1