Постанова

від 16.11.2020 по справі 240/12422/19

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/12422/19

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Панкеєва Вікторія Анатоліївна

Суддя-доповідач - Сушко О.О.

16 листопада 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сушка О.О.

суддів: Мацького Є.М. Залімського І. Г. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року (м. Житомир) у справі за адміністративним позовом комунальної установи "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу UA-М-2019-11-13-000032 процедури закупівлі UA-2019-09-30-001687-b Товару - "Стаціонарна ангіографічна рентгенівська система цифрова", ДК 021:2015:33110000-4в - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, НК 024:2019:37623 - Система рентгенівська ангіографічна стаціонарна, цифрова.

Відповідно до рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з вказаним рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Розглянувши матеріали справи, колегія суддів апеляційної інстанції, дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 13 листопада 2019 року сформовано проект моніторингу.

Підставою здійснення моніторингу вказано виявлення ознак порушень законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами проведеного моніторингу управлінням було складено висновок від 04.12.2019.

Предметом закупівлі, що перевірялась є "Стаціонарна ангіографічна рентгенівська система цифрова".

У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності тендерної документації законодавству у сфері закупівель установлено, що зміст тендерної документації замовника не відповідає нормам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922, а також не враховує вимоги рішення РНБО від 19 березня 2019 року та відповідно не враховує вимоги пункту 10 частини 1 статті 4 Закону № 1644. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо правильності заповнення форм документів, затверджених уповноваженим органом установлено порушення вимог пункту 2 Наказу № 490. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду та оцінки тендерних пропозиції установлено, що замовник на порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922 не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "ПРОТЕК СОЛЮШНЗ Україна" та тендерну пропозицію переможця ТОВ "Астріум", як такі, що не відповідають умовам тендерної документації.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, дотримуючись процедури адміністративного оскарження подав до управління заперечення від 10.12.2019 № 670 на висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області.

Суд першої інстанції при ухваленні оскарженого рішення виходив з обґрунтованості та доведеності позовних вимог, а відтак наявності підстав для задоволення адміністративного позову.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

За змістом ч.6 ст.7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII визначено, що у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В силу ч.10 ст.7-1 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

При цьому, 30.09.2019 комунальною установою "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради затверджено тендерну документацію відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:2015:33110000-4 Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини НК 024:2019:37623.

В подальшому протоколом засідання тендерного комітету допущено до аукціону двох учасників ТОВ "Астріум" та ТОВ "Проект Солюшинз України".

По суті встановлених під час проведення моніторингу порушень закупівлі комунальною установою "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради слід зазначити наступне.

Першим порушенням у висновку контролюючого органу вказано, що зміст тендерної документації Замовника не відповідає нормам пункту 3 частини 2 статті 22 Закону № 922, а також не враховує вимоги рішення РНБО від 19 березня 2019 року та відповідно не враховує вимоги пункту 10 частини 1 статті 4 Закону № 1644.

За своєю суттю порушення полягає в тому, що позивачем у тендерній документації не зазначено вимогу про те, що технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів довкілля.

У відповідності до п.3 ч.2 ст.22 Закону № 922 інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Отже, підстави конкретизації у вказаній тендерній документації саме критерію, що визначає здійснення заходів захисту довкілля відповідачем не наведено.

Натомість аналіз змісту тендерної документації вказує на встановлення позивачем крім кількісних показників і якісні вимоги до предмета закупівлі.

Слід звернути увагу, що в п.1 Розділу 3 тендерної документації позивачем передбачаю надання учасником інформації щодо відповідності товару технічним якісним, кількісним та іншим характеристикам до предмета закупівлі.

В Додатку 3 вказаної документації передбачено, що учасник повинен надати скановану копію сертифікату відповідності та/або декларації про відповідність, що підтверджує можливість введення в обіг або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним законом відповідності згідно вимог технічного регламенту або надати Гарантій лист, що під час поставки буде надано завірену копію декларації або копію сертифікату відповідності.

З огляду на наведене, підстави конкретизації у вказаній тендерній документації саме критерію, що визначає здійснення заходів захисту довкілля судом не встановлено.

Відтак, з урахуванням встановлення у тендерній документації вимог до основних технічних та якісних характеристик, виявлене порушення є безпідставним.

Щодо встановленого під час моніторингу порушення позивачем п.2 Наказу № 490, що полягає у тому, що замовником в оголошення про проведення відкритих торгів не вніс інформації про джерело фінансування закупівлі.

Тобто, позивачем не внесено наявної інформації в пункт 10-2 форми оголошення про проведення відкритих торгів та в пункт 11 форми повідомлення про намір укласти договір щодо джерела фінансування закупівлі, затверджених Наказом № 490.

За правилами ч.1 ст.10 Закону № 922-VIII замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень; оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди; протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі; інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення; договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення; повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін; звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання; звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Так, Наказом № 490 встановлено, що обов`язкові поля у формі повідомлення про намір укласти договір заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Після внесення усієї обов`язкової інформації, передбаченої формою документа, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Електронною системою закупівель автоматично створюється документ, який у разі потреби може бути роздрукований.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 21.03.2019 № 463 було внесено зміни до наказу від 22 березня 2016 року № 490, зокрема змінено форми документів у сфері публічних закупівель, згідно яких доповнено "Джерело фінансування закупівлі".

У позові вказано, що на сайті Уповноваженого органу Prozzoro та офіційних електронних майданчиках функціонал "Джерело фінансування закупівлі" не працює.

На підтвердження вказаних обставин, позивачем до матеріалів справи надано лист ТОВ "Закупки Пром" від 12.12.2019 №1321/12 зі змісту якого встановлено, що поле "Джерело фінансування" реалізовано в системі з 01.11.2019.

