Рішення

від 18.11.2020 по справі 914/1838/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2020 Справа № 914/1838/20

місто Львів

За позовом: товариства з обмеженою відповідальністю "Олмарт" (далі - ТОВ "Олмарт"), до відповідача:Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Антимонопольний комітет), третя особа:товариство з обмеженою відповідальністю "ЛК Енерголюкс" (ТОВ "ЛК Енерголюкс"), про:визнання недійсним та скасування рішення. СуддяРим Т.Я. Секретар судового засіданняДемчук А.П. Представники: позивача:Комендантов Геннадій Григорович - адвокат, відповідача:Оленюк Сергій Леонідович - представник, третьої особи:Комендантов Геннадій Григорович - адвокат. СУДОВІ ПРОЦЕДУРИ.

1. На розгляд Господарського суду Львівської області надійшов позов ТОВ "Олмарт" до Антимонопольного комітету про визнання рішення недійсним. Рух справи відображено в попередніх ухвалах суду.

2. Ухвалою від 03.08.2020 відкрито провадження у справі, до участі у справі залучено ТОВ "ЛК Енерголюкс" третьою особою без самостійних вимог. Рух справи відображено в попередніх ухвалах суду.

3. В ході підготовчого провадження суд створив для учасників справи всі можливості для подання ними усіх можливих доказів, повідомлення усіх відомих їм обставин, вирішив усі заявлені клопотання. З огляду на зазначене 28.10.2020 суд ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 18.11.2020.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Позиція позивача (том 1, а.с. 1-4, 91-94 ).

4. Антимонопольний комітет 11.06.2020 прийняв рішення у справі № 63/1-01-24-2019 (надалі - Рішення від 11.06.2020), яким визнав дії ТОВ "Олмарт" та ТОВ "ЛК Енерголюкс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурі електронних торгів порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Дії цих учасників Антимонопольний комітет кваліфікував як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинені порушення на цих учасників торгів накладено штраф у розмірі 68'000,00 гривень.

5. Позивач вважає Рішення від 11.06.2020 незаконним, оскільки воно ґрунтується винятково на непрямих доказах, більшість з яких є інтерпретацією обставин відповідачем:

5.1. Щодо існування між учасниками закупівлі господарських відносин: господарські відносини між ТОВ "Олмарт" та ТОВ "ЛК Енерголюкс" виникли після скасування закупівлі та є несистематичними, а тому не мають стосунку до закупівлі та не могли бути підставою для прийняття Антимонопольним комітетом Рішення від 11.06.2020.

5.2. Щодо існування господарських відносин між ТОВ "ЛК Енерголюкс" та ТОВ "Галател": такі відносини не мають впливу на діяльність ТОВ "Олмарт" та не могли створювати передумов для узгодженої поведінки.

5.3. Щодо синхронності дій учасників торгів: подання учасниками тендеру пропозицій в один день не має ознак антиконкурентних узгоджених дій. Прийом пропозицій закінчувався 04.11.2018, тому логічним є завантаження необхідної документації 02.11.2018 - в останній робочий день перед 04.11.2018.

5.4. Використання програмного комплексу АВК було однією із вимог організатора тендеру. Останньою версією програми АВК є версія 3.3.2. Саме тому всі учасники торгів використовували цю версію.

5.5. Щодо однакових особливостей оформлення документів: при розробці документу "Договірна ціна", ТОВ "Олмарт" використовувало стандартне оформлення програми, не редагуючи та не форматуючи текст. Тому подібність оформлення у всіх учасників закупівлі є виправданою. Цінова позиція не обговорювалась з іншими учасниками, а була визначена у відповідності з ринковою ціною. Використання типових форм документів для участі в торгах є звичним - їх можна отримати з мережі Інтернет.

5.6. Співпадіння дат та послідовність номерів поданих учасниками закупівлі документів не може беззаперечно свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Вказане є наслідком особливостей роботи органів, які видали відповідні документи, а також часовими обмеженнями при підготовці документів для участі в закупівлі.

5.7. Щодо пропозиції продукції одного виробника: виробник "Шредер" є одним зі світових лідерів у галузі виробництва систем зовнішнього освітлення та світлодіодних світильників. Тому не дивно, що й інші учасники торгів планували використовувати такі світильники при виконанні робіт у випадку перемоги в тендері.

