Рішення

від 13.10.2020 по справі 916/2130/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"13" жовтня 2020 р.м. Одеса Справа № 916/2130/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

при секретарі судового засідання: Пелехатій А.О.

за участю представників:

від позивача: Гидирим О.А. (на підставі довіреності);

від відповідачів: Приймачук С.І. (на підставі ордеру);

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Сокар Україна» (01030, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 52-А);

до відповідача: Акціонерне товариство „Одеський припортовий завод» (адреса місцезнаходження: 65481, Одеська обл., м. Южне, вул. Заводська, 3; адреса для листування: а/с №304 Головпоштамт, м. Одеса, 65001);

про визнання недійсним рішення та зобов`язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИВ:

Суть спору: 22.07.2020 року позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Сокар Україна звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до відповідача - Акціонерного товариства Одеський припортовий завод , в якій просить суд визнати недійсним рішення Правління Акціонерного товариства Одеський припортовий завод за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства Одеський припортовий завод , оголошеного 19 червня 2020 р., оформлене протоколом від 17.07.2020р. №40, в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ Торговий дім Сокар Україна та зобов`язати відповідача допустити учасника ТОВ Торговий дім Сокар Україна до участі у електронному аукціоні в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ , оголошеній 19 червня 2020 р., а також покласти на відповідача судові витрати.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на незаконне відхилення відповідачем пропозиції позивача, чим порушено його право на прийняття участі у процедурі відбору та право бути визнаним переможцем, як таке, що суперечить Порядку проведення відбору, шляхом повного ігнорування наданих позивачем документів. Як вказує позивач, за результатами вивчення умов відбору, визначених Порядком проведення відбору, ТОВ Торговий дім Сокар Україна направив звернення замовнику щодо внесення змін до Порядку проведення відбору в частині можливості розгляду пропозиції ТОВ Торговий дім Сокар Україна та її допуску до аукціону з урахуванням наявності досвіду поставок мінеральних добрив у афілійованих компаній Групи SOCAR або виключення вимоги про наявність досвіду постачання мінеральних добрив як такої, що носить дискримінаційний характер та обмежує конкуренцію. Листом від 06.07.2020 № 5 АТ ОПЗ повідомило про можливість підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам шляхом надання додаткових документів, що вказують на наявність досвіду постачання міндобрив у афілійованих компаній Групи SOCAR. Як зазначає позивач, на виконання даної вимоги, у складі документів кваліфікаційної пропозиції ТОВ Торговий дім Сокар Україна надало всі необхідні та додаткові відомості разом з їх документальним підтвердженням. Між тим, рішенням відповідача, яке оскаржується, було відхилено кваліфікаційну пропозицію ТОВ Торговий дім Сокар Україна через відсутність копій договорів та інших документів, які б підтверджували досвід учасника з продажу мінеральних добрив за останні два роки.

Разом з позовною заявою позивачем було подано до суду заяву про забезпечення позову (вх. ГСОО №2-3199/20), в порядку ст.ст. 136-137 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою суду від 22.07.2020 року заяву Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Сокар Україна» про забезпечення позову вх. ГСОО №2-3199/20 від 22.07.2020р. задоволено та заборонено Акціонерному товариству „Одеський припортовий завод» вчиняти дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ „ОПЗ» , оголошеній 19 червня 2020 р. (порядок проведення відбору затверджено протоколом Наглядової ради АТ „ОПЗ» від 18.06.2020 №17/2020), в тому числі, але не виключно, заборонити проводити електронний аукціон, визначати та оформлювати результати процедури відбору, укладати, підписувати та виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки.

Також, ухвалою суду від 22.07.2020 року відкрито провадження у справі №916/2130/20 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на "10" серпня 2020 р.

30.07.2020 року до канцелярії суду від Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» надійшла заява (вх. ГСОО №2-3280/20), згідно якої заявник, в порядку ст. 245 Господарського процесуального кодексу України, просив суд роз`яснити ухвалу суду від 22.07.2020 року.

Ухвалою суду від 07.08.2020 року заяву Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» вх. ГСОО №2-3280/20 від 30.07.2020р. було задоволено частково; роз`яснено ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.07.2009р. по справі №916/2130/20, зазначивши, що, заборона Акціонерному товариству „Одеський припортовий завод» вчиняти дії в рамках проведення відбору за процедурою відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ „ОПЗ» , оголошеній 19 червня 2020 р. (порядок проведення відбору затверджено протоколом Наглядової ради АТ „ОПЗ» від 18.06.2020 №17/2020), в тому числі, але не виключно та заборона проводити електронний аукціон, визначати та оформлювати результати процедури відбору, укладати, підписувати та виконувати договори про постачання сировини у вигляді природного газу для переробки стосується лише дій у межах за процедурою відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ „ОПЗ» оголошеної 19 червня 2020 року; у задоволенні решти заяви Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» вх. ГСОО №2-3280/20 від 30.07.2020р. було відмовлено.

04.08.2020 року до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Сокар Україна» надійшли додаткові пояснення (вх.№ГСОО 20612/20), в яких позивач серед іншого зазначає, що 19.06.2020 р. відповідач розмістив на своєму офіційному сайті оголошення про проведення процедури відбору та опублікував документацію процедури відбору, зокрема Порядок проведення відбору, затверджений протоколом Наглядової ради АТ ОПЗ від 23.01.2020 №2/2020. Між тим, як зазначає позивач, умови участі у Процедурі відбору, які пропонувалися АТ ОПЗ потенційним учасникам, згодом були істотно змінені у кінцевій редакції Порядку відбору, зокрема в частині встановлення вимоги щодо обов`язковості підтвердження досвіду поставок мінеральних добрив. Серед іншого, на думку позивача, АТ ОПЗ , фактично, підтвердив необов`язковість наявності прямих договорів у ТОВ Торговий дім Сокар Україна на реалізацію мінеральних добрив, та, одночасно, встановив нові умови відбору в частині можливості підтвердження досвіду поставок мінеральних добрив іншими документами, відмінними від тих, що визначалися Порядком відбору.

