Ухвала

від 24.11.2020 по справі 322/1114/20

НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

смт. Новомиколаївка

Іменем України

УХВАЛА

24 листопада 2020 року Справа № 322/1114/20 (Провадження № 1-кс/322/301/20)

Слідчий суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області ОСОБА_1 , секретар ОСОБА_2 , розглянувши в рамках кримінального провадження (відомості внесені в ЄРДР №42020081350000102 28.05.2019) за ознаками кримінальних правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України клопотання старшого слідчого СВ Новомиколаївського ВП капітана поліції ОСОБА_3 (далі по тексту слідчий) погодженого прокурором Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_4 (далі по тексту прокурор), про тимчасовий доступ до документів,

встановив:

слідчий звернувся до слідчого судді із клопотанням зі змісту якого випливає, що відповідно до відкритих даних, викладених на офіційному порталі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно закупівель за державні кошти у сфері охорони дитинства, КУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Новомиколаївської районної ради Запорізької області, на підставі проведеної процедури закупівлі за державні кошти робіт та послуг, 29.11.2019 укладено договір з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на підключення та надання доступу до мережі інтернет закладам освіти Новомиколаївського району», а саме ОНЗ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Новомиколаївської районної ради Запорізької області, ІНФОРМАЦІЯ_5 , КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » Новомиколаївської районної ради Запорізької області, КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » Новомиколаївської районної ради Запорізької області, у строк до 31.12.2019. Дані про виконання договору у повному обсязі до 27.12.2019, з повною оплатою робіт і послуг замовником, викликають обґрунтований сумнів у їх повноті, своєчасності та достовірності, що може вказувати на наявність в діях посадових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

За цим фактом 28.05.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42020081350000102 внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.191 КК України та розпочато досудове розслідування.

В ході досудового розслідування встановлено, що 29 листопада 2019 між Комунальною установою « ІНФОРМАЦІЯ_8 закладів « ІНФОРМАЦІЯ_9 » (ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) (замовник) та ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (виконавець) (ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) укладено договір №3737/12, відповідно до якого замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання надати з дня укладення договору до 31 грудня 2019 року послуги з підключення до мережі Інтернет та в подальшому надавати послуги інтернет на об`єктах замовника, а замовник повинен прийняти та оплатити надані послуги. Згідно специфікації до вказаного договору, яка є його невід`ємною частиною загальна вартість послуг з підключення та надання доступу до мережі Інтернет закладам освіти Новомиколаївського району Запорізької області складає 1462337,00 грн.

Комунальною установою « ІНФОРМАЦІЯ_2 « ІНФОРМАЦІЯ_9 платіжним дорученням від 26.12.2019 № 1 перераховано грошові кошти у сумі 1462337,00 грн. на розрахунковий рахунок отримувача: ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_10 » НОМЕР_3 , код банку НОМЕР_4 , Запорізьке РУ AT КБ « ІНФОРМАЦІЯ_11 ».

Згідно ст. 162 КПК України, до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, належать, зокрема, відомості, які можуть становити банківську таємницю.

Водночас, відомості банку, до яких необхідний тимчасовий доступ можливістю їх вилучення згідно ст.60 Закону України «Про банки і банківську діяльність», є банківською таємницею, зокрема:

1) відомості про банківські рахунки клієнтів;

2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснення ним угоди;

3) фінансово-економічний стан клієнтів;

Виходячи з викладеного, для досягнення цілей досудового розслідуваній цьому кримінальному провадженні слідчому необхідно отримати дані про рух грошових коштів у період з 26.12.2019 по теперішній час по рахункам, відкритім в банках та інших фінансових установах на ім`я ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), надасть можливість встановити наявність чи відсутність об`єктивної та суб`єктивної сторін кримінального правопорушення, передбаченого ст.191 КК України. Тимчасовий доступ до документів банку та вилучення зазначеної інформації є необхідною процесуальною дією у кримінальному провадженні, тому що вказані матеріали будуть мати доказове значення для встановлення наявності чи відсутні складу злочину, передбаченого ст.191 КК України, що іншими способами неможливо довести. Таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу документів.

На переконання слідчого, існують достатні підстави вважати, що посадовими особами АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_11 » можуть бути створені умови для зміни або знищення вказаних документів, слідчий просив за доцільне розглянути вказане клопотання без участі останніх.

Також слідчий просив прийняти рішення про захист від розголошення інформації про зміст клопотання, у тому числі нерозголошення під час оприлюднення в електроній формі рішення за результатами розгляду цього клопотання відомостей про вчинення кримінального правопорушення; найменування та інформації про ідентифікаційні ознаки зазначених в клопотанні суб`єктів господарювання: посадових осіб органу, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення.