5.8. Щодо поєднання інтересів засновників учасників торгів: засновник ТОВ "Олмарт" та засновники ТОВ "ЛК Енерголюкс" стали учасниками ТОВ "Енергобудпроект-3" лише у серпні 2019 року - після участі у закупівлі.

5.9. ТОВ "Олмарт" не залучало додаткових ресурсів для виконання зобов`язань, оскільки замовник не вимагав попереднього проведення таких заходів від учасників тендеру. Водночас, ТОВ "ЛК Енерголюкс" здійснювало заходи щодо залучення додаткових ресурсів для виконання можливих зобов`язань.

6. ТОВ "Олмарт" не спотворило результати тендеру, адже тендер не відбувся.

7. Антимонопольний комітет у ході розслідування звертався до операторів мобільного зв`язку та інтернет провайдерів щодо ІР-адрес учасників торгів, з яких були завантажені пропозиції, та стосовно наявності чи відсутності зв`язку між електронними поштовими скриньками учасників закупівлі. Однак відповідачу не надано відповідей на відповідні запити.

8. Позивач не подавав доказів та пояснень під час розгляду справи Антимонопольним комітетом, оскільки це є правом учасника такої справи, а не обов`язком. Водночас учасник такої справи має право оскаржити рішення Антимонопольного комітету в суді.

9. Предметом позову є визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Антимонопольного комітету від 11.06.2020 у справі № 63/1-01-24-2019 в повному обсязі.

10. Підставою позову є наявність обставин, з якими закон пов`язує можливість скасування та визнання недійсними рішень органів антимонопольного комітету (частина 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції"):

10.1. Недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

10.2. Невідповідність висновків, викладених в оскаржуваному рішенні, обставинам справи.

11. В ході проведення розгляду справи по суті 18.11.2020 позивач зазначив, що саме ці дві підстави є актуальними та підтверджують його вимоги.

12. Попередній розрахунок судових витрат містить інформацію про судові витрати в розмірі 2'102,00 грн на оплату судового збору.

Заперечення відповідача (том 1, а.с. 35-46, 145-150).

13. Антимонопольний комітет має виняткові повноваження кваліфікувати дії учасників закупівель як антиконкурентні узгоджені дії, а суд не вправі переймати на себе такі функції.

14. Антимонопольний комітет 21.05.2020 надіслав копії попередніх висновків у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Однак ТОВ "Олмарт" не вживало заходів щодо обґрунтування правомірності своєї поведінки, не подавало заперечень. Суд не може досліджувати додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого Антимонопольним комітетом порушення про захист економічної конкуренції, які не надавались у межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (правова позиція Верховного Суду у постанові № 910/12487/18 від 19.08.2019).

15. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Кожен учасник зобов`язаний готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Відповідач наголошує, що в позові здійснюється фрагментація доказів з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання свідчить про узгодження поведінки учасників. На виконання наданих йому виняткових повноважень Антимонопольний комітет установив сукупність обставин, які свідчать про усунення змагальності між учасниками закупівлі, що у свою чергу свідчить про їх антиконкурентні узгоджені дії:

15.1. Між учасниками торгів існували господарські відносини.

15.2. Синхронність дій учасників закупівлі в часі: учасники в один день створили документи пропозицій та синхронно завантажили їх до системи Prozorro.

15.3. Цінові пропозиції учасників практично ідентичні: в договірних цінах учасників вказані абсолютно однакові розміри витрат на заробітну плату, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів, загальновиробничі витрати, прибуток в грн., кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій. Такі розміри витрат не можуть бути однаковими, адже залежать від кількості працівників, стану та виду машин та механізмів, структури виробництва, передбачуваного очікуваного прибутку кожного з учасників. Різниця цінових пропозицій учасників складає 0,076%. Така різниця у цінових пропозиціях не може бути випадковою чи об`єктивно обґрунтованою, оскільки учасники перебувають в різному економічному становищі. ТОВ "Олмарт", не маючи матеріальних та трудових ресурсів, у закупівлі виступало як технічний кандидат.