Також, позивач, повідомляє у своїх додаткових поясненнях, що в даному випадку оголошення про проведення Процедури відбору разом з документацією процедури відбору та іншими документами, в тому числі листом АТ ОПЗ від 06.07.2020 р. №5, підпадають під ознаки публічної оферти в розумінні частини 1 статті 641 Цивільного кодексу України. Отже, за думкою позивача, визначивши додаткові умови відбору та уточнюючи їх зміст у листі від 06.07.20р. №5, відповідач зобов`язався прийняти пропозицію ТОВ Торговий дім Сокар Україна , яка відповідала вимогам, викладеним у зазначеному листі. Однак АТ ОПЗ , всупереч наведеним обставинам та оголошеним умовами відбору принципам відкритості, прозорості, об`єктивної та неупередженої оцінки пропозицій учасників відбору, застосував дискреційний підхід та безпідставно відхилив пропозицію ТОВ Торговий дім Сокар Україна .

10.08.2020 року до суду від Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» надійшов відзив на позовну заяву (вх.№ГСОО 21074/20), в якому заперечував проти задоволення позовних вимог. Так, в обґрунтування заперечень відповідач зазначає, що наявність у контрагентів дворічного досвіду торгівлі саме мінеральними добривами є важливою обставиною, яка повинна бути врахована на переконання АТ ОПЗ при виборі контрагента, оскільки виключатиме ризики невиконання контрактів, незабезпечення вивозу готової продукції та зривів забезпечення безперебійної роботи потужностей АТ ОПЗ , які можуть бути викликані недосвідченістю контрагента, або недостатністю у нього ділової практики саме за поставками та продажем конкретного товару - мінеральних добрив, яка має свою специфіку. Аргументи позивача більшою мірою стосуються незгоди із змістом самого пункту Порядку, який визначає таку кваліфікаційну вимогу до учасників як наявність дворічного досвіду торгівлі мінеральними добривами. Проте, така незгода не має жодного правового значення, оскільки ці вимоги є складовою формально визначених та письмово затверджених у внутрішньому документі юридичної особи процедури, порядку, та принципів вільного обрання контрагентів за договором як прояву цивільно-правового принципу свободи договору. Цей документ є внутрішнім положенням, яким керується при прийнятті рішень про укладення договору з тією чи іншою особою колегіальний орган управління Акціонерного Товариства - Правління. Правління АТ ОПЗ у повній відповідності до умов власного Порядку, що визначають вимоги до кваліфікаційних пропозицій відхилило таку пропозицію позивача, оскільки вона не містила доказів наявності безпосереднього досвіду торгівлі мінеральними добривами протягом двох років до дня оголошення конкурсу. Договір комерційного партнерства, укладений позивачем з ТОВ Сокар Петрохім Трейдинг не розглядався відповідачем як відповідний доказ.

Відповідач у відзиві наголошував, що позивач, стверджуючи про незаконність відхилення кваліфікаційної пропозиції та протиправності відмови у допуску до другого етапу відбору, не зазначив які саме вимоги законодавства порушені та якими взагалі є правові підстави позову. Також відповідач зазначає, що у позові не наведено цивільного права в розумінні ст. 11 ЦК України, яке позивач вважає порушеним невизнаним або оспореним та яке підлягає захисту.

У судовому засіданні від 10.08.2020 року судом було оголошено протокольну ухвалу, в порядку п.3 ч. 2 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, про відкладення підготовчого засідання на 14.09.2020 року. При цьому судом встановлено строки для подання заяв по суті: для подання відповіді на відзив до 25.08.2020 року, заперечення на відповідь на відзив до 08.09.2020 року.

20.08.2020 року до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Сокар Україна» надійшла відповідь на відзив (вх.№ГСОО 22120/20), відповідно до якої позивач не погоджується з позицією відповідача, та стверджує, що правові засади конкурсу, як одного з видів недоговірних зобов`язань, передбачають, що праву замовника конкурсу визначати умови конкурсу кореспондує відповідний обов`язок замовника конкурсу у разі виконання учасником умов конкурсу та наявності інших підстав - прийняти пропозицію такого учасника, допустити його до конкурсу та визнати його переможцем. Позивач стверджує, що оголошення про проведення процедури відбору разом із документацією процедури відбору підпадають під ознаки публічної оферти, в розумінні ч. 1 ст. 641 ЦК України. Тобто, оголосивши публічний конкурс та визначивши умови відбору, АТ ОПЗ зобов`язався прийняти пропозицію всіх учасників та, у випадку відповідності пропозицій таких учасників умовам відбору, допустити їх до участі у аукціоні та наступних етапах відбору. Також позивач наголошує на тому, що у письмовій відповіді на свій лист АТ ОПЗ погодився з необов`язковістю наявності у ТОВ Торговий Дім Сокар Україна безпосереднього дворічного досвіду торгівлі мінеральними добривами.

08.09.2020 року до канцелярії суду від Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод надійшла заява (вх. 2-3710/20 від 08.09.2020р.), згідно якої заявник, в порядку ст. 245 Господарського процесуального кодексу України, просив суд роз`яснити ухвалу суду від 22.07.2020 року по даній справі.

14.09.2020 року до суду від Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод надійшли заперечення на відповідь на відзив (вх.№ГСОО 24235/20), в якому серед іншого, відповідач наголосив на тому, що зроблене ним публічне запрошення робити пропозиції щодо укладення договору не є офертою у розумінні ч. 1 ст. 641 ЦК України, норми глави 78 ЦК України на спірні правовідносини не розповсюджуються, а відповідь на лист № 5 від 06.07.2020 року не можна вважати такою, що визнає необов`язковими для позивача вимоги Порядку про наявність безпосереднього дворічного досвіду торгівлі мінеральними добривами.

