Ухвала

від 19.10.2020 по справі 372/1684/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа 372/1684/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1

Провадження 11-кп/824/745/2020 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

19 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:

ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

учасників судового провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 420161112000000216 від 22.03.2016 року за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у судовому провадженні у першій інстанції на вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 квітня 2019 року, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 05 квітня 2019 року,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тальне Черкаської області, українця, громадянина України, одруженого, обіймаючого посаду директора Комунального підприємства Обухівської районної ради відділу капітального будівництва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 та ч. 2 ст.367 КК України та виправдано у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення;

вирішене питання про процесуальні витрати.

Органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачувався у тому, що він, обіймаючи посаду директора Комунального підприємства Обухівської районної ради відділу капітального будівництва, будучи службовою особою до повноважень якої входило здійснення технічного нагляду за капітальним ремонтом гідротехнічної споруди «Верхнього ставка» із поліпшенням екологічного стану та благоустрою на мікрорайоні №2 м.Обухів, 06 листопада 2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Обухів, вул. Каштанова, 23, діючи від імені Комунального підприємства Обухівської районної ради відділу капітального будівництва, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, проявляючи службову недбалість, не здійснюючи технічний нагляд і контроль за виконанням договору підряду № 306/15 від 05.11.2015 року укладеного між Виконавчим комітетом Обухівської міської в особі міського голови та ТОВ «Профенерго Інжиніринг», в особі директора ОСОБА_13 щодо капітального ремонту гідротехнічної споруди «Верхнього ставка» із поліпшенням екологічного стану та благоустрою на мікрорайоні №2 м.Обухів, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року на суму 375000 грн., що стало підставою для перерахування грошових коштів за фактично невиконані підрядні роботи на загальну суму 158564 грн.

Окрім того, ОСОБА_12 , обіймаючи посаду директора Комунального підприємства Обухівської районної ради відділу капітального будівництва, будучи службовою особою до повноважень якої входило здійснення технічного нагляду за роботами по будівництву напірного каналізаційного колектору та насосної станції від житлових будинків по вул. Жовтневій, 24, 26, АДРЕСА_3 , 25 грудня 2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Обухів, вул. Каштанова, 23, діючи від імені Комунального підприємства Обухівської районної ради відділу капітального будівництва, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, проявляючи службову недбалість, не здійснюючи технічний нагляд і контроль за виконанням договору підряду № 181/15 від 03.08.2015 року укладеного між Виконавчим комітетом Обухівської міської в особі міського голови та ТОВ«Профенерго Інжиніринг», в особі директора ОСОБА_13 щодо будівництва напірного каналізаційного колектору та насосної станції від житлових будинків по вул. Жовтневій, 24, 26, АДРЕСА_3 , підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 30001 грн. 20 коп. та акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 24229 грн. 20 коп. що стало підставою для перерахування грошових коштів за фактично невиконані підрядні роботи на загальну суму 53411 грн. 40 коп.

Крім того, ОСОБА_12 , 25 грудня 2015 року, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Обухів, вул. Каштанова, 23, будучи службовою особою Комунального підприємства Обухівської районної ради відділу капітального будівництва, діючи від імені підприємства, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків своїх дій, хоча повинен був і міг їх передбачити, проявляючи службову недбалість, не здійснюючи технічний нагляд і контроль за виконанням договору підряду № 264/15 від 07.10.2015 року укладеного між Виконавчим комітетом Обухівської міської в особі міського голови та ТОВ «Профенерго Інжиніринг», в особі директора ОСОБА_13 щодо капітального ремонту приміщень Будинку культури у мікрорайоні Петровський (Яблуневий) в м. Обухів Київської області, підписав акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року на суму 239128 грн. 80 коп. що стало підставою для перерахування грошових коштів за фактично невиконані підрядні роботи на загальну суму 39099 грн. 85 коп.