15.4. Подібність оформлення поданої документації:

15.4.1. Спосіб оформлення учасниками документів та зміст поданих пропозицій свідчить про їх подібність. Зокрема, документи "Договірна ціна" мають однакові особливості оформлення, зокрема й однакові помилки. Документи "Договірна ціна" учасники подали в однаково оформлених таблицях. Таблиці виконані в одній програмі однієї версії. Програма, в якій виконано документи "Договірна ціна", хоч і є розповсюдженою, однак має більше 40 версій. Відповідні файли учасників мають однакову назву, з різницею у порядковому номері. Вказане є особливістю цієї програми (при формуванні кошторисів, їм автоматично присвоюється порядковий номер в послідовному порядку їх розробки).

15.4.2. ТОВ "Олмарт" ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги зі встановлення використаного програмного забезпечення. Натомість, інший учасник торгів - ТОВ "ЛК Енерголюкс" офіційно придбало послугу на встановлення такого програмного забезпечення у офіційного дилера та отримує нові версії програми. Офіційні користувачі відповідної програми отримують диск та паролі доступу до програми, індивідуальні для кожного комп`ютера. Отже, ТОВ "Олмарт" для розрахунку кошторису не придбавало програмного забезпечення, а використало програмне забезпечення іншого учасника торгів.

15.5. ТОВ "Олмарт", беручи участь у процедурах закупівлі, не мало основних засобів, необоротних матеріальних та нематеріальних активів, не мало у власному розпорядженні ресурсів, наявність яких дозволила б забезпечити виконання обов`язків, які покладаються на переможця у випадку перемоги в закупівлі, не мало працівників.

15.6. ТОВ "Олмарт" та ТОВ "Галател" знаходяться за однією адресою та мають одного і того ж засновника. Водночас, між учасником торгів ТОВ "ЛК Енерголюкс" та ТОВ "Галател" у 2018 році існували господарські відносини.

15.7. Учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника, надавши однакові копії документів, що підтверджують їх технічні та якісні характеристики.

16. Метою участі суб`єкта господарювання в торгах є здобуття перемоги, у тому числі внаслідок належного ставлення до власної господарської діяльності. Натомість поведінка ТОВ "Олмарт" та ТОВ "ЛК Енерголюкс" свідчить про несумлінність ставлення до своєї господарської діяльності та відсутності волі до перемоги у торгах. Участь ТОВ "Олмарт" у торгах була технічною.

Пояснення третьої особи - ТОВ "ЛК Енерголюкс" (том 1, а.с. 130-136) .

17. Пояснення ТОВ "ЛК Енерголюкс" багато в чому схожі з аргументами позивача.

18. Щодо наявності господарських зв`язків:

18.1. Закупівля оголошена 18.10.2018, тендерні пропозиції подані 04.11.2018. Водночас відносини ТОВ "Олмарт" та ТОВ "ЛК Енерголюкс" існували 21.11.2018 та 28.11.2018 - після закінчення процедури закупівлі.

18.2. ТОВ "Галател" (яке належить засновнику ТОВ "Олмарт") є замовником продукції ТОВ "ЛК Енерголюкс". ТОВ "ЛК Енерголюкс" не здійснювало перевірку можливого взаємозв`язку із будь-якими суб`єктами господарювання, оскільки не вважало за необхідне.

18.3. Засновники ТОВ "Олмарт" та ТОВ "ЛК Енерголюкс" створили ТОВ "ЛК-Енергобудпроект-3" після проведення закупівлі, а тому це не свідчить про узгодженість дій на момент проведення закупівлі.

19. Щодо синхронності дій учасників: завантаження документів до системи Prozorro в межах однієї години не свідчить про послідовність дій учасників закупівлі та спільну підготовку документів. ТОВ "ЛК Енерголюкс" не координував свою діяльність з іншими учасниками закупівлі.

20. Щодо схожості оформлення та змісту завантажених документів: зазначене може пояснюватись вимогами замовника, специфікою формування документів програмним забезпеченням АВК-5. Документи "Договірна ціна", "Розрахунок № 1-4", "Пояснювальна записка" є суттєво різними. Неофіційна версія програмного комплексу АВК-5 є у загальному доступі в мережі інтернет.