У судовому засіданні від 14.09.2020 року, задовольняючи усне клопотання представника позивача, судом було оголошено протокольну ухвалу в порядку п.3 ч.2 ст. 183 Господарського процесуального кодексу України про відкладення підготовчого засідання на 18.09.2020 року.

Ухвалою суду від 16.09.2020 року заяву Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод вх.2-3710/20 від 08.09.2020 року - задоволено, роз`яснено ухвалу Господарського суду Одеської області від 22.07.2009р. по даній справі.

У судовому засіданні від 18.09.2020 року було оголошено протокольну ухвалу в порядку ч.3 ст. 177 Господарського процесуального кодексу України про продовження строку підготовчого провадження на 7 днів та протокольну ухвалу, в порядку п.3 ч.2 ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 28.09.2020 року о 12:30 год.

У судових засіданнях від 28.09.2020 року та від 05.10.2020 року, судом було оголошено перерви до 05.10.2020 року о 12:30 год та 13.10.2020 року о 14:30 год, відповідно.

У судовому засіданні від 13.10.2020 року представником Товариства з обмеженою відповідальністю „Торговий дім „Сокар Україна» було подано заяву (вх.№ГСОО 27450/20) про закриття провадження у справі, відповідно до якої позивач просив суд закрити провадження у справі №916/2130/20 на підставі п. 2 ч.1 ст. 231 ГПК. В обґрунтування зазначеної заяви, він зазначив, що скасована відповідачем процедура відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ Одеський припортовий завод , що розпочата 19.06.2020 року, є підставою для закриття провадження у справі, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, у зв`язку з відсутністю предмета спору. На думку позивача, відсутність предмета спору в розумінні пункту 2 частини першої статті 231 ГПК України, означає відсутність спірного матеріального правовідношення між сторонами, а припинення провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття судового рішення у зв`язку з виявленням після порушення провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи, зокрема припинення існування спірних правовідносин внаслідок певних обставин, а у даній справі - це скасування оспорюваного акту.

Згідно наданих у судовому засіданні від 13.10.2020 року усних пояснень, відповідач заперечував щодо закриття провадження у справі за позовною вимогою про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства Одеський припортовий завод , оголошеного 19 червня 2020 р., оформлене протоколом від 17.07.2020р. №40, в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ Торговий дім Сокар Україна та наполягав на вирішенні спору по суті в цій частині позовних вимог. Щодо закриття провадження в частині позовних вимог про зобов`язання Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» допустити учасника ТОВ Торговий дім Сокар Україна (01030, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 52-А, код ЄДРПОУ 37037544) до участі в електронному аукціоні в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» , оголошеній 19 червня 2020 р., відповідач не заперечував.

У судовому засіданні від 13.10.2020 року, за результатом розгляду даного клопотання, судом було його задоволено частково та зазначено, що суд погоджується з думкою відповідача, що відсутній предмет спору лише щодо другої частини вимог щодо зобов`язання відповідача допустити учасника ТОВ Торговий дім Сокар Україна до участі у електронному аукціоні в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ , оголошеній 19 червня 2020 р.

Так, суд вважає за доцільне зазначити, що завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є забезпечення кожному права на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Отже, зазначені норми визначають об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

При цьому, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що відповідно до змісту п. 1 позовних вимог про визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» , оформленого протоколом від 17.07.2020р. №40, в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ Торговий дім Сокар Україна , суд вважає, що даний предмет спору у справі не припинив свого існування у зв`язку із скасуванням процедури відбору, оскільки між позивачем та відповідачем залишились неврегульовані питання щодо правомірності прийнятого Правлінням АТ ОПЗ рішення.

Отже, суд доходить висновку, що підстави для закриття провадження у справі на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України щодо визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства Одеський припортовий завод , оголошеного 19 червня 2020 р., оформленого протоколом від 17.07.2020р. №40, в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ Торговий дім Сокар Україна - відсутні.

В судовому засіданні 13.10.2020 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення суду та повідомлено, що повне рішення буде складено 23.10.2020 року.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив:

18 червня 2020 року Наглядовою Радою АТ ОПЗ протоколом № 17/2020 затверджено Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ , який установлює процедуру проведення відбору, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ ОПЗ та послуг з відвантаження готової продукції (далі - Відбір) з метою забезпечення безперервної роботи виробничих потужностей АТ ОПЗ на найбільш економічно привабливих умовах.

