Ухвала

від 16.11.2020 по справі 761/28900/20

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

1[1]

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві 16 листопада 2020 року апеляційну скаргу прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 24 вересня 2020 року,

за участі: прокурора представника ТОВ «Ньютон Фарма» представника ОСОБА_6 ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою поновлено прокурору процесуальний строк для звернення з клопотанням про накладення арешту на майно.

Відмовлено у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, щодо організованої злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна, вилученого під час обшуків 10 вересня 2020 року за адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 .

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні № 42020000000001351 від 24 липня 2020 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 212 КК України, під час проведення обшуків на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва за адресою: АДРЕСА_3 .

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на ті самі доводи, які зазначені у клопотанні про арешт майна.

Вважає оскаржувану ухвалу незаконною та необґрунтованою.

На думку апелянта, слідчим суддею безпідставно не враховано обґрунтовані мотиви та мету арешту вказаного майна, які доведено стороною обвинувачення. Оскаржувана ухвала позбавляє орган досудового розслідування у встановленні об`єктивної істини у кримінальному провадженні та перешкоджає швидкому, всебічному та повному досудовому розслідуванню у тому числі дослідженні вказаних доказів та проведенні судово-економічної, почеркознавчої, комп`ютерно-технічної експертиз.

З метою збереження речових доказів у провадженні виникла необхідність у накладенні арешту на тимчасово вилучене майно - документації, печаток підприємств, підприємств - нерезидентів, електронні носії інформації, грошові кошти, мобільний телефон.

Прокурором наголошено на необхідності накладенні арешту на майно третьої особи ( ОСОБА_6 ) за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації згідно положень п.п. 1,2 ч. 1 ст. 96-2 КК України, оскільки одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна, а також призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення.

Як стверджує апелянт, у слідства наявні достатні підстави стверджувати про те, що ОСОБА_6 знав про те, що вказане майно одержано внаслідок вчинення злочину, є предметом злочину, оскільки він будучи бенефіціарним власником є обізнаним про специфіку діяльності підприємства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, доводи представників ТОВ «Ньютон Фарма» та ОСОБА_6 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили залиши ухвалу слідчого судді без змін, вивчивши матеріали провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчим управлінням Державної фіскальної служби у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 24 липня 2020 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 42020000000001351, за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи ТОВ «НЬЮТОН ФАРМА» (ЄДРПОУ: 41535641), основним видом діяльності якого є оптова торгівля фармацевтичними товарами, при цьому фактично вказане підприємство займається оптовою торгівлею біологічними добавками, які імпортують від NEWTONE PHARMA (Grower Street, London, WCIE6HA United Kingdom) за ставкою 20% з податку на додану вартість.

Окрім того встановлено, що грошові кошти за придбання зазначених препаратів службовими особами ТОВ «НЬЮТОН ФАРМА» (ЄДРПОУ: 41535641) відправляються в адресу «NEWTONE PHARMA LIMITED» (код 08556296), а не в адресу виробників Zaklady PrzemysluCukierniczego Otmuchow S.A. та Domowa Apteczka SP.Z O.O., тобто при розрахунках з постачальниками-нерезидентами існують непрямі контракти, що дає змогу посадовим особам ТОВ «НЬЮТОН ФАРМА» проводити маніпуляції з ціною в бік її заниження, що відповідно зменшує базу оподаткування з податку на додану вартість підприємств. При цьому третя сторона в даному контракті, тобто підприємство-нерезидент, в адресу якого відправляються грошові кошти також є підконтрольною посадовим особам ТОВ «НЬЮТОН ФАРМА».

Оглядом аналітично-інформаційної системи «Податковий блок» встановлено, що ТОВ «НЬЮТОН ФАРМА» упродовж 2019 року імпортувало ТМЦ на загальну суму 26 млн. грн., сплативши при цьому ПДВ митним органам в розмірі близько 5,2 млн. грн. Однак різниця між ціною імпорту та ціною для кінцевого споживача в 7 разів вища, що свідчить про заниження митної вартості, як мінімум в 2,5 рази від заявленої митним органам, імпортованих ТМЦ та відповідно ухиленням від сплати ПДВ митним органам на суму понад 8 млн. гривень (реальна вартість імпортованого товару склала 74 млн. грн.).

Згідно податкової декларації з податку на прибуток за 2019 рік підприємство задекларувало збитковість, що фактично свідчить про те, що посадові особи ТОВ «НЬЮТОН ФАРМА» не в повній мірі відображають доходи отримані від реалізації імпортованих ТМЦ.

11 вересня 2020 року на виконання ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду по справі №761/26646/20 від 28 серпня 2020 року проведено обшук в офісних приміщеннях за адресою: за адресою: м. Київ, вул. Іоанна Павла ІІ (Патриса Лумумби), буд. 3, яке фактично використовується службовими особами ТОВ «НЬЮТОН ФАРМА» (ЄДРПОУ: 41535641).