Виходячи з того, що на момент виявлення документів, які містять охоронювану законом таємницю і становлять банківську таємницю, виникне необхідність здійснити їх вилучення на підставі ч.1 ст.159 КПК України, забезпечивши таким чином виконання завдань кримінального провадження щодо швидкого, повного і неупередженого розслідування, а також враховуючи, що в разі будь-якого зволікання, з вилученими документами будуть створені можливості для їх зміни, знищення, переховування, слідчий просив: надати тимчасовий доступ до документів АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », що розташований в АДРЕСА_2 , що містять банківську таємницю, які відображають відомості про рух грошових коштів за період 26.12.2019 по день постановлення ухвали слідчим суддею по банківському рахунку НОМЕР_3 , валюта рахунку 980-українська гривня, відкритому на ім`я ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ « ІНФОРМАЦІЯ_3 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), з можливістю вилучення завірених копій інформації на паперових та електронних носіях:

- документів, які відображають надходження та списання грошових коштів по рахунку, із зазначенням вхідного та вихідного залишків коштів, прибуткової та видаткової частини, призначення платежів, дати та часу (години, хвилини та секунди) надходження коштів на рахунок та перерахування з нього, документів, на підставі яких проведені операції, повних назв контрагентів, які перерахували та яким перераховані кошти, їхні коди ЄДРПОУ, МФО й номерів рахунків контрагентів, з якими проведені операції на паперовому та магнітному (електронному) носіях;

- платіжних доручень з відображенням дати та часу (години, хвилини, секунди) отримання платіжних доручень, а також ІР-адреси, з якої надійшло платіжне доручення;

- справ з юридичного оформлення вказаного рахунку, у тому числі анкет, реєстраційних документів підприємства, наказів про призначення службових осіб, договорів щодо відкриття і обслуговування рахунків та використання системи «Клієнт-банк», а також технічної документації щодо проведення працівниками банку інсталяції на комп`ютер підприємства вказаної системи, документів з даними про місце проведення вказаної інсталяції та документів, які підтверджують факт видачі та отримання ключів доступу до системи «Клієнт-банк», всіх заяв та доручень від імені службових осіб підприємства, а також карток зі зразками підписів службових осіб і відбитку печатки підприємства;

- угод та інших документів на підставі яких використовувалась система віддаленого доступу «Клієнт-банк», повних даних інформації про транзакції з використанням електронного ключа із зазначенням руху коштів га часу (години, хвилини, секунди) з`єднання між комп`ютером банку і комп`ютером вказаного підприємства за допомогою Інтернет мережі, з зазначенням часу (години, хвилини, секунди) і дати проведення вказаних з`єднань на паперовому та магнітному (електронному) носіях, ІР-адреси користувача системи клієнт-банк

- документів, які містять інформацію щодо проведення моніторингу по операціям, що йому підлягають з доданням підтверджуючих документів, які були отримані від клієнта в ході проведення перевірки;

- вхідної та вихідної кореспонденції між банківською установою та клієнтом банку;

- відеозаписів з камер відеоспостереження, розташованих у тих відділеннях банку, де відбувалося зняття зазначеними особами чи їх довіреними особами грошових коштів в касі відділення по вказаному рахунку;

- фото, скриншотів, відеозаписів з камер спостереження банківських терміналів (банкоматів), де відбувалося зняття зазначеними особами чи їх довіреними особами грошових коштів в касі відділення по вказаних рахунках;

- відомостей про номери телефонів осіб із зазначенням їх анкетних даних, на які приходило інформування про транзакції про надходження та списання грошей за вказаними рахунками у вигляді СМС чи дзвінка чи іншого виду повідомлення.

У судове засідання слідчий і прокурор не з`явилися, про час і місце розгляду клопотання повідомлені належним чином. В телефонному режимі слідчий повідомив, що перебуває у відрядженні, не має можливості з`явитися в судове засідання.

На запит слідчого судді надані матеріали кримінального провадження №42020081350000102.

Дослідивши клопотання і матеріали кримінального провадження, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

Статтею 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Неявка слідчого і прокурора в судове засідання, навіть при наявності поважності причини неявки, фактично нівелює згадану засаду кримінального провадження (змагальність сторін та свобода в поданні ним суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості), і позбавляє слідчого суддю можливості повно та всебічно з`ясувати сукупність обставин, із якими закон пов`язує вирішення питання про надання дозволу на тимчасовий доступ до документів, а отже, є самостійною підставою для відмови в задоволенні такого роду клопотання. Однак з метою ухвалення вмотивованого рішення, слідчий суддя вважає доцільним звернути увагу на ряд інших обставин, які також можуть вважатися підставами для відмови у задоволення клопотання.

