Рішення

від 04.11.2020 по справі 1.380.2019.002721

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2020 року м. Львів справа №1.380.2019.002721

Львівський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Карп`як О.О.,

секретар судового засідання Терлецький О.О.,

з участю:

представника відповідача - Заяць Б.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові справу за позовом Приватного підприємства Промтехімпекс до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові, за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Львів-Енергія , про визнання протиправними дій, скасування постанови, -

в с т а н о в и в:

До суду надійшла позовна заява Приватного підприємства Промтехімпекс (79066, м. Львів, вул. Зелена, 269-А, код ЄДРПОУ - 33358702) до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (79034, м. Львів, вул. Угорська, 7-А, код ЄДРПОУ - 40181003), за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю Львів-Енергія (79011, м. Львів, вул. Уласа Самчука, 16, код ЄДРПОУ - 41214956), в якій просить суд:

- визнати протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо складання постанови про накладення штрафу № 0006-вих.1723/38 від 16.05.2019 року;

- скасувати постанову видану Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 16.05.2019 року № 0006-вих.1723/38, якою ПП Промтехімпекс визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 8 ч. 3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 86 445 грн. 00 коп.;

- судові витрати покласти на відповідача.

Щодо процесуальних дій, вчинених у зв`язку із розглядом справи, слід зазначити наступне.

Ухвалою суду від 04 червня 2019 року позовну заяву залишено без руху та надано позивачу час для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою від 14 червня 2019 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою від 08.07.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору ТзОВ Львів- Енергія .

Ухвалою від 22 липня 2019 року зупинено провадження у справі до набрання законної сили рішення у справі № 1.380.2019.002543 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Львів-Енергія до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними дій, скасування припису.

Ухвалою від 24 березня 2020 року поновлено провадження у справі.

Ухвалою від 10 червня 2020 року, занесеної до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 06 липня 2020 року у задоволенні клопотання представника позивача про закриття провадження у даній справі - відмовлено.

Позиція позивача:

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Товариство з обмеженою відповідальністю Львів - Енергія є замовником підрядних робіт з реконструкції будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський Парк у м. Львові. Ухвалою Львівської міської ради від 15.02.2018 року № 3037, ТзОВ Львів - Енергія надано дозвіл на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення частини земельної ділянки площею 0,0924 на вулиці Уласа Самчука, 16 на якій буде поширюватися право сервітуту на платній умові у розмірі орендної плати терміном на 10 років для обслуговування нежитлової будівлі у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський парк у м. Львові. Ухвалою Львівської міської ради від 19.04.2018 року № 3325 затверджено ТзОВ Львів - Енергія технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку буде поширюється право сервітуту у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський Парк у м. Львові. ТзОВ Львів - Енергія надано частину земельної ділянки площею 0,0924 га., з обмеженнями в обмежене сервітутне користування на платній умові терміном 10 років для обслуговування нежитлової будівлі у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський Парк у м. Львові . Право користування ТзОВ Львів - Енергія земельною ділянкою за адресою: м. Львів, вул. Уласа Самчука, 16 площею 0,0924 га., підтверджується договором про встановлення земельного сервітуту, серія та номер:Г-с-1199 виданий 31.05.2018 року Львівською міською радою. Товариство з обмеженою відповідальністю Львів-Енергія звернулося до Львівської міської ради із заявою про видачу містобудівних умов та обмежень. Рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради від 27.07.2018 року ТзОВ Львів-Енергія затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва на реконструкцію ТзОВ Львів - Енергія будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський парк . На виконання п.2.2 Рішення ВК ЛМР від 27.07.2018 року №818 ФОП ОСОБА_1 , було розроблено робочий проект Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський Парк у м. Львові. 18 січня 2019 року проведено експертизу вказаної документації, за результатами якої отримано експертний звіт № 14-2863-18, затверджений директором філії ДП Укрдержбудекспертиза в Львівській області Князиком В.Д.

У період з 16 квітня 2019 року по 25 квітня 2019 року Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва Реконструкція будівлі на вулиці Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загально - державного значення Стрийський парк у м. Львові. За наслідками даної перевірки 03.05.2019 року провідним спеціалістом відділу інспекційної роботи інспекції ДАБК у м. Львові Галянчуком Ю.М., складено припис про зупинення проведення будівельних робіт на об`єкті будівництва Реконструкція будівлі на вулиці Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загально - державного значення Стрийський парк у м. Львові . 22.05.2019 року на адресу позивача надійшов супровідний лист Інспекції ДАБК у м. Львові, яким було надіслано постанову № 0006- вих.1723/38 від 16.05.2019 р., про накладення штрафу за порушення містобудівної діяльності.

