Ухвала

від 04.11.2020 по справі 522/7393/20

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1812/20

Номер справи місцевого суду: 522/7393/20 1-кс/522/10041/20

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 420200000000000767 від 21.04.2020 року за ознаками злочинів, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2020 рокубуло задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 5 ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_7 про арешт майна та:

- зобов`язано службових осіб АТ «КБ «Земельний капітал» (МФО 105880) накласти арешт на грошові кошти, що знаходяться на рахунках № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , які належать ТОВ «Тент експорт» (код ЄДРПОУ 42365851);

- зобов`язано службових осіб АТ «КІБ» (МФО 322540) накласти арешт на грошові кошти, що знаходяться на рахунку № НОМЕР_3 , який належить ТОВ «Тент експорт» (код ЄДРПОУ 42365851);

- заборонено розпоряджатися грошовими коштами, що знаходяться на рахунках: № НОМЕР_4 , № НОМЕР_2 відкриті в банківській установі АТ «КБ «Земельний капітал» (МФО 305880); № НОМЕР_3 відкритий в банківській установі АТ «КІБ» (МФО 322540) за винятком сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів;

- зупинено видаткові операції з грошовими коштами, що надходять на адресу ТОВ «Тент експорт» (код ЄДРПОУ 42365851) в банківських установах АТ «КБ «Земельний капітал» (МФО 305880), АТ «КІБ» (МФО 322540), внутрішньобанківські рахунки та зупинено видаткові операції з коштами, які надійшли на вказані рахунки та вже знаходяться на них, окрім сплати до бюджетів податків, зборів та інших обов`язкових платежів, виплату заробітної плати, аліментів;

- зобов`язано службових осіб АТ «КБ «Земельний капітал» (МФО 305880), АТ «КІБ» (МФО 322540) надати слідчим слідчої групи та/або за дорученням оперативним працівникам міжрегіонального оперативного управління Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби, які оголошуватимуть вказану ухвалу суду, виписку руху грошових коштів по вказаних рахунках з дня їх відкриття по день накладення арешту, а також надати довідку про залишок коштів на рахунках ТОВ «Тент експорт» (код ЄДРПОУ 42365851) при накладенні арешту.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала

Не погодившисьіз зазначеноюухвалою слідчогосудді адвокат ОСОБА_6 подав апеляційнускаргу вінтересах ТОВ«ТЕНТ ЕКСПОРТ», в якій просив ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна, а саме грошових коштів, що обліковуються на рахунках № НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , відкритих в АТ «КБ «Земельний капітал» (МФО 105880) та № НОМЕР_5 , відкритому в АТ «КІБ» (МФО 322540).

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала є невмотивованою, а висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Слідчий суддя розглянув клопотання без виклику володільця майна, чим порушив принцип змагальності сторін.

З оскаржуваної ухвали слідчого судді не вбачається, яке відношення ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» має до пособництва невстановлених осіб в умисному ухиленні від сплати податків та не зазначено з яких підстав грошові кошти, які є власністю ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» набули статусу речового доказу у цьому кримінальному провадженні.

Директору ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» підозра у вчиненні злочину не повідомлялася, повістки про виклик для участі в слідчих діях не вручалися.

Органами досудового розслідування не надано доказів розумності та співмірності обмеження права власності завданнями кримінального провадження.

Крім того, представник просив апеляційний суд поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2020 року, посилаючись на те, що копію оскаржуваної ухвали скаржник отримав засобами поштового зв`язку 21 жовтня 2020 року.

До початку судового засідання представник ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» - адвокат ОСОБА_6 подав заяву, в якій просив розглянути апеляційну скаргу без його участі. Зазначив, що доводи апеляційної скарги підтримує в повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор відділу процесуального керівництва та підтримання публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням органів Державної фіскальної служби України Департаменту нагляду за органами безпеки, фіскальною та прикордонною службою ОСОБА_8 в судове засідання апеляційного суду не з`явився. Про причини неявки апеляційний суд не повідомив, з заявами про відкладення апеляційного розгляду не звертався.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.1 ст.172 та ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу представника ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» - адвоката ОСОБА_6 без його участі та без участі прокурора.

Згідно з положеннями п.3 ч.2 ст.395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Відповідно до ч.3 ст.395 КПК України, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що представник ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» не був присутнім в судовому засіданні 16 липня 2020 року під час розгляду клопотання слідчого про арешт майна та, відповідно до матеріалів провадження отримав оскаржену ухвалу 21 жовтня 2020 року.

Апеляційну скаргу адвокат ОСОБА_6 подав через засоби поштового зв`язку 26 жовтня 2020 року.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 16 липня 2020 року про арешт майна пропущений не був.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Положення даної норми КПК України узгоджуються зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Пунктом 7 ч.2 ст.131 КПК України передбаченого, що арешт майна є заходом забезпечення кримінального провадження.

Частиною 2 ст.132 КПК України встановлено, що клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження на підставі ухвали слідчого судді подається до місцевого загального суду, у межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.

З наданих до апеляційного суду матеріалів вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №420200000000000767 від 21 квітня 2020 року здійснюється слідчим управлінням фінансових розслідувань Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби.

Офіційна адреса вказаного органу досудового розслідування територіально знаходиться у Шевченківському районі м. Києва по вулиці Дегтярівська, 11-г, а тому старший слідчий з ОВС 5 ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_7 з клопотанням про арешт на майно мав звертатися до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, тобто до Шевченківського районного суду м. Києва, а не до Приморського районного суду м. Одеси.

