Рішення

від 03.11.2020 по справі 500/2150/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/2150/20

03 листопада 2020 рокум.Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючого судді Баб`юка П.М.

за участю:

секретаря судового засідання Косюк О.П.

представника позивача Петренко Т.В.,

представників відповідача: Михайленко В.О., Харламбова В.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку від 28.07.2020 №315 про результати моніторингу закупівель, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду звернулося Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (далі - КП "Тернопількомунінвест", позивач) з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі, також, - відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 28.07.2020 №315 Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-12-002052-а, яка проведена КП "Тернопількомунінвест".

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем проведено моніторинг закупівлі №UA-2020-06-12-002052-а "Капітальний ремонт вулиці Тарнавського (від проспекту Злуки до вул. Київської) в місті Тернополі", оголошеної КП "Тернопількомунінвест", результат якого наведений в оскаржуваному висновку. За результатами моніторингу відповідачем встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 у зв`язку із невідповідністю абзацу першому частини 3 статті 22 цього ж Закону, а саме, встановлено невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Техно-Буд-Центр" умовам тендерної документації, адже ТОВ "Техно-Буд-Центр" не надав документу, що підтверджує право власності на вимірювальну лабораторію виконавця робіт. Позивач акцентує увагу на тому, що тендерною документацією не встановлено конкретні вимоги до змісту та форми документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг. Учасником на підтвердження залучення сторонньої вимірювальної лабораторії надано Договір надання лабораторних послуг №21-л-18 від 24.09.2018, укладений між ТОВ "Техно-Буд-Центр" та ТОВ "Автодор- Проект". КП "Тернопількомунінвест" не вбачає порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку Південного офісу Держаудитслужби від 28.07.2020, вважає даний висновок необґрунтованим та таким, що порушує права й інтереси позивача, які полягають у здійсненні ним закупівель.

Ухвалою суду від 31.08.2020 задоволено заяву позивача про поновлення пропущеного строку звернення до суду, поновлено КП "Тернопількомунінвест" пропущений з поважних причин строк звернення до суду з цим позовом, прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; постановлено справу розглядати суддею одноособово за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) учасників справи, призначено судове засідання.

Відповідач 22.09.2020 подав до суду відзив на позовну заяву (аркуші справи 78-83), у якому вказує, що Держаудитслужба при здійсненні контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснила моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2020-06-12-002052-а в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пунктів 1 та 5 частини другої Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Техно-Буд-Центр" встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015. Зазначені порушення у сфері публічних закупівель зафіксовані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 №315, який оприлюднено в електронній системі закупівель у порядку та строки, визначені частинами 6 та 1 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ. Зокрема, позивач звертає увагу, що учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну дорожню лабораторію для проведення вхідного та операційного контролю, яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі. Для документального підтвердження наявності вимірювальної лабораторії учасник повинен надати, у тому числі, документ, що підтверджує право власності (оренди та/або право власності на приміщення, обладнання та устаткування; наявність в штаті або залучених спеціалістів) на вимірювальну лабораторію учасника або копію чинного договору з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої вимірювальної лабораторії учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну лабораторію виконавця робіт. Так, у межах проведення моніторингу з питань невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ "Техно-Буд-Центр" умовам тендерній документації в електронній системі закупівель відповідачем надано запит замовнику на пояснення від 23.07.2020. Однак, надані пояснення замовника на запит від 27.07.2020 не підтверджують право власності на вимірювальну лабораторію виконавця робіт (лабораторних послуг) ТОВ "Автодор-Проект" відповідно до договору про надання лабораторних послуг від 24.09.2018 №21-Л-18 та не підтверджують право власності та/або оренди на вимірювальну лабораторію учасника ТОВ "Техно-Буд-Центр". Відповідач вважає, що позивач на виконання вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Техно-Буд-Центр" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону та не допускати до аукціону. Однак, позивачем на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 зазначеного закону та укладено договір про закупівлю. З огляду на зазначене, відповідач не вбачає підстав для скасування його висновку за результатами проведеного моніторингу зазначеної процедури закупівлі та просить відмовити у позові.

Представником позивача 03.11.2020 подано до суду додаткові пояснення (аркуші справи 198-201) про те, що протоколом розгляду тендерних пропозицій від 06.07.2020 переможцем тендеру визнано ТОВ "Техно-Буд-Центр" та оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-06-12-002052-а. 20.07.2020 між позивачем та ТОВ "Техно-Буд-Центр" укладено договір №3 про закупівлю послуг. Оскаржуваним висновком відповідач зобов`язує позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства. Представник позивача зазначає, що ні Закон України "Про публічні закупівлі", ні Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по припиненню зобов`язань за договором на закупівлю. При цьому відповідач жодних порушень щодо тендерних пропозицій переможця ТОВ "Техно-Буд-Центр" не встановив. Усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб є непропорційним у співвідношенні із виявленими недоліками тендерної документації.

У судових засіданнях, які відбулися у цій справі, представник позивача позов підтримав з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових поясненнях.