Вказують, що в Інспекції державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові не було правових підстав для здійснення позапланової перевірки, оскільки відсутнє погодження ДАБІ України у Львівській області на проведення позапланової перевірки, а сам наказ від 15.04.2019 року № 208 П, видано з порушенням норм чинного законодавства. Зазначають, що позаплановий захід відповідно до направлення проводився ТзОВ "Львів - Енергія", а оскаржувану постанову видано ТзОВ "Промтехімпекс". Також вказують, що жодних письмових повідомлень про час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності не отримували у будь - який спосіб (особисто, поштою, факсимільним зв`язок чи в інший спосіб) про що свідчить інформація з електронного сервісу відстеження статусу поштових відправлень на сайті Укрпошти. З метою відновлення порушених прав, позивач звернувся до суду з вищезазначеним позовом.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив їх задоволити.

Заперечення відповідача:

08 липня 2019 року на адресу суду відповідачем було подано відзив. Даний відзив обґрунтований тим, що в наказі на перевірку не вказано найменування замовника будівництва. Зазначають, що в наказі чітко відображено найменування об`єкта будівництва, який будується на його замовлення відповідно до виданого дозволу на виконання будівельних робіт. Відповідач у відзиві покликається на те, що в направленні на перевірку було допущено описку в номері наказу про проведення перевірки, замість "208п" вказано "208пп". Зазначають, що акт протокол та припис було скеровано ПП Промтехімекс 08.05.2019 року та отримано 21.05.2019 року. Також, звертають увагу суду, що стосовно замовника по даній справі ТзОВ Львів - Енергія не було складено жодного документа, оскільки під час перевірки об`єкта не виявлено порушень містобудівного законодавства, відповідальність за які повинен нести замовник будівництва.

Представник відповідача в судовому засіданні проти позову заперечувала просила відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судове засідання не прибув, хоча був повідомлений належним чином.

Представник третьої особи в судове засідання не з`явився. На адресу суду повернувся конверт, з відміткою поштового відділення "адресат відсутній за вказаною адресою". Відповідно до ч.11 ст.126 КАС України у разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.

Оскільки неявка позивача та третьої особи не перешкоджає розгляду справи по суті, суд з урахуванням положень ч. 9 ст. 205 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалив розглядати справу за відсутності позивача на підставі наявних у справі доказів.

Суд, заслухавши вступне слово учасників справи, з`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, встановив наступне.

04 лютого 2019 року Інспекцією ДАБК у м. Львові надано Дозвіл на виконання будівельних робіт, а саме реконструкції будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський парк у м. Львові №ЛВ 112190351557. Дозвіл надано замовнику - ТзОВ Львів-Енергія та генпідряднику ПП Промтехімпекс . (а.с.39).

Інспекцією ДАБК у м. Львові, 15 квітня 2019 видано Наказ №208П Про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 в межах пам`ятки садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський парк у м. Львові на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під-час виконання підготовчих та будівельних робіт. (а.с. 41).

Даний наказ було видано у відповідності до статті 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності , статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , пункту 7 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 та колективної заяви мешканців, зареєстрованої в ЦНАПі від 11.04.2019 року № 3-А-44397-0006.

Також, 15.04.2019 відповідачем на підставі вищезазначеного наказу видано направлення №208-ПП для проведення перевірки щодо дотримання суб`єктом містобудування ТзОВ Львів-Енергія вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. (а.с.42).

У період з 16 квітня 2019 по 25 квітня 2019 провідним спеціалістом відділу інспекційної роботи Інспекції ДАБК у м. Львові було проведено перевірку щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності за наслідками якої складено акт № 208 від 25.04.2019. Перевіркою виявлено та відображено в акті, що роботи на об`єкті будівництва проводяться з відхиленням від затвердженої проектної документації. (а.с.43-52).