Згідно з пунктом 3.1. Порядку, Відбір здійснюється шляхом покрокового застосування процедур, визначених цим Порядком. Такими процедурами є подання кваліфікаційних пропозицій (Пункт 3.4. Порядку). На цьому етапі відповідно до пункту 3.4.5. Порядку, Учасник у складі Кваліфікаційної пропозиції подає наступну інформацію: 1) інформацію про те, що відомості про юридичну особу, яка є Учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення (або інформацію про неможливість надання зазначених відомостей у зв`язку з тим, що зазначений реєстр не функціонує); 2) інформацію про службову (посадову) особу Учасника, яку уповноважено Учасником представляти його інтереси під час проведення процедури відбору, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель; 3) інформацію про те, що суб`єкт господарювання (Учасник) протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (за вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 4) інформацію про те, що відносно Учасника не відкрито провадження у справі про банкрутство; 5) інформацію про те, що у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; 6) інформацію про відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у цьому Порядку за підписом уповноваженої особи такого Учасника; 7) інформацію про наявність у Учасника можливості транспортування давальницької сировини природного газу в обсягах та строках, визначених пунктом 1.17 цього порядку, за підписом уповноваженої особи, з наданням копії діючого договору на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України. Нерезиденти України надають копію діючого партнерського договору, довідку щодо компанії резидента України, яка виконує для нього вказані послуги з транспортування по території України, та копію діючого договору цієї партнерської компанії на послуги з транспортування природного газу з оператором ГТС України; 8) зазначення у довільній формі інформації про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) Учасника, а також про те, що кінцевий бенефіціарний власник (контролер) Учасника не є резидентом держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором; 9) зазначення у довільній формі інформації про те, що до Учасника не застосовано спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до Закону України "Про санкції"; 4 10) листа оператора газотранспортної системи України у довільній формі про погодження транспортування визначених пунктом 1.17 цього порядку обсягів природного газу до виробничих потужностей Замовника за єдиної умови - наявності у Учасника лімітів природного газу; 11) інформацію про наявність у Учасника досвіду продажу мінеральних добрив за останні 2 роки, що передують даті оголошення Відбору, із зазначенням обсягу продажу мінеральних добрив за цей період, наданням копій договорів та інших документів підтверджуючих факт постачання Учасником мінеральних добрив протягом цього періоду; 3.4.6. До Кваліфікаційної пропозиції додається підписаний Учасником з використанням КЕП Попередній Договір, який за змістом повністю відповідає Додатку 3 до цього Порядку. Пункт 3.5. визначає порядок розкриття Кваліфікаційних пропозицій. Пунктом 3.6. передбачено наступний етап процедури відбору - проведення електронного аукціону. У випадку, якщо за результатом проведення електронного аукціону надійдуть кілька однаково вигідних цінових пропозицій, застосовується така процедура як перемовини відповідно до пункту 3.7. Порядку.

19 червня 2020 року на веб-сайті АТ Одеський припортовий завод за веб-адресою http://www.opz.odessa.net/news/?id=141&p=2 розміщено оголошення про те, що АТ ОПЗ проводить відбір, визначення Замовника робіт з переробки давальницької сировини для АТ ОПЗ та послуг з відвантаження готової продукції згідно діючого Порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ . Строк подання Кваліфікаційних пропозицій Учасниками - п`ятнадцять робочих днів з дати розміщення цього оголошення. Організатором електронних аукціонів (торгів) буде виступати ТОВАРНА БІРЖА "ПОЛОНЕКС" (https://polonex.com.ua/site/opz).

24.06.2020 року ТОВ Торговий Дім Сокар Україна звернувся до АТ ОПЗ з листом № 355 наступного змісту: Наша компанія має намір взяти участь у процедурі відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ , оголошеної 19 червня 2020 року… Згідно підпункту 11 пункту 3.4.5. розділу 3 Порядку проведення відбору Учасник повинен надати інформацію про досвід продажу мінеральних добрив за останні 2 роки, що передують даті оголошення відбору, із зазначенням обсягу продажу мінеральних добрив за цей період, наданням копій договорів та інших документів, підтверджуючих факт постачання Учасником мінеральних добрив протягом цього періоду. Вважаємо, що дана вимога позбавлена економічного сенсу, є дискримінаційною, такою, що істотно та безпідставно обмежує коло потенційних учасників процедури відбору. … З моменту створення ТОВ Торговий Дім Сокар Україна не здійснювало господарської діяльності з реалізації мінеральних добрив. Однак, приналежність нашої компанії до Групи компаній SOCAR з багатомільярдними активами, представленістю на декількох континентах світу, налагодженістю експортно-імпортних операцій, мережі збуту продукції в тому числі мінеральних добрив, на світовому ринку достатнім чином підтверджує наявність досвіду та можливості виконання договірних зобов`язань з вибірки та вивозу готової продукції у належних обсягах та в обумовлені строки згідно умов договору на переробку давальницької сировини із залученням афілійованих підприємств Групи компаній SOCAR. Зважаючи на викладене, просимо переглянути умови Процедури відору та виключити вимогу про необхідність підтвердження досвіду продажу мінеральних добрив в Учасника процедури відбору. У випадку неможливості внесення відповідних змін, просимо підтвердити, що наявність досвіду поставок мінеральних добрив у афілійованих компаній Державної нафтової компанії Азербайджанської республіки (SOCAR) буде належним та достатнім доказом підтвердження відповідності нашої компанії критерію відбору, зазначеному в пункті 11 пункту 3.4.5. розділу 3 Порядку проведення відбору .

06.07.2020 року АТ ОПЗ листом № 5 надав відповідь ТОВ Торговий Дім Сокар Україна на лист від 24.06.2020 року № 355 наступного змісту: На ваш лист від 24.06.2020 року № 355 повідомляємо, що у нас немає можливості внесення будь-яких змін у діючий Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ . Така процедура потребує прийняття нового Порядку і перезапуску всього циклу відбору. Щодо можливості допуску Вашої компанії до другого етапу відбору на підставі наявності досвіду поставок мінеральних добрив у афілійованих компаній, що інтегровані в холдинг Державної нафтової компанії Азербайджанської республіки (SOCAR), то таке рішення буде прийматись після розгляду всієї наявної документації Правлінням АТ ОПЗ . Для підтвердження Ваших можливостей з поставок мінеральних добрив, просимо поряд із всіма необхідними документами додатково надати на розгляд Правління АТ ОПЗ наступні документи:

1. Юридичні документи, що підтверджують входження ТОВ Торговий дім СОКАР Україна до групи компаній Сокар Україна та холдингу Державної нафтової компанії Азербайджанської республіки (SOCAR);

2. Копії договорів, протоколів наміру або інших документів, що підтверджують зв`язок ТОВ Торговий Дім Сокар Україна з компаніями холдингу, які мають досвід продажу мінеральних добрив за останні 2 роки згідно підпункту 11 пункту 3.4.5. розділу 3 Порядку проведення відбору.

3. Копії договорів та інших документів, підтверджуючих факт постачання мінеральних добрив афілійованими компаніями.