В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказав на необґрунтованість висновків суду про недоведеність спричинення тяжких наслідків та завдання шкоди діями ОСОБА_12 , оскільки на момент розгляду справи усі роботи за договорами підряду були виконані. Вважав, що дані висновки суду повністю спростовуються проведеними у справі висновком експерта та протоколом огляду місця події від 06.05.2016 року. На думку прокурора, суд нівелюючи категоріями кримінального та кримінального процесуального законодавства, розцінив виконання робіт після підписання договорів та перерахування коштів як підставу для визнання ОСОБА_12 невинуватим. Окрім цього, на думку апелянта є необґрунтованими висновки суду в частині неврахування експертом актів приховуваних робіт, оскільки такі роботи взагалі не проводилися, а надані стороною захисту акти приховуваних робіт та акти закриття робіт були складені лише у 2017 році, тобто через півтора року після завершення робіт. Окрім цього, прокурор звернув увагу на те, що надаючи оцінку показанням свідків та висновку експерта, суд фактично продублював виступ захисника у судових дебатах, виклавши їх показання у редакції адвоката, а також надаючи оцінку висновку експерта. На думку прокурора, суд ухвалюючи рішення значно відступив від принципів повноти та об`єктивності при оцінці доказів, повністю прийнявши сторону захисту чим порушив принцип змагальності сторін. Так, на думку прокурора, суд необґрунтовано залишив без належної правової оцінки досліджені у ході судового розгляду акти приймання виконаних робіт, висновок експерта № 8-4/560 від 06.04.2017, кошторисна документація, договори підряду та договори по здійсненню технічного нагляду. Ухваливши виправдувальний вирок суд, у порушення вимог п.1 ч.3 ст.374 КПК України пославшись у мотивувальній частині вироку на сукупність доказів обвинувачення не проаналізував кожний із них та не навів мотивів, з яких відкинув ці докази. Просив вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 та ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст.367 КК України у виді одного року обмеження волі з позбавленням права займатися діяльністю по здійсненню технічного нагляду при виконанні будівельних робіт строком на 1 рік; за ч.2 ст.367 КК України у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю по здійсненню технічного нагляду при виконанні будівельних робіт строком на 3 роки; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді двох років позбавлення волі з позбавленням права займатися діяльністю по здійсненню технічного нагляду при виконанні будівельних робіт строком на 3 роки; на підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування покарання з випробуванням.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурорів, які доводи апеляційної скарги прокурора підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити;

захисників та обвинуваченого, які доводи апеляційної скарги прокурора вважали необґрунтованими, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з огляду на таке.

За змістом ст. 17 та ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок ухвалюється лише в тому випадку, коли вина обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом. Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Тобто, дотримуючись засад змагальності, та виконуючи свій професійний обов`язок, передбаченийст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення. Якщо у ході судового розгляду не буде доведено, що був вчинений злочин, в якому обвинувачується особа, або не буде доведено, що злочин вчинений обвинуваченим, або не буде доведено, що в діянні обвинуваченого є склад злочину суд ухвалює виправдувальний вирок.

Як вбачається зі змісту вказаного вироку, суд першої інстанції, з наведенням докладних мотивів, обґрунтував свій висновок щодо недоведеності винуватості ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст.367 КК України.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції, виконуючи вимоги статей 85, 86, 94 КПК України, зробив ґрунтовний аналіз наявних доказів та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Так, ОСОБА_12 було пред`явлене обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 367 КК України. Об`єктивна сторона даних кримінальних правопорушень в об`ємі обвинувачення, поставленого у вину ОСОБА_12 проявляється в неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди та спричинило тяжкі наслідки територіальній громаді. Із урахуванням диспозиції ч.1 та ч.2 ст. 367 КК України та відповідно до положень ст. 91 КПК України у ході судового розгляду підлягали доказуванню: діяння у формі неналежного виконання ОСОБА_12 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них; суспільно небезпечні наслідки у виді тяжких наслідків та істотної шкоди територіальній громаді; причинний зв`язок між діянням ОСОБА_12 та суспільно небезпечними наслідками.