З огляду на те, що тендерна документація позивачем формувалась і затверджувалась у вересні 2019 року, поле "Джерело фінансування" фізично неможливо було заповнити, встановлене порушення є протиправним.

Що стосується порушення вимоги рішення РНБО від 19 березня 2019 року та неврахування вимог пункту 10 частини 1 статті 4 Закону № 1644, слід зазначити наступне.

Так, доводи контролюючого органу про неврахування у тендерній документації вимог рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", яке уведено в дію Указом Президента України від 19.03.2019 № 82/2019 Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 19 березня 2019 року "Про застосування та внесення змін до персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)" та відповідно не враховує вимоги пункту 10 частини 1 статті 4 Закону України "Про санкції" від 14.08.2014 № 1644-VII (далі - Закон № 1644) є безпідставними.

Слід звернути увагу, що прямі норми, що встановлюють вимоги до формування тендерної документації не встановлюють обов`язок замовників зазначати у тендерній документації вимоги такого рішення.

Разом з тим, листом Мінекономрозвитку від 10.04.2019 №3304-04/15309-06 лише зобов`язано замовників враховувати вищевказані акти при здійсненні закупівель.

Судом першої інстанції було досліджено додаток до вказаного Рішення щодо юридичних осіб до яких застосовуються санкції, проте ні ТОВ "Астріум" ні ТОВ "Протек Солюшин Україна", що були допущені комунальною установою "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради до аукціону, не підпадають під дію санкцій.

Стосовно висновку відповідача в частині відсутності в складі тендерної документації пропозиції ТОВ "Протек Солюшинз Україна" зобов`язання проводити інструктаж персоналу замовника по користуванню обладнання саме за місцем його експлуатації, що начебто не відповідає п.7 Додатку №3 тендерної документації, слід зазначити наступне.

Пунктом 7 Додатку 3 тендерної документації встановлено, що учасник повинен забезпечити проведення інструктажу персоналу замовника по користуванню запропонованим обладнанням. Інструктаж має бути проведено українською мовою або російською мовою. На підтвердження учасник повинен надати гарантійний лист про забезпечення проведення інструктажу персоналу замовника по користуванню обладнанням за місцем його експлуатації.

Згідно з гарантійним листом ТОВ "Протек Солюшинз Україна" від 29.10.2019 №6 товариство дало підтвердження про проведення інструктажу персоналу замовника по користуванню запропонованим обладнанням українською мовою.

Відповідно до письмового рішення ТОВ "Протек Солюшинз Україна" від 29.10.2019 №40 надає згоду на вчинення правочину з комунальною установою "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради щодо продажу обладнання Стаціонарна ангіографічна рентгенівська система цифрова.

В складі документів тендерної пропозиції ТОВ "Протек Солюшинз Україна" надано проект договору, в якому п.6.3.3 серед обов`язків постачальника вказано проведення монтажу, введення в експлуатацію та інструктаж медичного персоналу замовника по роботі на товарі.

Аналіз наведеного свідчить про встановлення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області умовного порушення формування тендерної документації, що з урахуванням змісту договору, що поданий учасником аукціону, не може свідчити про наявність підстав для винесення негативного висновку за наслідками моніторингу закупівлі.

Відносно порушення, що полягає у невідповідності технічних характеристик зазначених ТОВ "Астріум" в таблиці відповідності медико-технічним вимогам від 30.10.2019 №1121 технічним характеристикам передбаченим Додатком №3 тендерної документації, а саме - відсутнє рентген-захисного вікна рамки, слід зазначає наступне.

Згідно пункту 8.5 таблиці відповідності медико-технічним вимогам додатку №3 тендерної документації вказано умову наявності рентген-захисного скла з рамкою розміром не менше 100см*80 см у кількості не менше 1 шт.

Натомість ТОВ "Астріум" у п.1.16 технічної специфікації у складі тендерної пропозиції зазначено про наявність рентген - захисного скла 100см*90 см, але відсутня інформація про наявність рамки у захисного скла.

Слід зауважити, що обов`язкова умова щодо наявності захисного скла обумовлена необхідністю забезпечення певного рівня захисту від випромінювання.

Водночас в складі тендерної пропозиції ТОВ "Астріум" надано детальну специфікацію Стаціонарної ангіографічної рентгенівської системи цифрової.

У вказаній специфікації у пункті 1.1 серед захисту від випромінювання вказано рентген - захисне скло з рамкою розміром 100см*90 см.

Вказане свідчить про наявність формальної помилки в документах тендерної пропозиції ТОВ "Астріум", а товар, що буде поставлений вказаним учасником відповідає вимогам, що встановлені комунальною установою "База спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради.

Так, абз.2-3 ч.3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З огляду на наявність в детальній специфікації необхідної інформації щодо захисного скла з рамкою, вказане порушення є несуттєвим та таким, що не призведе до негативних наслідків за результатами проведеного аукціону.

Згідно п.19 ч.1 ст.4 КАС України індивідуальний акт - акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб, та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Оскільки висновок за результатами проведеного моніторингу публічних закупівель встановлює для позивача певні обов`язки, такий висновок є актом індивідуальної дії, що приймається Держаудитслужбою в межах наданих їй повноважень та на виконання покладених на неї завдань, тому має бути перевірений судом на відповідність п. п.1, 3 ч.2 ст.2 КАС України, а не дії відповідача щодо включення у висновок моніторингу закупівлі своїх висновків.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.

Враховуючи вищевикладене, судом за результатами розгляду поданих сторонами документів не встановлено обґрунтованих підстав для винесення Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області негативного висновку процедури закупівлі позивачем Стаціонарної агіографічної рентгенівської системи цифрової.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 16 березня 2020 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає, як така, що розглянута за правилами спрощеного провадження, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий Сушко О.О. Судді Мацький Є.М. Залімський І. Г.