Ухвала

від 29.10.2020 по справі 522/12072/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1570/20

Номер справи місцевого суду: 522/12072/20 1-кс/522/12138/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

слідчого ОСОБА_7 ,

представника власника майна ТОВ «Гранд Ойл Плюс» - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги представника власника майна ТОВ «Гранд Ойл Плюс» - адвоката ОСОБА_8 та прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.09.2020 р., якою накладено арешт на майно по кримінальному провадженні №32020160000000055 від 21.07.2020 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом першої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді частково задоволено клопотання слідчого з ОВС 1 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 та по кримінальному провадженні №32020160000000055 від 21.07.2020 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, накладено арешт на частину речей, які виявлені під час обшуку 27.08.2020 року, земельних ділянок з кадастровими номерами 4810400000:06:024:0020 та 4810400000:06:024:0140 з розташованими на них комплексами будівель, нафтосховищами, операторськими та топливороздаточними колонками, стоянкою, іншими спорудженнями, які знаходяться за адресами: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151 А, та Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151-В, а саме: насос синього кольору з функцією змішування нафтопродуктів 1 шт., передавши його на відповідальне зберігання ТОВ «Гранд Ойл Плюс».

Обґрунтовуючи своє рішення, слідчий суддя, врахував наявність обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, наявність достатніх підстав вважати, що виявлені під час обшуку насос синього кольору з функцією змішування нафтопродуктів є знаряддям злочину, відповідає критеріям, визначеним ст. 98 КПК України, а тому має значення речових доказів у кримінальному провадженні.

Також, слідчий суддя врахував, що у даному випадку обмеження права є розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження та обставини кримінального провадження, які станом на теперішній час вимагають вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як накладення арешту, з метою збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні.

Крім того, слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого та доданих до нього матеріалів правових підстав та мети накладення арешту на двадцять чотири ємностей різного об`єму для зберігання нафтопродуктів з можливістю використання для виробництва; насоси для перекачування нафтопродуктів у кількості три шт., твердопаливний котел у кількості 1 шт., дві паливнороздавальні колонки; газовий модуль та газороздавальна колонка для заправки автомобілів, вилучені під час обшуку не встановив та зазначив, що накладення арешту на вказане майно очевидно перешкоджатиме господарській діяльності підприємства.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі представник власника майна ТОВ «Гранд Ойл Плюс» - адвокат ОСОБА_8 , зазначила, що вважає оскаржувану ухвалу необґрунтованою з наступних підстав:

- судом при розгляді клопотання про накладення арешту, не було з`ясовано рівень кваліфікації спеціаліста, який був залучений слідчим для проведення обшуку, спеціаліст не пред`явив та не надав жодних документів;

- залучений спеціаліст під час проведення обшуку не був внесений в протокол проведення обшуку, що є порушенням, оскільки всі учасники слідчої дії мають бути внесені в протокол обшуку;

- слідчим та слідчим суддею взагалі не було встановлено та не досліджено технічні характеристики насосу синього кольору, його застосування та відсутність відношення до начебто вчинення кримінальних протиправних діянь;

- докази стосовно того, що цей насос може бути використаний для змішування нафтопродуктів, окрім слів спеціаліста, який був залучений під час проведення обшуку, в матеріалах клопотання не містяться;

- слідчим суддею Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 не дотримано вимог ч. 6 ст. 173 КПК України щодо процесуальних строків винесення ухвали про арешт тимчасово вилученого майна.

Посилаючись на викладені обставини, представник власника майна ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого з ОВС 1ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області в частині накладення арешту на майно - насос синього кольору з функцією змішування нафтопродуктів у кількості 1 шт.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 зазначив, що слідчий суддя в ухвалі не виклав мотиви відмови у задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на частину речових доказів, хоча наявні матеріали, долучені до клопотання слідчого містять об`єктивні дані, що вказують на підстави для накладення арешту на майно.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого з ОВС 1ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області та накласти арешт на зазначене в клопотанні майно.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник ТОВ «Гранд Ойл Плюс» - адвокат ОСОБА_8 підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити, відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, натомість прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника власника майна та просив задовольнити його апеляційну скаргу.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно доч.2ст.170КПК України,арешт майнадопускається зметою забезпечення: збереженняречових доказів; спеціальноїконфіскації; конфіскаціїмайна яквиду покаранняабо заходукримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що СУ ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №32020160000000055 від 21.07.2020 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, за наступних обставин.

Підставою для реєстрації вказаного кримінального провадження були повідомлення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про вчинення злочину, а також матеріали, зібрані співробітниками управління оперативно-розшукової діяльності ГУ ДФС в Одеській області.