Дослідивши надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про недоведеність зазначених вище обставин. Зокрема судом першої інстанції було визнано те, що пред`явлене обвинувачення щодо ОСОБА_12 не знайшло свого підтвердження в частині неналежного виконання ОСОБА_12 своїх службових обов`язків та настання суспільно небезпечних наслідків у виді тяжких наслідків та істотної шкоди територіальній громаді які би перебували у причинному зв`язку із неналежним виконанням ОСОБА_12 службових обов`язків.

Судом обґрунтовано було визнано те, що стороною обвинувачення у ході судового розгляду не було доведено поза розумним сумнівом факт неналежного виконання ОСОБА_12 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотну шкоду та спричинило тяжкі наслідки інтересам територіальної громади міста Обухів в особі Обухівської міської ради. Такий висновок судом першої інстанції був зроблений на підставі належним чином досліджених доказів, які суд у вироку ґрунтовно проаналізував і яким суд дав належну юридичну оцінку.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, в основу пред`явленого ОСОБА_12 обвинувачення, стороною обвинувачення були покладені висновки експерта Київського міського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру від 16.05.2016 року № 26 бз за результатами проведення будівельно-технічної експертизи (далі висновок експерта від 16.05.2016 року № 26 бз).

Однак, за результатами судового провадження у суді першої інстанції суд прийшов до висновку про те, що цим доказом та іншими доказами сторони обвинувачення не було доведене пред`явлене ОСОБА_12 обвинувачення. Колегія суддів, повторно дослідивши у ході апеляційного розгляду докази сторони обвинувачення, визнає переконливими доводи судді місцевого суду щодо недопустимостівисновку експерта від 16.05.2016 року № 26 бзу якості доказу вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.367 КК України.

Так, відповідно до п.п. 5.1.3. п.5. Розділу IIІнструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1988 року № 53/5, зареєстрованої в Міністерствіюстиції України 03.11.1998 року за № 705/3145, для вирішення питань: про відповідність розробленої проектно-кошторисної документації вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва (ДБН, СНиП тощо); відповідність фактично виконаних будівельних робіт проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення переліку та об`ємів фактично виконаних робіт з будівництва (ремонту, реконструкції) об`єктів; визначення вартості фактично виконаних робіт з будівництва об`єктів; визначення відповідності обсягів та вартості фактично виконаних будівельних робіт обсягам та вартості, визначеним проектно-кошторисною або первинною звітною документацією; відповідності первинної звітної документації з будівництва за порядком складання і наведеними розрахунками вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - експерту необхідно надати договірну документацію (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди тощо), а також проектно-кошторисну та первинну звітну і виробничу документацію (форми КБ-2в,КБ-3, відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань тощо) на виконання будівельних робіт. Натомість, як убачається зі змісту дослідницької частини висновку експерта від 16.05.2016 року № 26 бз, при дослідженні експертом використовувалися договори підряду та акти приймання виконаних будівельних робіт. Виробнича документація, зокрема відомості списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт, акти випробувань на виконання будівельних робіт та інша документація, яка обов`язково повинна була бути надана експерту для вирішення віднесених до судової експертизи питань, експертом у ході проведення дослідження не використовувалася.

Колегія суддів зважає також і на те, що із показань допитаного у ході судового розгляду у суді першої інстанції експерта ОСОБА_14 , який склав висновок від 16.05.2016 року № 26 бз, показання якого були повторно досліджені у ході апеляційного розгляду, останній підтвердив факт використання у ході проведеного дослідження лише договори підряду та акти приймання виконаних будівельних робіт, указавши при цьому на те, що на адресу органу, який призначив судову експертизу було направлено клопотання про надання експертам необхідних додаткових документів, які надані не були. При цьому, експерт ОСОБА_14 показав, що у разі використання у ході дослідження виробничої документації, а саме: відомостей списання матеріалів, журнал виконання робіт, акти огляду прихованих робіт та іншої документації, висновок експертизи змінився би.

