Рішення

від 26.10.2020 по справі 400/3043/20

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 жовтня 2020 р. № 400/3043/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Устинова І.А., розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом:Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс", вул. Андреєва-Палагнюка, 17, м. Миколаїв, 54020 до відповідача:Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001 Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107 треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю "Аліана", пр-т Олександра Поля, 107/Г, офіс 328, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49069 про:визнання протиправним та скасування висновку № UA-2020-05-20-005678-с, ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс (далі - позивач або КП ММР Миколаївелектротранс ) звернулось до суду з позовом до Управління Південногоофісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - відповідач або Управління) з вимогою про визнання протиправним та скасування висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-05-20-005678-C, яка проведена КП ММР Миколаївелектротранс .

Третьою оосбою у справі позивач вказав - Товариство з обмеженою відповідальністю "Аліана".

Ухвалою від 31.07.2020р. справу призначено до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання.

Ухвалою від 28.08.2020р. суд залучив до учсті у справі другого відповідача - Південний офіс Дераудитслужби.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначив, що КП ММР Миколаївелектротранс не погоджується з інформацією про результати моніторингу закупівлі, викладеного у Висновку № UA-2020-05-20-005678-C, тому такий висновок належить скасувати як протиправний. Позивач вважає, що ним не порушувалось жодних вмог законодавства у сфері публічних закупівель.

Представник Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області надав до суду відзив, в якому зазначив, що позов не визнає, вважає його необгрунтованим, безпідставним та таким, що не підлягає задоволенню. Відповідачем відповідно до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі , підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, на підставі наказу від 03.07.2020 № 206 здійснено моніторинг процедури закупівлі Залізничне обладнання за кодом ДК 021:2015 - 34940000- 8 (рейки типу Р-50, рейки типу Т-62, шпали дерев`яні тип 2-А, прокладки гумові ЦП код КБ-50, болти стикові в зборі М24 (гайка+гровер), костилі колінні (16x16x165) , накладки Р-50 в комплекті, підкладки Д-65, підкладки Д-50, прокладки гумові ПРМЦ, шайби гровера 2х виткові) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-20-

005678-C ) , яка проведена Комунальним підприємством Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс . За результатами такого моніторингу встановлено порушення з боку позивача вимог Закону України Про публічні закупівлі .

На думку відповідача, позивач повинен був відхилити пропозицію ТОВ Аліана у відповідності з вимогами абзацу 1 та 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі . Оскаржуваний висновок відповідає вимогам чинного законодавства за формою, змістом та процедурою його складання. Отже, відповідач діяв в межах та спосіб визначений Конституцією та законами України.

В запереченнях на відзив відповідача, позивач зауважив, що його позиція ґрунтується виключно на нормах чинного законодавства України з урахування позиції Антимонопольного комітету України, що викладені в аналогічних рішеннях. Позивач підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Суд розглянув справу в порядку спрощеного провадження на підставі наявних у справі доказів.

Дослідив матеріали справи, суд встановив наступне.

КП ММР Миколаївелектротранс відповідно до вимог Закону України Про публічні закупівлі в електронній системі закупівель було здійснено закупівлю UA-2020-05-20-005678-с - Залізничне обладнання за кодом ДК 021:2015 - 34940000-8 (рейки типу Р-50, рейки типу Т-62, шпали дерев`яні тип 2-А, прокладки гумові ЦП код КБ-50, болти стикові в зборі М24 (гайка+гровер), костилі колінні (16x16x165), накладки Р- 50 в комплекті, підкладки Д-65, підкладки Д-50, прокладки гумові ПРМЦ, шайби гровера 2х виткові) шляхом проведення відкритих торгів.

За результатами проведених відкритих торгів 20.05.2020 року КП ММР Миколаївелектротранс визнало учасника ТОВ Аліана переможцем торгів та 23.06.2020р. уклало з ТОВ Аліана договір № 226.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (далі - Управління) відповідно до частини 2 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі , підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12 жовтня 2016 року № 8, на підставі наказу від 03.07.2020 № 206 здійснено моніторинг процедури закупівлі Залізничне обладнання за кодом ДК 021:2015 - 34940000- 8 (рейки типу Р-50, рейки типу Т-62, шпали дерев`яні тип 2-А, прокладки гумові ЦП код КБ-50, болти стикові в зборі М24 (гайка+гровер), костилі колінні (16x16x165), накладки Р-50 в комплекті, підкладки Д-65, підкладки Д-50, прокладки гумові ПРМЦ, шайби гровера 2х виткові) (ідентифікатор закупівлі: UA-2020-05-20-005678-C), яка проведена Комунальним підприємством Миколаївської міської ради Миколаївелектротранс .

Предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; правильність заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом; відповідність умов тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі ; розгляд тендерних пропозицій; укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено:

замовник на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Аліана у зв`язку з наявністю підстави передбаченої пунктом 9 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі ;

замовник на порушення вимог абзацу 3 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України Про публічні закупівлі не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ Аліана як таку, що викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.

Відповідно до ч.4 ст. 7 Закону України Про публічні закупівлі , центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю,

здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Частиною 2 цієї статті також передбачено, що рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із підстав, установлених цією частиною.