Після розгляду Правлінням АТ ОПЗ всіх обов`язкових документів за вимогами порядку проведення відбору та додатково поданих вищевказаних документів буде прийнято рішення про допуск до другого етапу Вашої компанії .

Як вбачається із доданих до позовної заяви доказів, на виконання вимог конкурсної документації до процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ , оголошеній 19.06.2020р., а також листа АТ ОПЗ від 06.07.2020р. №5, позивачем було виготовлено довідку щодо афілійованої участі від 09.07.2020р. №382. За змістом якої зазначено, що ТОВ Торговий Дім СОКАР Україна входить у групу компаній СОКАР Україна . Єдиним учасником ТОВ Торговий Дім Сокар Україна є ТОВ Сокар Енерджі Україна (код ЄДРПОУ 36866563), в той час, як єдиним власником Учасника цього товариства є Державна нафтова компанія республіки Азербайджан (SOCAR) (а.с.19, т. 1).

На підтвердження викладеного у складі документів кваліфікаційної пропозиції до вказаної довідки було додано:

- витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ Торговий дім Сокар Україна ;

- копію Статуту ТОВ Сокар Енерджі Україна ;

- нотаріально засвідчену довідку щодо державної реєстрації Державної нафтової компанії республіки Азербайджан (SOCAR);

10.07.2020 року ТОВ Торговий Дім Сокар Україна направило АТ ОПЗ лист про те, що ТОВ Торговий Дім Сокар Україна не здійснювало господарської діяльності з реалізації мінеральних добрив, однак товариство входить до групи компаній Сокар Україна та має відповідні домовленості з іншою компанією групи СОКАР Україна - ТОВ СОКАР ПЕТРОХІМ ТРЕЙДІНГ (код ЄДРПОУ 43224264), оформлені договором комерційного партнерства, відповідно до умов якого сторони узгодили спільну діяльність щодо придбання, транспортування, зберігання та реалізації готової продукції у вигляді аміаку та карбаміду із залученням ресурсів та ринку збуту обох сторін. Водночас позивачем повідомлено, що ТОВ Сокар Петрохім Трейдінг має діючий контракт з SOCAR Logistics DMCC (Дубаї ОАЕ) щодо купівлі-продажу карбаміду. Також додатково до викладеного,,,. На виконання вимог п. 3 листа АТ ОПЗ від 06.07.202000р. №5 у складі документів додано копії контрактів щодо постачання мінеральних добрив компанією з групи SOKAR-SOKAR Logistics DMCC (а.с.31, т. 1).

Згідно наявної копії договору комерційного партнерства з ТОВ Сокар Петрохім Трейдінг від 08.07.2020 року № 08-7 КП, вказаний договір укладено між сторонами з огляду на наміри ТОВ Торговий Дім Сокар Україна прийняти участь у Процедурі відбору, оголошеної АТ ОПЗ . Відповідно до пункту 1.1. Договору для надання сприяння одна одній у реалізації цілей ведення господарської діяльності, Сторони на взаємовигідних засадах домовились спільно діяти в сфері комерційної діяльності з придбання, зберігання та реалізації рідкого аміаку та карбаміду та інших супутніх видах діяльності, що не суперечить чинному законодавству України та Статутним документам Сторін. Пунктом 1.5. Договору Сторони залишили за собою право відмовлятись від пропозицій одна одної та від пропозицій третіх осіб, у разі, якщо сторони вважають такі пропозиції для себе економічно невигідними та/або недоцільними.

Як вбачається із матеріалів справи, до вищевказаного листа позивача від 10.07.2020р. було також додано копію договору, укладеного між ТОВ СОКАР ПЕТРКОХІМ ТРЕЙДІНГ та SOCAR LOGISTICS DMCC від 21.11.2019 року № SL-SPTL-001 із специфікацією та копії контрактів укладених між SOCAR LOGISTICS DMCC та MADDOX DMCC від 18.02.2020 року № SL-MD-002C та від 28.02.2020 року № SL-MD-003C.

Рішенням АТ ОПЗ , оформленим протоколом Правління АТ ОПЗ № 40 від 17.07.2020 року кваліфікаційну пропозицію ТОВ Торговий Дім Сокар Україна було відхилено з посиланням на підпункт 1 пункту 5.1. розділу 5 Порядку проведення відбору, оскільки у її складі не надано копій договорів та інших документів, які б підтверджували досвід учасника з продажу мінеральних добрив за останні два роки.

Листом від 20.07.2020 року б/н АТ ОПЗ повідомило ТОВ Торговий Дім Сокар Україна , що за результатами розгляду кваліфікаційної пропозиції ТОВ ТОРГОВИЙ ДІМ СОКАР Україна на засіданні правління АТ ОПЗ на підставі пункту 5.1. Розділу 5 Порядку було прийнято рішення про відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ Торговий Дім Сокар Україна та не допуск ТОВ Торговий Дім СОКАР Україна до наступного етапу процедури відбору - участі у електронному аукціоні.

Не погоджуючись з даним рішенням правління Акціонерного товариства Одеський Припортовий Завод про відхилення кваліфікаційної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий Дім Сокар Україна та недопущення його до участі у наступному етапі конкурсу з відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції, ТОВ Торговий Дім Сокар Україна і звернувся до суду з відповідним позовом.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши належність, допустимість доказів, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності, повно, всебічно і об`єктивно з`ясувавши обставини справи, суд дійшов таких висновків:

Частиною 1 статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 67 ГК України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов`язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до статті 43 Господарського кодексу України підприємці мають право без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом.

Статтею 44 Господарського кодексу України встановлено, що підприємництво здійснюється на основі:

- вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

- самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

- вільного найму підприємцем працівників;

- комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

- вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

- самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Судом встановлено, що 99,57% акцій Товариства належать Державі. Управлінням цією часткою здійснює Фонд Державного майна України. Разом з тим, на відносини щодо оголошення та проведення конкурсу не розповсюджуються норми ЗУ Про Публічні закупівлі з огляду на наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 3 цього закону, він застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті.