Окрім цього, суддя місцевого суду обґрунтовано при оцінці висновку експерта від 16.05.2016 року № 26 бз врахував те, що при проведенні експертного дослідження використовувалася зокрема «10.6.17 Методика встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних робіт за звітною документацією» (стор. 22 висновку експерта від 16.05.2016 року № 26 бз), відповідно до якої, для визначення відповідності фактичної вартості будівництва та обсягів виконаних робіт необхідні зокрема: контракт на будівництво; проектно-кошторисна документація на будівництво об`єкта в повному обсязі; виконавча документація (акти виконаних робіт форма КБ-2в, звіт про нормативне використання матеріалів форма М-29, довідка про вартість виконаних робіт форма КБ-3, акти на приховані роботи тощо) в повному обсязі.

Крім того, як вбачається із дослідницької частини висновку експерта від 16.05.2016 року №26бз, остання містить таблиці детального переліку та вартості встановлених експертом невиконаних робіт за Договорами підрядів по всім об`єктам, зокрема: Таблиця №1 (стр. 7-9 висновку експертизи), Таблиця №4 (стр. 16-17 висновку експертизи), Таблиця №5 (стр. 19-21 висновку експертизи). Натомість, встановлені експертом факти щодо невиконаних по договорам підрядів робіт, викладених у приведених таблицях, не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Зокрема, виконання вказаних у приведених таблицях робіт, підтверджується дослідженими у ході судового розгляду актами прихованих робіт та копіями загальних журналів робіт ТОВ «Профенерго Інжиніринг», а саме: виконання робіт, зазначених у Таблиці№1 висновку експерта підтверджуються - Актами прихованих робіт № № 2, 3, 5-10, 12, 14, 16, 20 (а.п. 50, 51, 53-58, 60, 62, 64, 68 т.5) та копією загального журналу робіт ТОВ «Профенерго Інжиніринг» БК у мікрорайон Петровський (а.п. 39-48 т.5); виконання робіт, зазначених у Таблиці№4 висновку експерта підтверджуються Актами прихованих робіт №№ 2, 3, 4, 29 (а.п. 80-82, 107 т.5) та копією загального журналу робіт ТОВ «Профенерго Інжиніринг» Напірний колектор Жовтнева 24-26-28 (а.п.71-77. т.5); виконання робіт, зазначених у Таблиці№5 висновку експерта підтверджуються Актами прихованих робіт №№ 1, 2, 7, 11, 15 (а.п. 20, 21, 26, 30, 34, том.5) та копією загального журналу робіт ТОВ «Профенерго Інжиніринг» ОСОБА_15 (а.п.12-19. т.5).

Дослідивши висновок експерта від 16.05.2016 року №26бз суддя місцевого суду із приведенням обґрунтованих мотивів прийшов до вірного висновку про те, що експерт, при проведенні експертизи допустив суттєві порушення, не використовуючи у повному обсязі, обов`язкову у таких випадках виконавчу документацію, що й призвело до неповноти дослідження та спотворення реальних об`ємів виконаних робіт та визначення розміру коштів сплачених за їх проведення та прийшов обґрунтованого висновку про недопустимість висновку експерта від 16.05.2016 року № 26 бз у якості доказу вини ОСОБА_12 .

Доводи прокурора про те, що Акти прихованих робіт та акти закриття робіт були складені лише у 2017 році, а відтак спростовують висновки суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_12 , не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження із яких вбачається те, що дані акти складалися у 2015 році у період виконання робіт за договорами підрядів (робіт або послуг) № 264/15 від 07.10.2015 року, № 181/15 від 03.08.2015 року та № 306/15 від 03.11.2015 року.

Колегія суддів зважає на те, що долучені стороною захисту акти огляду прихованих робіт та загальні журнали робіт одержані у встановленому законом порядку, є належним чином завіреними у зв`язку із чим є належними та допустимими доказами.