21. Щодо фактично ідентичних цінових пропозицій учасників: зазначене не є беззаперечним свідченням обміну інформації між учасниками закупівлі. ТОВ "ЛК Енерголюкс" готувало цінову пропозицію з урахуванням власних економічних показників.

22. Щодо використання продукції одного і того ж виробника: продукція ТОВ "Шредер" ідеально підходить під кваліфікаційні вимоги тендерної документації. Ймовірно такого самого висновку дійшло і ТОВ "Олмарт". Крім того, ТОВ "ЛК Енерголюкс" є офіційним дилером продукції ТОВ "Шредер" з 2016 року.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА.

Загальні принципи.

23. Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України, Закону України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України "Про публічні закупівлі".

24. Частиною 3 статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики" однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

25. Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

26. Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

27. Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

28. Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій.

29. Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

30. Зважаючи на викладене вище, Закон України "Про захист економічної конкуренції" визначає поняття та ознаки поведінки учасників на відповідному ринку, яка визнається незаконною та такою, що порушує конкурентне законодавство.

31. Так, пунктом 1 частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до частини 1, пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. До таких дій належать узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Частина 4 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

32. Зазначені норми закону отримали стале тлумачення в судовій практиці (див. постанови Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18.), яке зводиться до наступного:

32.1. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

32.2. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

32.3. Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

33. При цьому суд звертає увагу на ту обставину, що визначені законом дії повинні аналізуватися в сукупності. Тому органи Антимонопольного комітету України, ухвалюючи рішення про порушення вимог антимонопольного законодавства, повинні аналізувати усі вчинені відповідними суб`єктами дії.

Значення органів Антимонопольного комітету України.

34. Відповідно до статей 1, 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" однойменний орган є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

35. Згідно зі статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" здійснення іншими органами державної влади повноважень Антимонопольного комітету України, передбачених пунктами 1-4 і 11 частини першої, пунктами 1, 2 і 4 частини другої, пунктами 11-13, 15 і 16 частини третьої цієї статті, не допускається.

36. За змістом статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

37. З огляду на наведені норми питання щодо збору, оцінки та аналізу доказів у справі є винятковою компетенцією органів Антимонопольного комітету України, а тому виходить за межі повноважень судів.

38. З урахуванням наведеного у вирішенні відповідних спорів суд не повинен перебирати на себе непритаманні судам функції органів Антимонопольного комітету України, зокрема, самостійно доводити чи спростовувати замість відповідного органу певні обставини. Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні органів Антимонопольного комітету України. Вирішуючи спори щодо оскарження рішень Антимонопольного комітету, господарські суди мають враховувати, що відповідно до законів України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції" кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

39. Зазначене вище тлумачення місця та ролі органів Антимонопольного комітету України серед інших органів державної влади наведене в численних постановах Верховного Суду, наприклад (з урахуванням особливостей): від 30.01.2020 у справі № 910/14949/18, від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18.

Передумови виникнення спору.

40. ТОВ "Олмарт" та ТОВ "ЛК Енерголюкс" взяли участь у процедурі електронних торгів на закупівлю (реконструкція зовнішнього освітлення вул. Городоцька (від початку Скнилівського мосту до кільцевої дороги) у місті Львові). Ідентифікатор закупівлі №-10-18-003359-b. Замовником цієї закупівлі виступило Львівське комунальне підприємство "Львівсвітло".

41. З Рішення від 23.06.2020 та інформації, розміщеної на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-18-003359-b , вбачається наступне:

41.1. Закупівля оголошена 18.10.2018.

41.2. Кінцевий строк подання пропозицій - 04.11.2018.

41.3. Початок аукціону - 05.11.2018.

41.4. Очікувана вартість закупівлі складає 8'500'000,00 гривень.

41.5. Пропозиції у закупівлі подали:

41.5.1. ТОВ "ЛК Енерголюкс" з ціновою пропозицією 8'493'330,30 гривень.

41.5.2. ТОВ "Олмарт" з ціновою пропозицією 8'500'000,00 гривень.