Згідно з пунктом 11 ч. 1 ст. 1 ЗУ Про публічні закупівлі , 11) замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону;

Разом з тим, як встановлено судом конкурс оголошено Відповідачем з метою обрання Замовника робіт з переробки давальницької сировини, в той час, як АТ ОПЗ виступає Виконавцем таких робіт, а отже АТ ОПЗ не підпадає під визначення замовника в розумінні п. 11 ч. 1 ст. 1 ЗУ Про публічні закупівлі .

Відповідно до положень глави 53 Цивільного кодексу України, глави 20 Господарського кодексу України укладення договорів на конкурсі, торгах є одним зі способів укладення господарських договорів.

Частиною 4 ст. 179 ГК України встановлені загальні умови укладання договорів, що породжують господарські зобов`язання, зокрема при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Статтею 184 ГК України встановлені особливості укладання господарських договорів на основі вільного волевиявлення сторін, примірних і типових договорів, за якою визначено, що при укладенні господарського договору на основі вільного волевиявлення сторін проект договору може бути розроблений за ініціативою будь-якої із сторін у строки, погоджені самими сторонами, укладення договору на основі вільного волевиявлення сторін може відбуватися у спрощений спосіб або у формі єдиного документа, з додержанням загального порядку укладення договорів, встановленого статтею 181 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 185 ГПК України, до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

У силу вищезазначених норм чинного законодавства України, відповідач має право укласти договір на закупівлю товару з будь-яким контрагентом на власний розсуд без проведення конкурсу. Разом з тим, суд звертає увагу на те, що розпочинаючи процедуру Відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини, та вказавши про те, що проведення такої процедури відбувається відповідно до розробленого ним Порядку, Акціонерне товариство Одеський припортовий завод взяло на себе зобов`язання щодо дотримання процедури та правил передбачених таким Порядком.

Однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 Цивільного кодексу України). Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами.

Розроблений АТ ОПЗ Порядок проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ визначає не тільки внутрішні процедури обов`язкові для органів управління АТ ОПЗ , але і визначає правила поведінки потенційних учасників процедури відбору, яких вони зобов`язані дотримуватись для участі у такій процедурі. Крім того, кожен з потенційних учасників такої процедури вправі розраховувати на дотримання АТ ОПЗ його власних правил з огляду на загальні засади добросовісності розумності та справедливості.

Суд не погоджується із твердженням позивача про те, що розміщення оголошення про проведення Процедури відбору разом з документацією процедури відбору підпадають під ознаки публічної оферти в розумінні ч. 1 ст. 641 ЦК України з огляду на наступне:

Відповідно до ч. 1 ст. 641 ЦК України, пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Разом з тим, частиною 2 статті 641 ЦК України передбачено, що реклама або інші пропозиції, адресовані невизначеному колу осіб, є запрошенням робити пропозиції укласти договір, якщо інше не вказано у рекламі або інших пропозиціях.

Таким чином, з огляду на пункти Порядку, розмістивши оголошення про проведення, процедури відбору, АТ ОПЗ тим самим запросив невизначене коло осіб робити пропозицію укласти договір та, зокрема, пропонувати найбільш вигідну пропозицію щодо ціни договору, зокрема такої її складової, як найбільш вигідної додаткової винагороди у формі найнижчого коефіцієнту обмеження D, розрахованого за формулою, наведеною у пункті 3.6.5. Порядку. Отже, з огляду на положення ч. 2 статті 641 ЦК України, таке запрошення не можна вважати офертою у розумінні ч. 1 цієї статті.

Крім того, суд також не погоджується з доводами позивача про те, що обов`язок допустити його до участі у наступному етапі випливає з укладеного між сторонами попереднього договору з огляду на наступне:

Відповідно до ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору. День набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Таким чином, зі змісту вказаної статті вбачається, що переддоговірним є спір який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону, або на підставі обов`язкового для виконання акта планування. В інших випадках, спір про укладення договору чи з умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору. У разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вказаних вимог, днем укладення договору вважається день набрання чинності відповідним рішенням суду, враховуючи, що в такому випадку договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення.

Подібна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 905/889/16

Суд не погоджується з доводами відповідача, що між сторонами виник переддоговірний спір, оскільки судом встановлено, що між сторонами відсутній заснований на Законі, або на договорі обов`язок укласти договір.

Укладений між сторонами попередній договір зумовлює обов`язок Замовника укласти основний договір тільки з переможцем Процедури відбору. Проте, позивача не було допущено до стадії електронного аукціону, тому положення попереднього договору в частині укладення основного договору на нього не розповсюджуються. Як вбачається з умов Порядку, аналогічний попередній договір укладається з усіма потенційними учасниками процедури відбору, які подали кваліфікаційні пропозиції (Пункт 3.4.6. Порядку).

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів судом, зокрема, є визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно з частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України. При цьому, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Отже, з огляду на наведені положення законодавства, необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність, доведена належними у розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказами, певного суб`єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача.

Разом з тим, на ТОВ Торговий Дім Сокар Україна , як позивача, покладений обов`язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими до суду доказами, тобто довести, що його права та інтереси дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

За приписами ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, позовні вимоги обґрунтовані порушенням охоронюваного законом інтересу позивача прийняти участь у процедурі відбору, за наслідками якої, у разі обрання його переможцем, він мав би право укласти договір. Таке прагнення позивача цілком відповідає змісту поняття охоронюваний законом інтерес .