Є надуманими і доводи прокурора в частині того, що висновок експерта від 16.05.2016 року №26бз не враховував акти прихованих робіт з огляду на те, що такі роботи взагалі не проводилися. Такі твердження прокурора спростовуються як наявними у матеріалах кримінального провадження актами огляду прихованих робіт та загальними журналами робіт (а.п. 12- 111 т.5), так і дослідницькою частиною висновку експерта від 16.05.2016 року №26бз, відповідно до якої експертом не застосовувався метод обстеження будівель та споруд, пов`язаний із проведенням заходів по розкриттю будівельних конструкцій, інженерних устроїв, мереж, оздоблювальних покриттів тощо. Відповідно до протоколів огляду місця події від 05.05.2016 року (а.п. 40-44, 44-45, 46-47 т.3), у ході огляду місця подій застосовувався лише візуальний огляд об`єктів будівництва. Зміст показань допитаних у ході судового розгляду свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були залучені слідчим у якості понятих під час проведення огляду місця подій 05.05.2016 року, свідчить лише про їх формальну участь під час проведених даних слідчих дій.

Поряд із цим, колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення у ході судового розгляду не було доведено завдання істотної шкоди та спричинення тяжких наслідків інтересам територіальної громади міста Обухів внаслідок неналежного виконання ОСОБА_12 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, які би перебували у причинному зв`язку.

Відповідно до акту по обстеженню проведення будівельних робіт по об`єктах: «Будинку Культури» мікрорайону Яблуневий, напірного каналізаційного колектора та насосної станції по вул. Чумацький шлях, 24, 26, АДРЕСА_3 , гідротехнічної споруди «Верхнього ставка» на мікрорайоні № 2 від 23.11.2016 року, затвердженого головою комісії заступником Обухівського міського голови ОСОБА_21 (а.п. 124-126 т.5), роботи по даних об`єктам будівництва виконані в повному обсязі з незначними відхиленнями від заявлених об`ємів виконаних робіт згідно відомості перевірки виконання будівельних робіт.

Допитані у ході судового провадження свідки сторони захисту ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , показання яких докладно викладені у мотивувальній частині вироку, показали, що обстежуючи об`єкти будівництва за договорами підрядів (робіт або послуг) № 264/15 від 07.10.2015 року, № 181/15 від 03.08.2015 року та № 306/15 від 03.11.2015 року у складі комісії, із використанням Актів виконаних робіт, кошторисів, Актів прихованих робіт, Журналів виконання робіт, виявили незначні недоліки, які були зазначені в Акті комісії від 23.11.2016 (а.п. 124-126 т. 5). При цьому, голова комісії ОСОБА_21 повідомив про повне виконання сторонами умов договорів та відсутність претензій у сторін.

Колегія суддів зважає і на те, що за повідомленням міського голови Обухівської міської ради ОСОБА_24 від 27.12.2017 року № 2954, Обухівська міська рада Київської області, не вбачає підстав для визнання себе потерпілим у кримінальному провадженні № 420161112000000216, у зв`язку із тим, що всі роботи на об`єктах, що виконувало ТОВ «Профенерго Інжиніринг» за замовленням Виконавчого комітету Обухівської міської ради Київської області за договорами підрядів № 264/15 від 07.10.2015 року, №181/15 від 03.08.2015 року та № 306/15 від 03.11.2015 виконані повністю та прийняті в установленому порядку (а.п. 129 т. 5).

Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги і наявну у матеріалах кримінального провадження Декларацію від 20.02.2017 року про готовність до експлуатації напірного каналізаційного колектору та насосної станції від житлових будинків по вул. Жовтнева 24, 26, 28 до самопливного колектору м.Обухів Київської області (а.п. 4-8 т.5), яка підтверджує те, що роботи на даному об`єкті виконані та він на даний час експлуатується.