Так, згідно повідомлення про вчинення злочину, група осіб, якою керують ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , та до якої входять ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , з використанням ТОВ «Компанія «Євро-Трейд» (код ЄДРПОУ 40199246), ТОВ «Компані «Агро-Люкс» (код ЄДРПОУ 40199204), ТОВ «Гранд Ойл Плюс» (код ЄДРПОУ 42684089), ТОВ «Авіс-Транс» (код ЄДРПОУ 43226559) на території нафтобази, розташованої у м. Первомайськ, Миколаївської області, шляхом змішування нафтопродуктів з різними хімічними речовинами, здійснюють незаконне виготовлення пального, яке не відповідає технічним вимогам. У подальшому вказані незаконно-виготовлені підакцизні товари, незаконно зберігаються та у подальшому збуваються з вказаної території під виглядом бензину, дизельного пального та скрапленого газу. Крім того, вказане незаконно-виготовлене пальне, транспортуються до різних областей, у тому числі Миколаївської, Херсонської, Кіровоградської та Одеської областей де реалізується кінцевим споживачам за готівкові кошти, без відображення у бухгалтерському обліку та податковій звітності. Вказані паливно-мастильні матеріали реалізуються за готівкові кошти, розрахунки за поставлене пальне здійснюються безпосередньо з водіями автоцистерн, які доставили вантаж замовнику. З цією метою вантажні автомобілі обладнані пристроями для швидкого перерахунку готівкових коштів та для перевірки грошових коштів на підробку.

У вказаній схемі задіяні ТОВ «Гранд Ойл Плюс» (код ЄДРПОУ 42684089) яке має ліцензії на право роздрібної торгівлі паливно-мастильними матеріалами на АЗС «Агро-Люкс» за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151-В та на право оптової торгівлі паливно-мастильними матеріалами (при відсутності зареєстрованих місць оптової торгівлі).

Крім того, у схему задіяна ТОВ «Компані Агро-Люкс» (код ЄДРПОУ 40199204), яке мало ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним до 06.07.2020 на тієї ж самій АЗС «Агро-Люкс», за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151-В.

Також у вказаній діяльності задіяні ТОВ «Компанія «Євро-Трейд» (код ЄДРПОУ 40199246) та ТОВ «Авіс-Транс» (код ЄДРПОУ 43226559).

Встановлено, що основним місцем, де незаконно виготовляються, у подальшому зберігається з метою збуту, та збуваються незаконно виготовлені паливно-мастильні матеріали, є територія нафтобази з прибудованою АЗС, які є цілісним майновим комплексом, з розташованими на ньому ємкостями для виготовлення та зберігання палива, насосами, трубопроводами, місцями для стоянки вантажного транспорту та автоцистерн, виробничими, складськими, офісними та допоміжними приміщеннями, приміщення АЗС та топливорозподільними колонками. Вказана територія огороджена єдиним парканом, при цьому фактично вказаний єдиний майновий комплекс має 2 адреси, а саме: АДРЕСА_1 та Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151-В, та розташований на земельних ділянках з кадастровими номерами: 4810400000:06:024:0020 та 4810400000:06:024:0140.

Згідно наявної інформації, отриманої від місцевих мешканців, фактично на вказаній АЗС та нафтобазі вже тривалий час здійснює підприємницьку діяльність ТОВ «Гранд Ойл Плюс» під безпосереднім керівництвом сім`ї ОСОБА_21 , а саме ОСОБА_22 та його доньки - ОСОБА_23 .

Згідно з відомостей єдиного державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, та місць виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі, адреса - Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151-В, зареєстрована як місце роздрібної торгівлі пальним ТОВ «Гранд Ойл Плюс». У той же час, згідно вказаного реєстру, ліцензії на виробництво та зберігання пального за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151-А, та Миколаївська область, м. Первомайськ вул. Одеська, 151-В не видавались.

У той же час ТОВ «Авіс-Транс» (код ЄДРПОУ 43226559) зареєстроване за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151-А.

Також, Господарським судом Миколаївської області 6.07.2020 винесено ухвалу по справі №915/648/20, яким встановлено факт того, що фактично номінальний директор ТОВ «Компанія «Євро-Трейд» (код ЄДРПОУ 40199246), реально був лише водієм у родині. З серпня 2019 року він не приймав самостійних управлінських рішень, як директор підприємства. Фактичне управління товариством здійснює ОСОБА_12 . Крім того, він пояснив, що ТОВ «Компані «Агро-Люкс» (код ЄДРПОУ 40199204) є також підконтрольним та афілійованим підприємством.