41.5.3. ТОВ "СРЗ "Сигнал" з ціновою пропозицією 7'850'020,54 гривень.

41.6. Замовник вирішив 09.11.2018 відхилити всі тендерні пропозиції.

Розгляд Антимонопольним комітетом справи № 63/1-01-24-2019.

42. Антимонопольний комітет 21.05.2020 надіслав ТОВ "Олмарт" супровідним листом копію подання з попередніми висновками у справі № 63/1-01-24-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 19.05.2020 (том 1, а.с. 47, 49). Крім того, ТОВ "Олмарт" повідомлено про час та місце розгляду справи, зазначено про можливість позивача взяти участь у такому розгляді. З трекінгу відправлення (7900061537984) вбачається, що ТОВ "Олмарт" отримало поштове відправлення 22.05.2020 (том 1, а.с. 48).

43. ТОВ "Олмарт" не подало Антимонопольному комітету пояснень щодо справи, про що зазначено в пункті 71 Рішення від 11.06.2020. Доказів протилежного суду не надано.

44. ТОВ "ЛК Енерголюкс" подавало заперечення (том 1, а.с. 137-140), проте без жодних доказів та додатків.

45. Рішенням від 11.06.2020 (том 1, а.с. 61-73) постановлено:

45.1. Визнати дії ТОВ "Олмарт" та ТОВ "ЛК Енерголюкс" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у процедурі електронних торгів на закупівлю "Реконструкція зовнішнього освітлення вул. Городоцька (від початку Скнилівського мосту до кільцевої дороги) у м. Львові", що проводились Львівським комунальним підприємством "Львівсвітло" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 1).

45.2. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накласти на ТОВ "Олмарт" штраф у розмірі 68'000,00 грн (пункт 2).

45.3. За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накласти на ТОВ "ЛК Енерголюкс" штраф у розмірі 68'000,00 грн (пункт 3).

46. Антимонопольний комітет надіслав ТОВ "Олмарт" Рішення від 11.06.2020 супровідним листом від 23.06.2020 № 63-02/2621 (том 1, а.с. 5).

47. При ухваленні Рішення Антимонопольний комітет виходив зі встановленої сукупності таких обставин.

· Щодо пов`язаності ТОВ "Олмарт" та ТОВ "ЛК Енерголюкс"

48. Як убачається з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (том 1, а.с. 167-168, 169-170):

48.1. ТОВ "Олмарт" зареєстроване 10.04.2017, а ТОВ "Галател" - 14.04.2016.

48.2. Єдиним засновником та керівником ТОВ "Олмарт" та ТОВ "Галтаел" з моменту їх реєстрації є ОСОБА_1 .

48.3. Місцезнаходженням ТОВ "Олмарт" з моменту його створення (10.04.2017) є: 79014, місто Львів, вулиця Станція Личаків, будинок 7.

48.4. Місцезнаходженням ТОВ "Галател" з 25.02.2019 є: 79014, місто Львів, вулиця Станція Личаків, будинок 7.

49. ОСОБА_1 та ТОВ "Олмарт" в особі директора ОСОБА_1 01.10.2018 уклали договір оренди приміщення № 01/10 (том 1, а.с. 58). За цим договором ОСОБА_1 передав ТОВ "Олмарт" в оренду нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 .

50. Отже, станом на час підготовки до участі в тендері та подання тендерних пропозицій (жовтень-листопад 2018 року), ТОВ "Олмарт" та ТОВ "Галател" мали спільного засновника та керівника.

51. Висновок про пов`язаність ґрунтується на дослідженні листів Акціонерного товариства комерційного банку "ПриватБанк" від 15.02.2019 № Е.30.0.0.0/4-37931 БТ (том 1, а.с. 60), банківських виписок (том 1, а.с. 57, 59). Так, ТОВ "Галател" 17.04.2018 та 31.10.2018 перерахувало ТОВ "ЛК Енерголюкс" кошти за товар. Отже, між ТОВ "ЛК Енерголюкс" та ТОВ "Галател" у квітні-жовтні 2018 року існували господарські правовідносини.