Представники відповідача у судових засіданнях просили відмовити у задоволенні позовних вимог з мотивів, наведених у відзиві на позов.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд встановив наступні обставини та відповідні до них правовідносини.

КП "Тернопількомунінвест" оприлюднено 12.06.2020 оголошення про проведення процедури закупівлі "відкриті торги" UA-2020-06-12-002052-а з предметом закупівлі "капітальний ремонт вулиці Тарнавського (від проспекту Злуки до вулиці Київської) в місті Тернополі" (ДК 021:2015:45230000-8 "будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь").

Рішенням тендерного комітету від 12.06.2020 затверджено тендерну документацію (аркуші справи 89-102).

На участь у відкритих торгах подано пропозиції трьох учасників: ТОВ "Шляховик-Т", ТОВ "Авакс-Проф", ТОВ "Техно-Буд-Центр" (аркуші справи 87-88).

Протоколом засідання тендерного комітету КП ""Тернопількомунінвест" від 06.07.2020 визнано торги такими, що відбулися, переможцем торгів визначено ТОВ "Техно-Буд-Центр" та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю із ТОВ "Техно-Буд-Центр" UA-2020-06-12-002052-а (аркуші справи 103-104).

Позивачем із ТОВ "Техно-Буд-Центр" укладено договір про закупівлю від 20.07.2020 №3.

Південний офіс Держаудитслужби відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2016 №43, здійснив моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП "Тернопількомунінвест" законодавства у сфері публічних закупівель ID: UA-2020-06-12-002052-а (Капітальний ремонт вулиці Тарнавського (від проспекту Злуки до вулиці Київської) в місті Тернополі" (ДК 021:2015:45230000-8 "будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь").

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 16.07.2020 №224 "Про початок моніторингу процедури закупівлі". (аркуш справи 85).

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу було виявлення ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до вимог пунктів 1 та 5 частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015.

Як наслідок такого моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 №316, затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби 28.07.2020 (аркуші справи 115-116).

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Техно-Буд-Центр" у висновку встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 у зв`язку з її невідповідністю абзацу першому частини 3 статті 22 цього ж Закону.

Також, у висновку зазначено, що відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Отже, позивачем на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ "Техно-Буд-Центр".

Не погоджуючись з таким висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відтак, суд, зважаючи на предмет позову, перевіряє чи оскаржуване рішення відповідача прийняте у відповідності до зазначених вище умов.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939).

Згідно із статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII) установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922-VIII).

У спірному випадку зазначене виявлене відповідачем порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ у зв`язку з її невідповідністю абзацу першому частини 3 статті 22 цього ж Закону, згідно з якою тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з пунктом статті 22 Закону №922-VІІІ у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Зокрема, в оскаржуваному висновку за результатами аналізу відповідності тендерної пропозиції ТОВ Техно-Буд-Центр вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

- відповідно до вимог пункту 6 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Розділу 3 Інструкція з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації Учасник повинен мати власну чи залучену випробувальну(ні) дорожню(ні) лабораторію(ї) для проведення вхідного та операційного контролю (далі - вимірювальна лабораторія), яка спроможна виконувати контроль якості будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, які необхідні для виконання робіт (надання послуг), що є предметом закупівлі.

Для документального підтвердження наявності вимірювальної(-их) лабораторії(-й) Учасник повинен надати, у тому числі, документ, що підтверджує право власності (оренди та/або право власності на приміщення, обладнання та устаткування; наявність в штаті або залучених спеціалістів) на вимірювальну(-і) лабораторію(-ї) Учасника або копію чинного договору з усіма додатками- та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх) вимірювальної(- их) лабораторії(-й) Учасником з наданням документу, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію виконавця робіт.

Судом досліджено наявний в матеріалах справи договір надання лабораторних послуг №21-л-18 від 24.09.2018, укладений між ТОВ Техно-Буд-Центр та ТОВ Автодор-Проект , що надано учасником (ТОВ Техно-Буд-Центр ) на підтвердження залучення сторонньої вимірювальної лабораторії (аркуші справи 106-108).

Згідно з пунктом 1.1 договору №21-л-18 замовник (ТОВ Техно-Буд-Центр ) доручає, а Виконавець (ТОВ Автодор-Проект ) бере на себе зобов`язання надати лабораторні послуги з проведення контролю якості фізико-механічних показників сировини та продукції з використання стандартизованих лабораторних приладів і методик, а замовник оплатити послуги виконавця в установленому порядку.

ТОВ Техно-Буд-Центр надано у складі пропозиції документ, що підтверджує право власності на вимірювальну(-і) лабораторію надавача послуг - ТОВ Автодор-Проект : договір №21-л-18 від 24.09.2018, свідоцтво РХ-0161/19 від 29.03.2019 про відповідність системи вимірюваннь вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 разом із додатками (аркуші справи 18-35).