Так, 27.08.2020 проведено обшук земельних ділянок з кадастровими номерами 4810400000:06:024:0020 та 4810400000:06:024:0140 з розташованими на них комплексами будівель, нафтосховища, операторськими та топливороздаточними колонками, стоянкою, іншими спорудженнями, які знаходяться за адресами: АДРЕСА_1 , та Миколаївська область, м. Первомайськ вул. Одеська, 151-В, що фактично є єдиним цілісним майновим комплексом.

На обшукуваній території виявлено обладнання (ємності для зберігання нафтопродуктів, насоси, насоси з можливістю змішення компонентів для нафтопродуктів, твердопаливний котел для підігріву нафтопродуктів, паливо роздавальні колонки через які здійснюється реалізація нафтопродуктів) які імовірно використовуються для незаконного виготовлення підакцизних товарів (бензину, дизельного палива) та їх реалізації.

Крім того, під час обшуку були залучені спеціалісти, зі слів яких встановлено, що виявлене обладнання можливо використовувати для виробництва бензину, дизельного палива шляхом змішування компонентів та його підігріву.

Постановою слідчого від 28.08.2020 р. зазначені речі (обладнання), які виявлені під час вищезазначеного обшуку, визнані речовими доказами.

При цьому, клопотання слідчого є таким, що не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, окрім загального посилання на ст. 98 КПК України та постанову слідчого про визнання вилучених предметів в якості речових доказів та загальних фраз щодо можливості використання їх як доказу факту, що встановлюються органом досудового розслідування, не зазначає та обґрунтування такої підстави до матеріалів провадження не додає.

Так, додатками до клопотання слідчого є Витяг з ЄРДР №320160000000055 від 21.07.2020 р., рапорт ст. о/у з ОВС ОУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_24 , протокол обшуку від 27.08.2020 р., постанова про визнання речовими доказами, інших доказів на підтвердження фактів та обставин, викладених у клопотання, та які на думку слідчого можуть вказувати на наявність ознак відповідності майна вимогам ст. 98 КПК України, матеріали провадження не містять.

Водночас, відповідно до клопотання слідчого та рапорту ст. о/у ОСОБА_24 , зазначено про можливу злочинну схему незаконного виготовлення, зберігання, збут або транспортування з метою збуту паливно-мастильних матеріалів з посиланням на інформацію отриману від місцевих мешканців, за місцем проведення обшуку, натомість матеріали провадження будь-яких пояснень, або протоколів допитів свідків не містить.

Окрім того, в клопотанні зазначено про схему змішування пального, його розливу, збуту, транспортування, а також те, що відповідно до відомостей, отриманих з державного реєстру суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії на право виробництва, зберігання, оптової та роздрібної торгівлі пальним, ліцензії на виробництво та зберігання пального за адресою: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_1 відсутні, однак матеріалами провадження будь-яких доказів на підтвердження обставин викладених у клопотанні, не містить: ні фототаблиць з місця розташування, ні даних, отриманих під час проведення слідчих (оперативно-розшукових) заходів, ні відомостей з державного реєстру, на який він посилається.

В свою чергу, з метою перевірки даних, викладених у клопотанні слідчого, судом апеляційної інстанції досліджено матеріали кримінального провадження, в яких відсутні відомості про визначення підслідності за СУ ГУ ДФС в Одеській області, зважаючи на те, що місцем проведення обшуку є територія Миколаївської області, а даних, які б вказували на збут палива на території Одеської області, також суду апеляційної інстанції не надано.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання слідчого, з посиланням на статті 98, 170 КПК України, але не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, при цьому, слідчий суддя посилається в ухвалі на необхідність накладення арешту на насос з метою забезпечення збереження речових доказів, однак матеріали клопотання навіть не містять доказів на підтвердження доводів слідчого.

Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.

Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

Більш того, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення відповідно до клопотання слідчого, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту необхідне для забезпечення можливості встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_7 слідчим суддею були допущені перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги представника власника майна та прокурора підлягають частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого необхідно повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту їх отримання.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги представника власника майна ТОВ «Гранд Ойл Плюс» адвоката ОСОБА_8 та прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 10.09.2020 р., якою накладено арешт на майно по кримінальному проваджені №32020160000000055 від 21.07.2020 р., за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого ОВС 1 ВРКП СУ ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_7 про накладення арешту на речі, які виявлені під час обшуку 27.08.2020 року, земельних ділянок з кадастровими номерами 4810400000:06:024:0020 та 4810400000:06:024:0140 з розташованими на них комплексами будівель, нафтосховищами, операторськими та топливороздаточними колонками, стоянкою, іншими спорудженнями, які знаходяться за адресами: АДРЕСА_1 , та Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Одеська, 151-В, в рамках кримінального провадження №32020160000000055 від 21.07.2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, перелік якого зазначено в мотивувальній частині ухвали повернути прокурору процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4