Разом з тим, суд доходить висновку, що позивачем не доведено порушення його охоронюваного законом інтересу з огляду на таке:

Як зазначено у відзиві на позовну заяву відповідачем, особливістю робіт з переробки Заводом природного газу в аміак та карбамід за схемою давальницької сировини, яку слід враховувати, є той факт, що складські приміщення підприємства дозволяють зберігати лише 80% від місячної норми виробництва карбаміду. З цією метою, обов`язковими умовами у проектах договору з переробки давальницької сировини АТ ОПЗ включені відповідні норми та вимоги щодо замовника. В умовах, коли давалець сировини не може забезпечити вивіз готової продукції, існує ризик зупинки заводу. Свого часу, працюючи за давальницькою схемою, АТ ОПЗ вже зупинявся через переповненість складів та неможливість давальця організувати своєчасне відвантаження хімічної продукції. Це, в свою чергу, призвело до значних фінансових збитків та соціальної напруги серед трудового колективу заводу та в місті Южному. Саме тому обов`язковою умовою для учасників конкурсу є наявність досвіду з продажу мінеральних добрив за останні два роки та можливість забезпечення АТ ОПЗ газом.

Отже, реалізуючи право вільного вибору контрагента, як прояв принципу свободи договору, відповідач визначив обов`язковою вимогою до потенційних учасників процедури відбору наявність дворічного досвіду реалізації мінеральних добрив, яку кожен такий учасник повинен підтвердити документально шляхом надання копій відповідних договорів та інших документів, які підтверджують виконання таких договорів.

В кожному конкретному випадку відповідач має необмежене право оцінювати достатність такого досвіду у кожного з потенційних учасників процедури відбору з огляду на подані такими учасниками документи.

З наданого самим позивачем листа від 24.06.2020 року № 355 вбачається, що позивач не погоджується із такою вимогою про наявність дворічного досвіду та просить її переглянути, одночасно підтверджуючи, що необхідного досвіду реалізації мінеральних добрив позивач не має.

Суд не погоджується із аргументами позивача про те, що наданою відповіддю у листі від 06.07.2020 року № 5 відповідачем було погоджено можливість підтвердження досвіду продажу мінеральних добрив шляхом надання доказів наявності такого досвіду поставок у афілійованих компаній, або підтверджено необов`язковість наявності у ТОВ Торговий Дім Сокар Україна укладених прямих договорів поставки мінеральних добрив, оскільки у наведеному листі чітко зазначено, що виключення з Порядку відбору умови, передбаченої пунктом 11 пункту 3.4.5. Порядку є неможливим. Також наголошено, що остаточне рішення про допуск до наступного етапу буде прийматись Правлінням АТ ОПЗ після розгляду всіх обов`язкових документів, передбачених Порядком та рекомендовано поряд з усіма передбаченими пунктом 11 пункту 3.4.5. Порядку документами надати документи, які підтверджують як зв`язок з афілійованими компаніями, так і документи, щодо наявності у таких компаній дворічного досвіду торгівлі мінеральними добривами.

Крім того, суд враховує, що у складі кваліфікаційної пропозиції подано договір Комерційного Партнерства № 08-7/кп від 08 липня 2020 року з ТОВ Сокар Петрохім Трейдинг відповідно до якого сторони домовились спільно діяти в сфері комерційної діяльності з придбання, зберігання та реалізації рідкого аміаку та карбаміду та інших супутніх видах діяльності, що не суперечать чинному законодавству (пункт 1.1. Договору). Така співпраця обмежена можливістю відмови від пропозиції Сторони, якщо інша Сторона вважає її для себе економічно недоцільною або невигідною, або якщо така Сторона не має можливості виконати зобов`язання належним чином (пункт 1.5.). Крім цього, пунктом 2.1. Договору, умовою співпраці за цим договором визначено його сторонами є оголошення ТОВ Торговий Дім Сокар Україна переможцем процедури відбору.

Отже, такий документ не підтверджує досвід його учасників у торгівлі мінеральними добривами, а лише встановлює можливість певної співпраці на майбутнє.

З урахуванням викладеного, такий договір з огляду на його умови, обґрунтовано не визнано відповідачем як документ, що підтверджує наявний дворічний досвід ТОВ Торговий Дім Сокар Україна з продажу мінеральних добрив, оскільки він укладений під процедуру відбору , має в основному декларативний характер, конкретні зобов`язання за цим договором відсутні, а сам предмет договору та умови співпраці обумовлені рядом обставин, від настання яких співпраця може вірогідно мати місце.

Інші договори додані до кваліфікаційної пропозиції, по-перше, свідчать про наявність договірних відносин з поставки мінеральних добрив не Учасником конкурсу, а одним з його майбутніх партнерів, по-друге, не містять відомостей щодо виконання таких договорів, та, по-третє, дані договори укладені лише 21.11.2019, 18.02.2020р та 28.02.2020р., що не є інформацією за останні 2 роки, як того вимагає Порядок.

Власне досвідом у продажу мінеральних добрив є не стільки укладені договори, скільки успішне виконання. Проте, документів, що підтверджують саме виконання договорів постачання мінеральних добрив та головне обсягів такого виконання не надано у складі кваліфікаційної пропозиції.

Пунктом 5.1. Розділу 5 Порядку проведення відбору передбачено, що Виконавець відхиляє Кваліфікаційну пропозицію Учасника уразі, якщо: 1) кваліфікаційна пропозиція Учасника не відповідає вимогам, установленим цим Порядком; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції; 3) учасник відмовився від укладання Договору на переробку давальницької сировини; 4) якщо до визначення переможця Виконавець звернувся до Учасника, що надав найбільш привабливу пропозицію, за підтвердженням наданої інформації, а Учасник не надав документів або інформації в зазначений термін; 5) кваліфікаційна пропозиція подана Учасником, який є пов`язаною особою з іншими Учасником та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником Виконавця; 6) у Учасника наявні безумовні параметри Стоп-інформації. Виконавець має право відхилити пропозицію Учасника також у разі наявності умовних параметрів Стопінформації, або інформації, виявленої у разі проведення антикорупційної перевірки.