За результатами перевірки 25.04.2019 складено:

- протокол про протокол про адміністративне правопорушення стосовно ПП Промтехімпекс від 03.05.2019 року;

- протокол про адміністративне правопорушення від 03.05.2019 року;

- припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.05.2019 року;

- припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт від 03.05.2019 року.

Вищевказані документи, були направлені Керівнику ПП Промтехімпекс ОСОБА_2 , що підтверджується квитанцією Укрпошти від 08.05.2019 року.

Згідно інформації пошуку поштових відправлень - Укрпошти, вбачається, що з 13.05.2019 року, що відправлення не вручено під час доставки: інші причини.

Начальником ІДАБК у м. Львові 16.05.2019 року за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено оскаржувану постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №0006-вих-1723/38, відповідно до якої визнано ПП Промтехімпекс винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 86 445 грн.

Не погоджуючись із діями відповідача, по проведенню позапланової перевірки та винесення постанови № 0006-вих-1723/38 від 16.05.2019 року про накладення штрафу, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

З приводу спірних правовідносин суд зазначає наступне.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож адміністративні суди мають з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах. Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 10 Закону України Про архітектурну діяльність від 20 травня 1999 року за № 687-XIV (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об`єктів архітектури додержання суб`єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельної продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.

Державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю (далі - орган державного архітектурно-будівельного контролю).

Пунктом 6 частини 1 статті 7 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності від 17 лютого 2011 року № 3038-VI (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється шляхом контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимог будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування (далі - вихідні дані), проектної документації.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема, складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням керівника органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію (ч. 3 ст. 41 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності ).

Отже, аналізуючи вказане вище, суд дійшов висновку про те, що відповідач наділений повноваженнями здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок №553)).

Відповідно до п. 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням: 1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно з п. 5 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Так, відповідно до п. 7 Порядку №553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням (абз. 3); необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів (абз. 4); виявлення факту самочинного будівництва об`єкта (абз. 5); перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органу державного архітектурно-будівельного контролю (абз. 6); вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки (абз. 7); звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства (абз. 8); вимога правоохоронних органів про проведення перевірки (абз. 9).

З матеріалів справи вбачається, що підставою для проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності став наказ начальника Інспекції ДАБК у м. Львові № 208П від 15.04.2019 та виданий на підставі повідомлення про порушення вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил під-час будівництва, а саме колективної заяви мешканців, зареєстрованої в ЦНАПі від 11.04.2019 за №З-А-44397-0006.

У даному випадку, відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 5 квітня 2007 року № 877-V, (далі - Закон № 887-У), перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб`єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред`явили документи, передбачені цим абзацом.

Відповідно до ч.4-5 ст.2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно - будівельного контролю (нагляду). Вимога про необхідність погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері державного архітектурно - будівельного контролю, міститься в абз. 5-6 ч.1 ст.6 вказаного Закону.

Відповідно до ст.2 вказаного Закону, зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4 - 1 , частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Відтак, доводи позивача про порушення відповідачем вимог абз. 5-6 ч.1 ст.6 вказаного Закону щодо необхідності погодження ДАБІ України у Львівській області на проведення позапланової перевірки є необґрунтованим.

Судом встановлено, що замовниками будівництва являються ТзОВ Львів-Енергія . Зокрема, 27.07.2018 року рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради № 818 затверджено містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва на реконструкцію ТзОВ Львів - Енергія будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський Парк у м. Львові.

Відповідно до п.1 Загальної частини Порядку №553, під час здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю щодо суб`єктів містобудування (юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) на об`єктах будівництва органи державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, пункту 3 статті 22 "Прикінцеві положення" Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності".

Відповідно до ст.2 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин дванадцятої - чотирнадцятої статті 4, частини одинадцятої статті 4 - 1 , частини третьої статті 6, частин першої - четвертої, шостої та десятої статті 7, статей 9, 10, 12, 19, 20, 21 цього Закону.

Частиною 1 статті 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , чітко встановлено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. Однак, всупереч цій нормі, як вбачається з наказу, у ньому не вказане найменування суб`єкта господарювання.

Відповідно до ч.2 ст. 7 вказаного Закону, на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Так, на підставі наказу про проведення позапланової перевірки від 15.04.2019 року № 208П, відповідачем було оформлене направлення для проведення позапланового заходу від 15.04.2019 року № 208ПП, щодо дотримання суб`єктом містобудування ТзОВ Львів - Енергія , щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил зі строком дії з 16.04.2018 до 25.04.2019 року.