Суд обґрунтовано врахував відсутність потерпілого у даному кримінальному провадженні, відсутність цивільного позову та доведеність завдання істотної шкоди та спричинення тяжких наслідків територіальній громаді міста.

Заслуговують на увагу також і висновки суду першої інстанції про те, що відповідно до відповіді Управління Державної казначейської служби України в Обухівському районі Київської області розпорядником бюджетних коштів за договорами підряду від 05.11.2015 року № 306/15, від 03.08.2015 року №181/15 та від 07.10.2015 року № 264/15 є Виконавчий комітет Обухівської міської ради Київської області, яким видатки проведені відповідно до Наказу Міністерства фінансів України від 23.08.12 № 938 Про затвердження порядку казначейського обслуговуваннями місцевих бюджетів (а.п. 131-133. т.5).

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що на момент підписання ОСОБА_12 актів виконаних робіт, роботи за договорами підряду від 05.11.2015 року № 306/15, від 03.08.2015 року № 181/15 та від 07.10.2015 року № 264/15 фактично виконані не були, що на думку прокурора не може нівелювати недбалість обвинуваченого при виконанні своїх службових обов`язків, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження. Так, доводи прокурора у цій частині спростовуються наявними у матеріалах кримінального провадження актами огляду прихованих робіт та загальними журналами робіт (а.п. 12- 111 т.5), а також висновками суду першої інстанції які знайшли своє підтвердження у ході апеляційного розгляду щодо недопустимості висновку експерта від 16.05.2016 року №26бз у якості доказу.

Із урахуванням наведеного, дослідивши усі надані сторонами докази та надавши їм належну юридичну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що належних і допустимих доказів наявності вини обвинуваченого у вчиненні діянь, які б підлягали кваліфікації за ч.1 та ч.2 ст.367 КК України у межах цього кримінального провадження не здобуто, обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, не узгоджується із зібраними по справі належними і допустимими доказами, тому не може покладатись в основу обвинувального вироку та на законних підставах ухвалив рішення про виправдування останнього, належним чином мотивувавши своє рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про наявність достатньої кількості належних та допустимих доказів, якими доводиться вина обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, надання цим доказам неправильної оцінки судом першої інстанції і, як наслідок, помилковість висновків суду про недоведеність вчинення кримінальних правопорушень не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і не відповідають вимогам закону.

За клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції були досліджені наступні документи:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань з кримінального провадження № 42016111200000216 від 22.03.2016 року;

- копії документів щодо взаємовідносин ВК Обухівської міської ради та ТОВ «Профенерго Інжиніринг» щодо проведення ремонтно-будівельних робіт (договорами підрядів № 306/15 від 05.11.2015 року, № 181/15 від 03.08.2015 року та № 264/15 від 07.10.2015 року);

- протокол огляду місця події від 06.05.2016 (м. Обухів, мкрн. Яблуневий (Петровський), Будинок культури);

- протокол огляду місця події від 06.05.2016 каналізаційного колектору та насосної станції від житлових будинків по вул. Жовтнева, 24, 26, 28 до самопливного колектору м. Обухів Київської області;

- протокол огляду місця події від 06.05.2016 гідротехнічної споруди «Верхнього ставка» на мікрорайоні № 2 в м. Обухів;

- копії документів щодо здійснення послуг з технічного нагляду ОСОБА_12 ;

- копії реєстраційних та установчих документів КП Обухівської районної ради - відділ капітального будівництва;

- копії реєстраційних документів та документи щодо взаємовідносин ВК Обухівської міської ради та КП Обухівської районної ради - відділ капітального будівництва, щодо проведення технічного нагляду;

- висновок експерта № 26 бз від 16.05.2016;

- висновок експерта № 8-4/560 від 06.04.2017;

- акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року за ф. КБ2в на суму 30001,20 грн.;

- акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року за ф. КБ2в на суму 24229,20 грн за договором № 181/15 від 03.08.2015 року;

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року за ф. КБ2в на суму 112884,00 грн.;

- акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року за ф. КБ2в на суму 239128,80 грн. за договором № 264/15 від 07.10.2015 року;

- акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року за ф. КБ2в на суму 375000,00 грн. за договором № 306/15 від 05.11.2015 року.