Слідчий суддя на вказані обставини уваги не звернув та безпідставно розглянув по суті клопотання слідчого про арешт майна, яке надійшло до Приморського районного суду м. Одеси з порушенням правил територіальної підсудності, хоча в даному випадку, мав повернути клопотання особі, яка його подала.

Такими діями слідчий суддя істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що відповідно до статей 409, 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваної ухвали.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.170 КПК України, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу, яка встановлює, які об`єкти, у відповідності до положень КПК України, можуть бути визнані речовими доказами у кримінальному провадженні.

Так, ст.98 КПК України встановлено, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.10 ст.170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Пунктом 6) ч.2 ст.173 КПК України передбачено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

З клопотання слідчого вбачається, що на теперішній час п`ятим відділом розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань ОВПП ДФС здійснюється досудове розслідування кримінального провадження №42020000000000767 від 21 квітня 2020 за ознаками злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч.3 ст.212 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені особи в період 2019-2020 років вчиняють умисні дії, пов`язані з пособництвом в умисному ухиленні від сплати податків службовими особами СГД, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, шляхом проведення фінансово-господарських операцій із ТОВ «АДОГА УНІВЕРС» (код 43275261), ТОВ «ПАРТНЕР ІМПУЛЬС» (код 42854456), TOB «ІМОНА ГРУП» (код 42863099), ТОВ «ТЕРАБУД- С» (код 43169125), ТОВ «КЛАСТЕР ТОРГ» (код 43138118) та іншими юридичними особами, які мають ознаки ризикових та транзитних СГД, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

В клопотанні слідчого зазначено, що невстановлені особи з метою вчинення дій, направлених на пособництво в умисному ухиленні від сплати податків службовими особами діючих суб`єктів господарської діяльності, здійснили фінансово-господарські операції, використовуючи реквізити ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» (код 42365851), яке має ознаки ризиковості та транзитності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів в особливо великих розмірах.

Абзацом 2 ч.2 ст.171 КПК України передбачено, що до клопотання слідчого, прокурора про арешт майна бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Разом з тим, в матеріалах провадження відсутні будь-які докази, які б підтверджували обставини того, що ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» має господарські відносини з підприємствами, зазначеними у клопотанні слідчого та які мають ознаки ризиковості та транзитності.

До основних стандартів у сфері правового регулювання відносин власності належить Загальна декларація прав людини (1948 р.) та Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (1950 р.), учасником яких є Україна.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Також варто звернути увагу і на позицію Європейського суду з прав людини, що висловлена в рішенні по справі «Волохи проти України». В даному рішенні Суд наголошував на тому, що втручання органів виконавчої влади у права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай має здійснюватись судовим органом, щонайменше як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль надає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Статтями 7, 16 КПК України встановлено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченим цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що на даній стадії досудового розслідування, жодній посадовій особі ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.212 КПК України, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що грошові кошти, що знаходяться на рахунках ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» можуть бути приховані, втрачені, або настануть інші негативні наслідки, які будуть перешкоджати повному та об`єктивному досудовому розслідуванню.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту.

Апеляційний суд вважає, що під час звернення з клопотанням слідчий не довів необхідність такого ступеня втручання у право власності ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ», а саме клопотання є взагалі необґрунтованим та невмотивованим.

Слідчий суддя вказаним обставинам належної оцінки не дав, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до невідповідності висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки його висновки не підтверджуються дослідженими доказами.

Апеляційний суд констатує, що накладення арешту на грошові кошти ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ», які знаходяться на рахунках у банківських установах, фактично паралізувало господарську діяльність товариства, перешкоджає виконанню зобов`язань за договорами та призводить до неможливості подальшої діяльності підприємства, що є неприпустимим.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Відповідно до пунктів 1) та 2) ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про наявність правових підстав для накладення арешту на банківські рахунки ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» не підтверджується доказами дослідженими під час судового розгляду, а також слідчий суддя не дослідив обставини кримінального провадження та не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, що відповідно до положень статей 409, 410, 411 КПК України є підставою для скасування ухвали слідчого суді та постановлення нової ухвали, якою слід відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Окрім того, як вже було зазначено, слідчий суддя розглянув клопотання слідчого яке надійшло до суду з порушенням правил територіальної підсудності, що відповідно до ст.412 КПК України також є вагомою підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Керуючись ст.ст.170-173, 309, 376, 405, 407, 409, 410, 411, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника ТОВ «ТЕНТ ЕКСПОРТ» - адвоката ОСОБА_6 задовольнити.

Скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 16 липня 2020 року, якою було задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС 5 ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_7 та накладений арешт на грошові кошти, що знаходяться на рахунках:

№ НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , які належать ТОВ «Тент експорт» (код ЄДРПОУ 42365851) та відкриті в АТ «КБ «Земельний капітал» (МФО 105880);

№ НОМЕР_3 , який належить ТОВ «Тент експорт» (код ЄДРПОУ 42365851) та відкритий в АТ «КІБ» (МФО 322540).

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого ОВС 5 ВРКП СУ ФР Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_7 про накладення арешту на грошові кошти, які знаходяться на рахунках:

№ НОМЕР_1 , № НОМЕР_2 , які належать ТОВ «Тент експорт» (код ЄДРПОУ 42365851) та відкриті в АТ «КБ «Земельний капітал» (МФО 105880);

№ НОМЕР_3 , який належить ТОВ «Тент експорт» (код ЄДРПОУ 42365851) та відкритий в АТ «КІБ» (МФО 322540).

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3