Позивач у позовній заяві вказує на те, що номер наказу зазначеного в наказі, а також номер наказу, зазначеного в направленні не співпадають, що є порушенням абз. 4 ч.3 ст. 7 Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Представник відповідача у відзиві стосовно тверджень позивача повідомив, що в направленні на перевірку було допущено описку в номері наказу про проведення перевірки замість 208п вказано 208пп . На обґрунтування даного спростування повідомив суду, що вказана обставина не має значення для з`ясування законності перевірки, оскільки в Інспекції нумерація направлень та наказів здійснюється цифровими позначеннями, номер наказу відповідає номеру направлення, а літери п та пп відображають лише вид документа п- наказ, пп - направлення, відтак особа котра заповнювала направлення, допустила описку в назві наказу.

Також представником відповідача у відзиві було зазначено, що в направленні на перевірку вже вказано суб`єкта містобудування - замовника будівництва - ТзОВ Львів - Енергія , інші суб`єкти не зазначалися оскільки перевірка результати якої оскаржуються, була першою щодо цього об`єкта, її предмет загальний - дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Разом з тим, суд зазначає, що рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року у справі № 1.380.2019.002543 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Львів-Енергія до Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові про визнання протиправними дій, скасування припису,- задоволено частково; визнано протиправними дії Інспекції Державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо складання припису виданого 03.05.2019; скасовано припис виданий Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 03.05.2019 про зупинення підготовчих та будівельних робіт на об`єкті будівництва Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки архітектури садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення Стрийський парк у м. Львові .

Висновки Львівського окружного адміністративного суду, викладені у рішенні 19.09.2019 року №1.380.2019.002543 залишені без змін Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 11.02.2020 року у справі № 1.380.2019.002543 пров. № 857/11353/19.

Зазначене рішення Львівського окружного адміністративного суду у справі № 1.380.2019.002543 набрало законної сили - 11.02.2020 року.

Вказаним рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 19 грудня 2019 року у справі № 1.380.2019.002543, була надана правова оцінка діям відповідача стосовно складання Припису виданого 03.05.2019 та видачі наказувід 15.04.2019 року № 208П, зазначено наступне:

З аналізу викладено, враховуючи ряд виявлених процедурних порушень під-час видачі Наказу про проведення позапланової перевірки ТзОВ Львів-Енергія , щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під-час виконання підготовчих та будівельних робіт, суд приходить до висновку про протиправність проведення такої перевірки та винесення за її наслідками відповідного Припису, а отже адміністративний позов підлягає частковому задоволенню.

Як передбачено ч. 4 ст. 78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, позивач наполягає на тому, що керівник ТОВ Промтехімпекс не був присутнім під час заходу архітектурно-будівельного контролю, в той час, Інспекцією державного архітектурно - будівельного контролю у м. Львові було скеровано на адресу Керівника ПП Промтехімпекс , документів складених за результатами позапланової перевірки проведеної 25.04.2019 року на об`єкті будівництва - Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загально - державного значення Стрийський парк у м. Львові .

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва (п. 9 Порядку №553).

Згідно пп.1, 2, 3, 4, 8, 11 п. 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Пунктами 8 та 9 Порядку №533 визначено, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Відповідно до п. 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю; надсилати повідомлення про проведення планової перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, рекомендованим листом та/або за допомогою електронного поштового зв`язку або вручати особисто під розписку керівнику суб`єкта містобудування чи його уповноваженій особі із зазначенням дати початку та дати закінчення перевірки не пізніше ніж за десять днів до її початку.

В той же час відповідно до п. 13 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Пунктом 14 Порядку № 553 встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно п. 12 Порядку № 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Відтак, вказаний Порядок не надає право посадовим особам органу державного архітектурно-будівельного контролю здійснювати позапланову перевірку та складати акт у випадку недодержання зазначених вище умов.

Матеріали справи не містять доказів направлення на адресу позивача відповідачем повідомлення щодо здійснення позапланової перевірки чи доказів повідомлення позивача у будь - який інший спосіб про проведення такої позапланової перевірки до її завершення.