Таким чином, суд погоджується з тим, що відповідач обґрунтовано та у повній відповідності з вимогами Порядку прийняв оскаржуване рішення про відхилення кваліфікаційної пропозиції та не допуск позивача до наступного етапу процедури відбору - електронних торгів, оскільки судом встановлено, що позивачем поряд з договорами, наданими на підтвердження наявності досвіду поставок у афілійованих з позивачем компаній ним не надано інших документів, що підтверджують фактичне постачання мінеральних добрив за цими договорами, а також, оскільки такі договори укладені менше ніж за два роки, до оголошення процедури відбору.

При цьому, суд зазначає, що зі змісту пункту 3.5.1-3.5.4. Порядку вбачається, що оцінка відповідності поданих кваліфікаційних пропозицій вимогам Порядку, оцінка достатності поданих документів, необхідність отримання додаткових документів та інформації з метою оцінки реальної можливості забезпечення безперебійного постачання давальницької сировини та інших питань здійснюється Виконавцем на засіданні Правління.

У зв`язку з цим, з огляду на принципи диспозитивності цивільних відносин, свободи договору, враховуючи право кожного учасника цивільних відносин на вільний вибір контрагента та загальні засади підприємництва, суд не вправі втручатись у процес оцінки відповідачем наданої ТОВ Торговий Дім Сокар Україна документації на предмет їх повноти та достатності в аспекті підтвердження наявності необхідного та достатнього досвіду у ТОВ Торговий Дім Сокар Україна торгівлі мінеральними добривами.

Таким чином, вимога про визнання недійсним рішення Правління Акціонерного товариства Одеський припортовий завод за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства Одеський припортовий завод , оголошеного 19 червня 2020 р., оформленого протоколом від 17.07.2020р. №40, в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ „Торговий дім Сокар Україна не підлягає задоволенню, оскільки таке рішення було законним та обґрунтованим і не порушувало права та законні інтереси позивача.

В іншій частині позовних вимог - а саме щодо вимоги про зобов`язання допустити учасника ТОВ Торговий дім Сокар Україна до участі у електронному аукціоні в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ, оголошеній 19 червня 2020 р. суд вважає за необхідне закрити провадження, частково задовольнивши відповідне клопотання позивача, з огляду на наступне:

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Закриття провадження у справі - це форма закінчення розгляду господарської справи без прийняття рішення у зв`язку з виявленням після відкриття провадження у справі обставин, з якими закон пов`язує неможливість судового розгляду справи.

Господарський суд закриває провадження у справі у зв`язку з відсутністю предмета спору, зокрема, у випадку припинення існування предмета спору (наприклад, сплата суми боргу, знищення спірного майна, скасування оспорюваного акту державного чи іншого органу тощо), якщо між сторонами у зв`язку з цим не залишилося неврегульованих питань.

Відсутність предмета спору означає відсутність спірного матеріального правовідношення між сторонами.

Згідно з вимогами позовної заяви змістом спірного матеріального правовідношення є обов`язок АТ ОПЗ допустити учасника ТОВ Торговий дім Сокар Україна до участі у електронному аукціоні в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для АТ ОПЗ , оголошеній 19 червня 2020 р.

Між тим судом встановлено з листа АТ ОПЗ від 09.10.2020 року № 3946, що рішенням Правління АТ ОПЗ скасовано проведення відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини, розпочатого на підставі рішення Правління АТ ОПЗ від 08.10.2020 року, і наразі АТ ОПЗ працює над змінами до порядку проведення відбору та визначення замовника робіт з переробки давальницької сировини.

Таким чином, у зв`язку із скасуванням відповідачем процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини, розпочатого на підставі рішення Правління АТ ОПЗ від 08.10.2020 року, припинились спірні матеріальні правовідносини, в межах яких, суд міг би у разі наявності підстав для задоволення позову зобов`язати відповідача допустити позивача до участі у електронному аукціоні.

На підставі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

З урахуванням ч.9 ст.145 ГПК України заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 22.07.2019р., підлягають скасуванню.

Керуючись ст.ст. 129, 221, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог щодо визнання недійсним рішення правління Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» (65481, Одеська обл., м. Южне, вул. Заводська, 3, код ЄДРПОУ 00206539) за результатами розгляду кваліфікаційних пропозицій учасників процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства Одеський припортовий завод , оголошеного 19 червня 2020 р., оформлене протоколом від 17.07.2020р. №40, в частині відхилення кваліфікаційної пропозиції ТОВ Торговий дім Сокар Україна (01030, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 52-А, код ЄДРПОУ 37037544) - відмовити.

2. Закрити провадження у справі в частині позовних вимог щодо зобов`язання Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» (65481, Одеська обл., м. Южне, вул. Заводська, 3, код ЄДРПОУ 00206539) допустити учасника ТОВ Торговий дім Сокар Україна (01030, м. Київ, вул. Б.Хмельницького, 52-А, код ЄДРПОУ 37037544) до участі в електронному аукціоні в рамках процедури відбору замовника робіт з переробки давальницької сировини та послуг з відвантаження готової продукції для Акціонерного товариства „Одеський припортовий завод» (65481, Одеська обл., м. Южне, вул. Заводська, 3, код ЄДРПОУ 00206539) оголошеній 19 червня 2020 р., в зв`язку з відсутністю предмету спору.

3. Скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою суду від 22.07.2020 року по даній справі.

4 . Призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 26.10.2020 року об 11:00, засідання відбудеться у приміщенні Господарського суду Одеської області, за адресою: м. Одеса, пр-т Шевченко, 29, в залі судового засідання №13 (5 поверх).

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду через Господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 23 жовтня 2020 р.

Суддя Ю.М. Невінгловська