52. Як убачається з банківських виписок (том 1, а.с. 59), ТОВ "ЛК Енерголюкс" 21.11.2018 та 28.11.2018 перерахувало ТОВ "Олмарт" кошти за товар. Отже, між ТОВ "ЛК Енерголюкс" та ТОВ "Олмарт" упродовж 21.11.2018-28.11.2018 існували господарські правовідносини, тобто після подання тендерних пропозицій та відхилення усіх пропозицій у закупівлі.

· Щодо кількості працівників ТОВ "Олмарт"

53. Головне Управління Пенсійного фонду України у Львівській області листом від 12.12.2018 (том 1, а.с. 51) повідомило Антимонопольний комітет, що у жовтні 2018 року застрахованими були 4 працівники ТОВ "Олмарт", а в період з січня по вересень 2018 року - інформація про застрахованих працівників відсутня. Аналогічну інформацію надало Антимонопольному комітету ТОВ "Олмарт" у листі від 29.12.2018 (том 1, а.с. 179).

54. ТОВ "Олмарт" у пунктах 15-16 листа від 29.12.2018 (том 1, а.с. 179) надало Антимонопольному комітету інформацію про те, що на момент подачі пропозиції не мало у власному розпорядженні ресурсів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов`язків, які покладаються та учасника торгів за договором, у разі перемоги в процедурі закупівлі. ТОВ "Олмарт" не здійснював заходів задля залучення або гарантування залучення додаткових невласних ресурсів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання обов`язків, які покладаються на учасника торгів за договором, у разі перемоги в процедурі закупівлі.

· Щодо оформлення документів "Договірна ціна"

55. ТОВ "НВФ "АВК созидатель" листом від 09.01.2020 (том 1, а.с. 52) повідомило Антимонопольний комітет, що суб`єкти господарювання офіційно можуть придбати послуги зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 тільки в офіційних дилерів. ТОВ "Олмарт" ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5. Натомість ТОВ "ЛК Електролюкс" офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 01.12.2015 (редакція 2.3.1, дві інсталяції з підсистемою Підрядник). Користувач ТОВ "ЛК Електролюкс" отримує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 в рамках терміну обслуговування до 31.12.2020. ПК АВК-5 не має легкого доступу. Користувач отримує диск в демонстраційному вигляді, отримує індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми АВК-5.

· Щодо оформлення документів тендерної пропозиції

56. Учасники закупівлі схожим чином оформили документи тендерних пропозицій (том 1, а.с. 74-81, 151-181), зокрема:

56.1. Довідка про наявність складських та адміністративних (офісних) приміщень оформлена в обох учасників майже ідентично (в однаковому порядку зазначені реквізити документа, однаково написано заголовок документа та однаково оформлений текст та нумерація).

56.2. Довідка, яка містить відомості про учасника, оформлена обома учасниками майже ідентично, включаючи однакову таблицю.

56.3. Форма та зміст листів щодо незастосування персональних спеціальних економічних та обмежувальних заходів є ідентичним, в тому числі в обох учасників однаково підкреслено слово "не застосовані".

56.4. Форма та зміст листів щодо незастосування оперативних санкцій замовником є ідентичним, в тому числі в обох учасників однаково підкреслено слово "не застосовувались".

56.5. Форма та зміст листів про відсутність незадоволених претензійних вимог є ідентичним, в тому числі в обох учасників однаково підкреслено словосполучення "про відсутність".

56.6. Форма та зміст листів підтвердження згоди з проектом договору забезпечення виконання договору є ідентичними, в тому числі однаково виділено текст з назвою закупівлі.

56.7. Форма та зміст гарантійного листа щодо достовірності та повноти поданої в тендерній пропозиції інформації є ідентичними.

56.8. Форма та зміст гарантійного листа є ідентичними.

56.9. Договірна ціна ТОВ "ЛК Енерголюкс" визначена в розмірі 8'493'330,30 грн., а договірна ціна ТОВ "Олмарт" - 8'500'000,00 грн. Файл з договірною ціною ТОВ "ЛК Еерголюкс" складений 27.10.2018 під назвою "688_ДЦ_ДЦ", ТОВ "Олмарт" - 31.10.2018 під назвою "696_ДЦ_ДЦ". Обидва учасники неправильно вказали підписанта зі сторони замовника "Керівник підприємства (організації) замовника ОСОБА_2 " (ОСОБА_2 є уповноваженою особою замовника в закупівлі).