Як встановлено судом на підставі матеріалів справи на підставі наказу про проведення позапланової перевірки від 15.04.2019 року № 208П, відповідачем було оформлене направлення для проведення позапланового заходу від 15.04.2019 року №208ПП, щодо дотримання суб`єктом містобудування ТзОВ Львів - Енергія вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил зі строком дії з 16.04.2018 до 25.04.2019 року. Акт за наслідками даної перевірки, був складений на замовника ТзОВ Львів - Енергія та підрядника ПП Промтехімпекс .

Хоча в акті перевірки від 25.04.2019 року № 208, складеного за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, в графі "Особи, що беруть участь у проведенні заходу державного нагляду (контролю)" зазначено керівника суб`єкта/господарювання /фізична особа або уповноважені ними особи керівник ТзОВ Львів - Енергія Ломага Юрій Томашович, треті особи керівник ПП Промтехімпекс ОСОБА_2 , згідно якого від підписання цих документів відмовилися, примірник акту надіслано поштою.

Суд критично ставиться до таких відомостей та вважає цей факт недоведеним відповідачем.

Так, в жодному з цих документів не зазначено яким чином та на підставі яких документів під час проведення перевірки вказаною вище посадовою особою відповідача було встановлено особу керівника треті особи ПП Промтехімпекс Мишолівського Р.І. В акті не вказано ані конкретного часу присутності керівника позивача під час проведення перевірки, ані обставини, за яких він відмовився від отримання та підписання акту, що ставить під сумнів факт присутності керівника ПП Промтехімпекс ОСОБА_2 під час проведення позапланового заходу.

Будь - яких інших належних, допустимих, достовірних доказів присутності керівника ПП Промтехімпекс ОСОБА_2 під час проведення відповідачем позапланового заходу до суду представлено не було. Доказів ознайомлення представника позивача з направленням для проведення позапланового заходу не подано, як і актів відмови від ознайомлення з таким документами.

Отже, суд дійшов до висновку, що відповідач здійснював позапланову перевірку позивача в супереч положень Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затверджено Постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553.

Відповідно до статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно вимог ст. 74 КАС України допустимість як властивість доказів поєднує в собі декілька вимог. Доказ вважається допустимим, якщо він отриманий уповноваженим суб`єктом, з дотриманням належної правової процедури та є закріпленим у відповідному джерелі.

Зазначення в цих документах недостовірних відомостей при присутність під час проведення позапланової перевірки керівника ПП Промтехімпекс ОСОБА_2 , свідчить про те, що ці докази не відповідають вимогам ст.75 КАС України, тобто є недостовірними доказами.

Враховуючи викладене, дії відповідача з приводу проведення позапланового заходу, не відповідають вимогам Закону України Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності , Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку № 553, вчинені без дотримання законодавчо визначеної процедури призначення позапланової перевірки та оформлення її результатів, та з порушенням принципу належного урядування, а отже є протиправними.

Як вбачається із наявних у справі документів, начальником ІДАБК у м. Львові 16.05.2019 року за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності №0006-вих-1723/38, відповідно до якої визнано ПП Промтехімпекс винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.8 ч.3 ст. 2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та накладено штраф у розмірі 86 445 грн.

Відповідно до п 8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , суб`єкти містобудування, які виконують будівельні роботи, несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: виконання будівельних робіт з порушенням вимог будівельних норм, державних стандартів і правил або затверджених проектних рішень - у розмірі сорока п`яти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Відповідно до спірної постанови №0006-вих.-1723/38 від 16.05.2019 року, позивач визнаний винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п 8 ч.3 ст.2 Закону України Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності , а саме за те, що під час проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загально - державного значення Стрийський парк у м. Львові встановлено, що вищевказаний об`єкт будівництва не відповідає затвердженій проектній документації, а саме ген підрядною організацією ПП Промтехімпекс здійснено демонтаж частин існуючих фундаментів в місцях не передбачених проектною документацією та не демонтовано частини фундаментів, які згідно з проектною документацією повинні бути демонтовані, що є порушенням ч.1 ст.9, абз. 4 ч.1 ст. 27 Закону України Про архітектурну діяльність , абз. 3 ст. 5 Закону України Про основи містобудування .