Згідно з наказом Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області від 03.07.2020 № 206, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA -2020-05-2 0-5678-с, яка оприлюднена КП ММР Миколаївелектротранс через електронну систему закупівель 20.05.2020 року, з підстави виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

15.07.2020 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (далі за текстом - Висновок), згідно якого в діях позивача наявні порушення законодавства у сфері публічних закупівель. А саме, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абзацу другого пункту першого та абзацу третього пункту другого частини першої статті 31 Закону України Про публічні закупівлі .

Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язало КП ММР Миколаївелектротранс здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

КП ММР Миколаївелектротранс не погоджується з інформацією про результати моніторингу закупівлі, викладеною у Висновку, тому звернулось до суду з даним позовом.

Відповідно до п.9 ч.1 ст.17 Закону України Про публічні закупівлі , замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити пропозицію учасника, якщо у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів).

Судом встановлено, що в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань щодо ТОВ Аліана наявна інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань .

Окрім того, згідно вимог статті 11 та статті 12 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань паспортні дані не є відкритою інформацією та не підлягають обов`язковому оприлюдненню.

Тому відсутність паспортних даних - дата народження, країна громадянства кінцевого бенефіціарного власника учасника ТОВ Аліана в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань не є порушенням, це - персональні дані, які не підлягають обов`язковому оприлюдненню та які КП ММР Миколаївелектротранс , як замовник закупівлі, не зобов`язаний перевіряти, а отже і відхиляти за це пропозицію даного учасника.

Крім того, тендерна пропозиція учасника ТОВ Аліана викладена українською мовою, що вимагалося тендерною документацією, тому підстави для відхилення відсутні.

Згідно статті 10 Конституції України, російська мова не є іноземною мовою, а є мовою національних меншин України, тому не потребує перекладу.

В Україні гарантується вільний розвиток, використання і захист російської, інших мов національних меншин України.

Окрім того, в сертифікатах стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення у вигляді скорочень та термінологія, пов`язана з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, та передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, викладаються мовою їх загально прийнятого застосування, та не перекладаються.

Інформація, яка міститься в зразках сертифікатів, наданих ТОВ Аліана є достатньою для підтвердження технічних та якісних характеристик предмету закупівлі та відповідає вимогам п.7.1. тендерної документації.

Враховуючи вищезазначене, суд приходить до висновку, що замовником КП ММР Миколаївелектротранс , жодним чином не було порушено законодавство в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної документації (тендерних) пропозиції (пропозицій) ТОВ Аліана , тому висновки відповідача з цього приводу є хибними, а Замовник правомірно визнав учасника ТОВ Аліана переможцем торгів, та уклав з ним договір від 23.06.2020 №226.

Враховуючи, що жодних порушень законодавства у сфері закупівель не було, вимога Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області щодо розірвання договору є незаконною.

Крім того, визначений в оскаржуваному Висновку спосіб усунення виявлених порушень, а саме розірвання КП ММР Миколаївелектротранс договору, укладеного за наслідком проведених відкритих торгів, ставлять Позивача в залежність від конкретної поведінки третіх осіб (Сторони договору або суд), що унеможливлює самостійне виконання КП ММР Миколаївелектротранс такого припису, і свідчить про нереальність виконання покладених Відповідачем зобов`язань. Договір може бути розірваний лише з підстав, визначених нормами чинного законодавства та або положеннями укладеного договору, а такі підстави наразі відсутні. До того ж, товар, отриманий КП ММР Миколаївелектротранс за вищевказаним договором про закупівлю, було використано при ремонті трамвайної колії. Це унеможливлює розірвання договору про закупівлю.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі КП ММР Миколаївелектротранс 21.07.2020 року оприлюднило через електронну систему закупівель аргументовані заперечення до висновку.

Також слід зазначити, що у Рішенні від 25 січня 2012 р. № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який у сфері соціального захисту означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Конституційний Суд України визначає принцип пропорційності, в першу чергу, як процесуальну справедливість: Обмеження конституційних прав повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям .

Принцип пропорційності є універсальним і незмінним гарантом захисту основних прав і свобод людини за допомогою збалансованого обмеження прав і свобод та забезпечення гармонії в суспільстві

Дотримання принципу співмірності є гарантом захисту суб`єктів права у сфері публічних відносин та застосування найменш обтяжливих засобів до них збоку держави.

Усунення ж виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної пропозиції у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом розірвання договору поставки) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із начебто

виявленими недоліками тендерної пропозиції.

Статтею 2 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні встановлено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Отже, моніторинг закупівлі відноситься до здійсненням відповідачем функцій державного фінансового контролю.

Таким чином, суд приходить до висновку, що відповідач як суб`єкт владних повноважень діяв не на підставі та не у спосіб, визначений законодавством.

На підставі ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач не довів суду правомірності прийнятого ним висновку.

Згідно зі статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Судовий збір розподіляється відповідно до ч.1 ст. 139 КАС України.

Керуючись ст. 9, 19, 139, 241, 244, 242 - 246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

ВИРІШИВ:

1. Позов Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" (вул. Андреєва-Палагнюка, 17, м. Миколаїв, 54020, код ЄДРПОУ 03328468) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, м. Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ 41168670) , Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-05-20-005678-C, яка проведена КП ММР Миколаївелектротранс .

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби (вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107, код ЄДРПОУ 40477150) на користь Комунального підприємства Миколаївської міської ради "Миколаївелектротранс" (вул. Андреєва-Палагнюка, 17, м. Миколаїв, 54020, код ЄДРПОУ 03328468) судовий збір в розмірі 2102,00 грн.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя І. А. Устинов