56.10. В договірних цінах обох учасників указані абсолютно однакові розміри витрат по статтях: заробітна плата, вартість експлуатації будівельних машин та механізмів, загальновиробничі витрати, прибуток - в грн, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій.

57. ТОВ "Олмарт" у пункті 17 листа від 29.12.2018 (том 1, а.с. 179) надав Антимонопольному комітету інформацію, що підготовку документів, що подавалися у складі тендерної пропозиції здійснювали ОСОБА_1 (директор) та ОСОБА_3 (бухгалтер).

58. В ході проведення судового засідання 18.11.2020 представник відповідача та третьої особи визнав схожість поданих документів, проте не погодився з кваліфікацією цієї обставини.

Докази, якими учасники торгів обґрунтовують неправомірність Рішення від 11.06.2020.

59. У першу чергу суд звертає увагу, що зазначені нижче докази не були предметом дослідження Антимонопольним комітетом у Рішенні від 11.06.2020.

60. У своїх пропозиціях учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника - ТОВ "Шредер", надавши при цьому однакові копії документів, що підтверджують її технічні та якісні характеристики. Листом від 08.10.2020 (том 2, а.с. 26) товариство з обмеженою відповідальністю "Шредер" у відповідь на запит ТОВ "ЛК Енерголюкс" повідомив, що сертифікати якості виробництва і сертифікати на продукцію видаються уповноваженими організаціями. Форма і зміст сертифікатів визначаються уповноваженими організаціями та є у вільному доступі.

61. У відповідь на запит ТОВ "ЛК Енерголюкс" товариство з обмеженою відповідальністю НВП "Тенет" листом від 07.10.2020 (том 2, а.с. 28) повідомило, що з 17.08.2017 за ТОВ "ЛК Енерголюкс" закріплено статичну ІР-адресу 188.115.185.32. Послуги з доступу до мережі Інтернет ТОВ "ЛК Енерголюкс" надаються в місті Одеса. ТОВ "Галател" телекомунікаційні послуги надаються у місті Львові товариством з обмеженою відповідальністю "Телекомунікаційна компанія" (том 2, а.с. 42-50). З 2017 року товариство з обмеженою відповідальністю "Галател" використовує ІР-адресу 5.199.239.236 (том 2, а.с. 52). Зазначений доказ є неналежним, адже питання використання ІР-адреси не знайшло свого відображення в Рішенні від 11.06.2020.

62. Львівське комунальне підприємство "Львівсвітло" на запит ТОВ "ЛК Енерголюкс" надало експертні звіти щодо розгляду проектно-кошторисної документації за робочим проектом "Реконструкція зовнішнього освітлення вул. Городоцької (від початку Скнилівського мосту до кільцевої дороги) у м. Львів" (том 2, а.с. 30-34).

63. ТОВ "ЛК Енерголюкс" під час участі в інших публічних закупівлях, подавало документи, схожі за формою та змістом з документами. Поданими для участі у спірній закупівлі (том 2, а.с. 54-56). Крім того, ТОВ "ЛК Енерголюкс" надав копії листа підтвердження згоди з проектом договору та умовами його змін, що подавали інші учасники торгів (том 2, а.с. 57-58). Форма та зміст таких листів є схожими з формою та змістом аналогічного листа ТОВ "ЛК Енерголюкс".

64. Аналізуючи подані докази, суд повторює позицію, неодноразово висловлену Верховним Судом, зокрема в постанові від 19.08.2019 № 910/12487/18. Вона зводиться до того, що суд не може досліджувати та оцінювати додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. З урахуванням наведеного суд не бере до уваги докази, наведені в пунктах 60-63 цього рішення.

Аналіз аргументів позивача та третьої особи.