Разом з тим, позивач в позовній заяві покликається на те, що в Додатку до Експертного звіту № 14-2863-18 щодо розгляду проектної документації за робочим проектом Реконструкція будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 у межах пам`ятки садово - паркового мистецтва загально - державного значення Стрийський парк у м. Львові , було зазначено, що робочим проектом передбачено реконструкцію будівлі на вул. Уласа Самчука, 16 з влаштуванням закладу ресторанного господарства. Реконструкцією передбачено демонтаж надземної частини існуючої будівлі та будівництва в межах існуючого фундаменту нової будівлі. Запроектована будівля - двоповерхова з підвалом.

Крім того, суд звертає увагу, що процедура накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" визначена Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1995р. № 244 (Порядок № 244).

Відповідно до п. 17 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який затверджено Постановою Кабінет Міністрів України від 06 квітня 1995 № 244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Разом з тим, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності була розглянута відповідачем без участі позивача, оскільки ні суб`єкт містобудування - ТзОВ Львів -Енергія , ні позивач та їхні уповноважені особи жодним чином не були повідомлені про час, дату та місце розгляду справи та не отримували у будь - який спосіб (особисто, поштою, факсимільним зв`язком чи інший спосіб).

В матеріалах справи не містять жодного доказу повідомлення позивача про розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що є підставою стверджувати про необізнаність суб`єкта містобудівної діяльності про час та місце розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

На переконання суду, недотримання відповідачем процесуальних вимог Порядку N244 нівелює право особи, яка притягається до відповідальності, на захист її прав та інтересів в адміністративному досудовому порядку та зумовлює незаконність рішення органу, прийнятого за результатами розгляду справи про правопорушення.

Разом із наведеним суд також враховує висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 08.11.2019р. по справі № 400/2866/18 та від 27.11.2019 року по справі №522/441/17, згідно яких акт складений за відсутності суб`єкт містобудування, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на останнього, оскільки порушене право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень, а відтак порушення процедури проведення перевірки є достатньої підставою для скасування її результатів, а також висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 16.01.2018 року по справі №2а/1570/4582/11, від 23.01.2018 року по справі №804/12558/14 та висновки Верховного Суду України, викладені в постановах від 27.01.2015 року по справі №21-425а14, від 09.02.2016 року по справі № 826/5689/13 та ввід 16.02.2016 року по справі №826/12651/14, згідно яких у випадку незаконності перевірки прийнятий за її результатами акт індивідуальної дії автоматично підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

Таким чином, в основу оскарженої по цій справі постанови відповідача про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності були №0006-вих-1723 від 16.05.2019 року були покладені недопустимі та недостовірні докази, отримані внаслідок протиправно проведеної відповідачем перевірки, зокрема з причини порушення права позивача бути присутнім під час її проведення, що свідчить про протиправність цієї постанови.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що оскаржувана постанова від 16.05.2019 року № 0006-вих-1723/38 про накладення на позивача штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, є протиправною та підлягає скасуванню.

Відповідно до ст. 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Частина 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначає, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

В той же час, і ч. 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов`язок на позивача довести ті обставини, на яких ґрунтуються його вимоги та заперечення.

Дії суб`єкта владних повноважень є такими що порушують права і свободи особи в тому разі, які вони, по-перше, вчинені з перевищенням визначених законом повноважень, та, по-друге, є юридично значимими, тобто мають безпосередній вплив та стан суб`єктивних прав та обов`язків особи. Встановлені положеннями Законів України "Про регулювання містобудівної діяльності", а також Порядком №553 правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав суб`єктів господарювання під час контролю за дотриманням вимог містобудівного законодавства. Недотримання встановлених статтею 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів суб`єктів господарювання, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останніх в адміністративних правовідносинах.

Підсумовуючи зазначене вище, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову, тому позов підлягає до задоволення у повному обсязі.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправними дії Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові щодо складання постанови про накладення штрафу № 0006-вих.1723/38 від 16.05.2019 року.

Визнати протиправною та скасувати постанову, видану Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові від 16.05.2019 року № 0006-вих.1723/38, про накладення штрафу у сумі 86 445 грн. 00 коп.

Стягнути з Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю у м. Львові (79034, м. Львів, вул. Угорська, 7-А, код ЄДРПОУ - 40181003) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Приватного підприємства Промтехімпекс (79066, м. Львів, вул. Зелена, 269-А, код ЄДРПОУ - 33358702) 3842 грн., сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 24 листопада 2020 року.

Суддя Карп`як Оксана Орестівна