Окрім цього, 11 вересня 2020 року на виконання ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду по справі №761/26652/20 від 28 серпня 2020 року проведено обшук за адресою: за адресою: АДРЕСА_2 , в якому фактично проживає кінцевий бенефіціарний власник NEWTONE PHARMA Джус В.Є.

В ході проведення обшуків, вилучене майно, яке є предметом даного клопотання, а 13 вересня 2020 року старшим слідчим з ОВС СВ ДФС у м. Києві ОСОБА_9 винесено постановупро визнання його речовими доказамиу кримінальному провадженні №42020000000001351.

21 вересня 2020 року прокурор другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних провадженнях, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 звернувся до Шевченківського районного суд м. Києва з клопотанням про поновлення строку для звернення із клопотанням про арешт майна від 13 вересня 2020 року, тимчасово вилученого 10 вересня 2020 року за результатами проведеного обшуку офісних приміщень за адресою: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 ,з клопотанням про арешт такого майна.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 24 вересня 2020 року поновлено прокурору процесуальний строк для звернення з клопотанням про накладення арешту на майно. У задоволенні клопотання про арешт майна відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні вказаного клопотання, внесеного в межах кримінального провадження №42020000000001351, слідчий суддя прийшов до висновку, що прокурором не доведено що майно, яке вилучено в ході обшуківза адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 ,відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України та може бути використане як доказ.

Колегія суддів погоджується з таким рішенням слідчого судді з огляду на наступне.

Перевіряючи законність прийнятого рішення слідчим суддею, колегія суддів враховує практику Європейського суду з прав людини та дотримання ним вимог КПК України, які регулюють норми застосування заходів забезпечення кримінального провадження, у тому числі щодо накладення арешту на майно.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Так, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення, в тому числі збереження речових доказів.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слід переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення, які можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Як вбачається з матеріалів провадження, прокурор, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 171 КПК України,зазначив мету відповідно до положень ст. 170 КПК України, з якою пов`язує необхідність у накладенні такого арешту, - з метою збереження речових доказів, пославшись на те, що постановою таке майно визнано речовим доказам.

Однак, колегія суддів вважає, що в клопотанні та долучених до нього матеріалах, не надано достатніх і належних доказів на підтвердження обставин, на які послався слідчий.

Доводи прокурора про відповідність вилученого майна, критеріям передбаченим ст. 98 КПК України, - неє безумовною підставою для накладення арешту на майно з метою збереження речових доказів. Слідчий суддя самостійно перевіряє відповідність ознак майна критеріям зазначеної статті, при цьому його висновки не залежать лише від наявності чи відсутності у кримінальному провадженні постанови про визнання вказаного майна речовим доказом.

З наявної в матеріалах провадження постанови старшого слідчого з ОВС слідчого відділу розслідування особливо важливих кримінальних правопорушень слідчого управління Головного управління ДФС у м. Києві ОСОБА_9 від 13 вересня 2020 року незрозуміло, яке доказове значення має вилучене майно у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 3 ст. 212 КК України.

Згідно з вимогами ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отриманні у передбаченому КПК України порядку.

Разом з тим, за положенням ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Враховуючи зазначене, а також те, що в матеріалах, які додані до клопотання слідчого, відсутні докази, що майно, якевилучено в ході обшуківза адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , набуто кримінально протиправним шляхом або є предметом кримінального правопорушення, то існування правової підстави для арешту вказаного майна з метою забезпечення збереження речових доказів взагалі спростовується та свідчить про формальність постанови слідчого про визнання зазначеного майна речовими доказами.

Окрім того, як правильно зазначив слідчий суддя, жодній службовій особі ТОВ «НЬЮТОН ФАРМА», а також ОСОБА_6 , у ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні про підозру не повідомлено

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування не виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, оскільки за викладених у клопотанні обставин та доданих до нього матеріалах не доведено необхідність застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як арешт майна.

Відтак, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності до вимог ст.ст. 132, 167, 170 - 173 КПК України, відмовив у задоволенні клопотання прокурора з підстав недоведеності та необґрунтованості необхідності застосування даного заходу забезпечення кримінального провадження.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді в матеріалах судового провадження і зі змісту апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.

Рішення слідчого судді є законним та обґрунтованим, ухвалено на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені достатніми даними, дослідженими судом, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду и. Києва від 24 вересня 2020 року, якою поновлено прокурору процесуальний строк для звернення з клопотанням про накладення арешту на майно, відмовлено у задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях, щодо організованої злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою та транснаціональною злочинністю Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна, вилученого під час обшуків 10 вересня 2020 року за адресами: АДРЕСА_1 , та АДРЕСА_2 , - залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях щодо організованої злочинності Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 , - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Єдиний унікальний № 761/28900/20 Слідчий суддя в 1-ій інстанції: ОСОБА_10

Провадження № 11сс/824/5459/2020 Доповідач ОСОБА_1

Категорія ст.170 КПК України