Дане свідоцтво засвідчує, що за результатами аудиту стану системи вимірювань у лабораторії з контролю якості виробництва ТОВ Автодор - Проект Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Шептицького, 4. код 36903966 (місце провадження діяльності: Тернопільська область, Козівський р-п. смт. Козова, вул. І.Богуна, 3) відповідає вимогам ДСТУ ISO 10012:2005 Система керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання .

Як випливає зі змісту свідоцтва РХ-0161/19 від 29.03.2019 за адресою: Тернопільська область, Козівський р-н, смт. Козова, вул. І. Богуна, 3, знаходиться вимірювальна лабораторія саме ТОВ Автодор - Проект (виконавець робіт).

Згідно з пунктом 3.3. розділу 3 Терміни та визначення понять ДСТУ ISO 10012:2005 Система керування вимірюванням. Вимоги до процесів вимірювання та вимірювального обладнання затвердженим Наказом від 25.07.2005 №187 Про затвердження національних стандартів України та скасування нормативних документів вимірювальне обладнання - вимірювальний прилад, програмний засіб, еталон одиниці фізичної величини, стандартний зразок або допоміжні прилади чи їх комбінації, необхідні для виконання процесу вимірювання.

Отже, учасником процедури закупівлі - ТОВ Техно-Буд-Центр надано у складі пропозиції копія чинного договору надання лабораторних послуг №21-л-18 від 24.09.2018 з усіма додатками та невід`ємними частинами до договору залучення сторонньої(-іх) вимірювальної(-их) лабораторії(-й) (ТОВ Автодор-Проект ) з наданням документів, що підтверджують право власності на вимірювальну(-і) лабораторію виконавця робіт.

Також, судом досліджено договір оренди №1-0201/20-ор від 02.01.2020 укладений між ТОВ Спецавтоінвест та ТОВ Автодор-Проект (аркуші справи 36-42). За умовами даного договору орендодавець (ТОВ Спецавтоінвест ) передає, а орендар (ТОВ Автодор-Проект ) приймає в користування адміністративне приміщення площею 30,6 кв м за адресою: Тернопільська область, Козівський р-п. смт. Козова, вул. І.Богуна, 3.

Тобто, ТОВ Автодор-Проект орендує приміщення, в якій відповідно до свідоцтва РХ-0161/19 від 29.03.2019, знаходиться його лабораторія з контролю якості виробництва.

Договір оренди №1-0201/20-ор від 02.01.2020 наданий у складі пропозиції ТОВ Техно-Буд-Центр .

Суд зазначає, що вимоги щодо форми (виду) документів, які підтверджують право власності на вимірювальну лабораторію надавача послуг (виконавця робіт) замовником торгів не встановлювались. Як і не вказано, що приміщення у якому знаходиться лабораторія повинно належати виконавцю робіт.

Отже, суд встановив, що в даному спірному випадку відсутнє порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 у зв`язку з її невідповідністю абзацу першому частини 3 статті 22 цього ж Закону, згідно з якою тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, та не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у пункті 3 оскаржуваного висновку.

Також судом встановлено, що з переможцем тендеру ТОВ "Техно-Буд-Центр" по закупівлі укладено договір про закупівлю від 20.07.2020 №3.

Крім того, у пункті 2 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зазначила, що за результатами аналізу питань дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, укладання договору про закупівлю - порушень не встановлено.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

В той же час, відповідні дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не повинні утворювати порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VIII.

Наведене у висновку Південного офісу Держаудитслужби порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 у зв`язку з її невідповідністю абзацу першому частини 3 статті 22 цього ж Закону не мало жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором відповідно до законодавства, тобто з переможцем ТОВ "Техно-Центр-Буд".

Такий захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Однак, зауваження Держаудитслужби зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, що носить формальний характер, так як воно не пов`язане із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, має враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (користувачів автомобільної дороги) і публічними інтересами.

Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою Держаудитслужби про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі ТОВ "Техно-Буд-Центр", який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного у сукупності суд дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть "виявлених порушень" жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

З огляду на все наведене, суд вважає оскаржений висновок необґрунтованим, надміру формальним, та таким, що не відповідає критерію "пропорційності" та розсудливості.

Частиною першою статті 9 КАС України передбачено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав суду достатніх беззаперечних доказів на обґрунтування своєї позиції, не довів невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ "Техно-Буд-Центр" умовам тендерної документації, а відтак, - правомірності оскаржуваного висновку про результату моніторингу закупівлі від 28.07.2020 №315.

Оскаржуваний висновок прийнято з порушенням умов, визначених частиною другою статті 2 КАС України, а саме: не обґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, непропорційно.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати Висновок про результати моніторингу закупівель Південного офісу Держаудитслужби від 28.07.2020 №315.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Тернопільський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09 листопада 2020 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Київська, 3а, м. Тернопіль, 46019 код ЄДРПОУ/РНОКПП 32865587);

відповідач:

- Південний офіс Держаудитслужби (місцезнаходження/місце проживання: вул. Канатна, 83, м. Одеса, Одеська область, 65107 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40477150).

Головуючий суддя Баб`юк П.М.