Дослідження цих документів не дає суду апеляційної інстанції підстав для надання цим документам іншої оцінки, відмінної від тієї, яку дав суд першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд, у мотивувальній частині вироку ґрунтовно не оцінив висновок експерта Київського науково-дослідного експертно - криміналістичного центра від 06.04.2017 року № 8-4/560 за результатами проведення почеркознавчої експертизи, договори по здійсненню технічного нагляду та інші документи, не можуть свідчити про таку неповноту проведеного судового розгляду, яка могла би вплинути на правильність висновків суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.367 КК України. Так, вказані документи підтверджували факт автентичності підпису ОСОБА_12 у актах приймання виконаних будівельних робіт, а також його обов`язок на здійснення технічного нагляду за виконанням робіт за договорами підрядів від 05.11.2015 року № 306/15, від 03.08.2015 року №181/15 та від 07.10.2015 року № 264/15. Колегія суддів звертає увагу на те, що стороною захисту не заперечувалося у ході судового провадження факт підписання ОСОБА_12 актів приймання будівельних робіт за договорами підрядів від 05.11.2015 року № 306/15, від 03.08.2015 року № 181/15 та від 07.10.2015 року № 264/15, а також не заперечувався його обов`язок на здійснення технічного нагляду у ході виконання цих робіт. У зв`язку із викладеним, приведені у цій частині доводи апеляційної скарги прокурора не можуть свідчити про хибність висновків суду першої інстанції про відсутність у діях ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.367 КК України. На переконання колегії суддів, встановлення автентичності підпису ОСОБА_12 на актах приймання будівельних робіт за договорами підрядів не має істотного значення у даному кримінальному провадженні, оскільки не спростовує висновків суду першої інстанції про відсутність належних та допустимих доказів вини ОСОБА_12 .

Повторно досліджені письмові докази сторони обвинувачення не містять в собі фактичних даних про те, що саме неналежне виконання ОСОБА_12 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них завдало істотної шкоди та спричинило тяжкі наслідки. Матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які би указували на те, що ОСОБА_12 підписуючи акти приймання будівельних робіт за договорами підрядів від 05.11.2015 року № 306/15, від 03.08.2015 року № 181/15 та від 07.10.2015 року № 264/15 неналежно виконував свої обов`язки через несумлінне ставлення до них що завдало істотної шкоди та спричинило тяжкі наслідки територіальній громаді м.Обухів.

Оскільки зібраними у справі доказами не було доведено вини ОСОБА_12 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст. 367 КК України, поза розумним сумнівом, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про необхідність виправдування обвинуваченого, належним чином мотивувавши своє рішення.

Доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, яке проявилось у не наведенні мотивів прийняття одних доказів і відхилення інших та не врахування доказів, якими доводиться вина обвинуваченого не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження. Так, прийнявши одні і відкинувши інші докази суд першої інстанції у вироку навів відповідні мотиви із якими колегія суддів погоджується. Матеріали кримінального провадження не містять доказів, якими би доводилась вина обвинуваченого і які не були враховані судом першої інстанції.

Із урахуванням наведеного, колегія судді приходить до висновку про відсутність у апеляційній скарзі доводів, які заслуговують на увагу, що підтверджувались би зібраними у кримінальному провадженні доказами, що у сукупності із іншими матеріалами кримінального провадження указувало би на помилковість висновків суду про відсутність у діях ОСОБА_12 складів інкримінованих кримінальних правопорушень.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 квітня 2019 рокущодо ОСОБА_12 відповідає вимогам закону, підстав для його скасування колегія суддів не вбачає, у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 05 квітня 2019 рокущодо ОСОБА_12 залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4