65. В письмових поясненнях, наданих позивачем в судовому засіданні 18.11.2020, проведено розмежування підстав для визнання недійсним Рішення від 11.06.2020. Суд не погоджується з переліком аргументів позивача, які на його думку свідчать про недоведення обставин які мають значення для справи і які визнано встановленими. Зокрема, більшість наведених аргументів стосуються не дослідження встановлених обставин, а оцінки тверджень, обставин чи доказів. Наприклад, позивач визнає обставину, що обидва учасники запропонували продукцію ТОВ "Шредер", проте в поясненнях наводить доводи стосовно причин обрання цього виробника. Таким чином, суд вважає безпідставними вимоги позивача про визнання недійсним Рішення від 11.06.2020 на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими).

66. Суд зауважує, що аргументи позивача та третьої особи в основному зводяться до незгоди з кваліфікацією Антимонопольним комітетом досліджених доказів та встановлених обставин, що не є підставою для скасування Рішення від 11.06.2020. Так, ці учасники справи не заперечують установлених обставин щодо синхронності дій, використання однієї версії програмного комплексу АВК-5 (ця обставина не спростована), схожості оформлення завантажених документів, відсутності активів та працівників, пов`язаності учасників, незначної різниці в цінових пропозиціях.

67. Крім того, аргументи цих учасників судової справи в основному стосуються переоцінки доказів, зібраних Антимонопольним комітетом в ході розгляду справи № 63/1-01-24-2019. Ні позивач, ні третя особа не оспорюють належності чи допустимості доказів, проаналізованих Антимонопольним комітетом в Рішенні від 11.06.2020.

68. Стосовно аргументів, викладених в пунктах 5, 18-22 цього рішення, суд робить висновок про їхню неспроможність з огляду таке. По-перше, рішення органів Антимонопольного комітету України як правило ґрунтується саме на непрямих доказах, адже прямі докази в такого роду справах здобути фактично неможливо. Саме тому закон і надає право цим органам отримати інформацію з різного роду джерел та аналізувати їх на предмет наявності ознак антиконкурентних узгоджених дій, виявлення наміру учасників закупівлі діяти скоординовано. По-друге, з урахуванням правових позицій, наведених в пункті 38 цього рішення, суд не може переймати на себе притаманні лише Антимонопольному комітету функції стосовно кваліфікації дій учасників закупівлі та переоцінювати висновки, зроблені цим органом.

69. Стосовно твердження позивача, відображеного в пункті 6 цього рішення, то таке не впливає на результат вирішення спору у цій справі з огляду на тлумачення закону, наведене в пункті 32.

70. Щодо твердження, відображеного в пункті 7, то таке не стосується предмету спору, адже Рішення від 11.06.2020 не базується на інформації стосовно використання учасниками закупівлі однакової ІР-адреси.

71. Стосовно аргументу, викладеного в пункті 8, то суд погоджується з таким. Учасник справи має право, а не обов`язок подавати заперечення в ході розгляду Антимонопольним комітетом справи. Разом з тим, кожен учасник несе ризик вчинення чи невчинення ним відповідних дій. Потрібно враховувати, що спосіб та порядок оскарження рішень Антимонопольного комітету України має свої суттєві особливості (див. пункти 34-39 цього рішення).

ВИСНОВКИ.

72. Таким чином, вимоги позивача та третьої особи не знайшли підтвердження, а суд, оцінюючи оскаржуване Рішення від 11.06.2020 у відповідності з положеннями частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", констатує, що:

72.1. Обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є доведеними.

72.2. Висновки, викладені в Рішенні від 11.06.2020, відповідають обставинам справи.

73. Позивач не довів наявність підстав для скасування Рішення від 11.06.2020 на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", що є підставою для відмови в задоволенні позову.

74. Крім наведеного, суд звертає увагу, що вимога позивача визнати недійсним Рішення від 11.06.2020 у повному обсязі не може бути задоволена ще й тому, що це рішення стосується не лише позивача, а й третьої особи. Тому в цій частині позов заявлено фактично в інтересах третьої особи, що не відповідає вимогам процесуального закону.

Розподіл судових витрат.

75. В силу статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати залишаються за позивачем.

Враховуючи наведене, керуючись статтею 42 Конституції України, статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", статтями 25, 28, 42 Господарського кодексу України, статтями 1, 13, 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статтею 238 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В :

1. Відмовити в задоволенні позову.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 23.11.2020.

Суддя Т.Я. Рим