Витягом з ЄРДР стверджується, що Новомиколаївським ВП Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області проводиться досудове розслідування №№42020081350000102, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28 травня 2020 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Фабула витягу містить наступний виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення:

відповідно до відкритих даних, викладених на офіційному порталі « ІНФОРМАЦІЯ_1 » стосовно закупівель за державні кошти у сфері охорони дитинства, КУ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » Новомиколаївської районної ради Запорізької області, на підставі проведеної процедури закупівлі за державні кошти робіт та послуг, 29.11.2019 укладено договір з ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ) на підключення та надання доступу до мережі інтернет закладам освіти Новомиколаївського району», а саме ОНЗ « ІНФОРМАЦІЯ_4 » Новомиколаївської районної ради Запорізької області, ІНФОРМАЦІЯ_5 , КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_6 » Новомиколаївської районної ради Запорізької області, КЗ « ІНФОРМАЦІЯ_7 » Новомиколаївської районної ради Запорізької області, у строк до 31.12.2019. Дані про виконання договору у повному обсязі до 27.12.2019, з повною оплатою робіт і послуг замовником, викликають обґрунтований сумнів у їх повноті, своєчасності та достовірності, що може вказувати на наявність в діях посадових осіб ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ознак складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Відповідно до ч.2 ст.91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Згідно з п.5 ч.2 ст.131 КПК України тимчасовий доступ до речей і документів є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.

У відповідності до п.п.1, 2, 3 ч.3 ст.132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, дізнавача, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, дізнавач, прокурор звертається із клопотанням.

Згідно з ч.1 ст.159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку).

Положеннями ч.1 ст.160 КПК України визначено, що сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу. Слідчий має право звернутися із зазначеним клопотанням за погодженням з прокурором.

Таким чином, в разі звернення уповноваженої особи, що здійснює кримінальне провадження, з клопотанням до слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів, в порядку ст.160 КПК України, норми діючого кримінального процесуального законодавства, прямо встановлюють обов`язок цієї особи звертатися з відповідним клопотанням, яке повинно містити конкретні відомості.

Відповідно до ч.2 ст.160 КПК України, у клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати; 4) підстави вважати, що речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 5) значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні; 6) можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів, у випадку подання клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю; 7) обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження.

Згідно з ч.5 ст.132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

Вказані вимоги процесуального закону ініціатором клопотання дотримані не в повному обсязі.

Клопотанням і доданими до нього матеріалами, не було доведено існування обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. У фабулі ЄРДР зазначено, що дані про виконання договору у повному обсязі до 27.12.2019, викладають обґрунтований сумнів у їх повності, своєчасності і достовірності. Однак обґрунтованість сумнівів особи, відповідальної за внесення відомостей в ЄРДР, не може бути визнана належним доведенням обставин передбачених п.1 ч.3 ст.132 КПК України, до того ж матеріали кримінального провадження (тендерна документація, звіти, акти виконаних робіт, протоколи допитів свідків) в більшій мірі свідчать на протилежне (саме на необґрунтованість таких сумнівів). У матеріалах кримінального провадження відсутні відомості, які б вказували на існування обов`язкових елементів злочину передбаченого ч.2 ст.191 КК України (об`єктивної сторони), таких як привласнення, розтрата або заволодіння майна шляхом зловживання службовим становищем. Наявні у провадженні докази вказують, що умови договору були виконані, докази ж протилежного - відсутні.

Крім цього слідчим не вказано у клопотанні, яке саме доказове значення для встановлення об`єктивної сторони (три форми зазначені вище) чи суб`єктивної сторони (умисел) може мати запитувана їм інформації. Посилання слідчого на те, що вилучення зазначених документів (інформації) для кримінального провадження буде мати доказове значення, є формальним і ґрунтується на припущеннях.

Прохання слідчого в контексті прийняття рішення про захист від розголошення інформації щодо змісту клопотання, у тому числі нерозголошення під час оприлюднення в електронній формі рішення за результатами розгляду цього клопотання відомостей про фабулу вчинення кримінального правопорушення; найменування та інформації про ідентифікаційні ознаки зазначених в клопотанні суб`єктів господарювання; посадових осіб органу, які можуть бути причетні до вчинення кримінального правопорушення, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального законодавства.

За вказаних обставин, слідчий суддя доходить висновку, що клопотання слідчого є необґрунтованим, тому не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 159-163, 369, 372 КПК України, слідчий суддя

ухвалив:

у задоволенні клопотання старшого слідчого СВ Новомиколаївського ВП капітана поліції ОСОБА_3 погодженого прокурором Новомиколаївського відділу Токмацької місцевої прокуратури ОСОБА_4 , про тимчасовий доступ до документів надати тимчасовий доступ до документів АТ КБ « ІНФОРМАЦІЯ_11 », що розташований в АДРЕСА_2 , що містять банківську таємницю, які відображають відомості про рух грошових коштів за період 26.12.2019 по день постановлення ухвали слідчим суддею по банківському рахунку НОМЕР_3 , валюта рахунку 980-українська гривня, відкритому на ім`я ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ « ІНФОРМАЦІЯ_3 (ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), з можливістю вилучення завірених копій інформації на паперових та електронних носіях - відмовити.

Ухвала набирає законної сили після її підписання слідчим суддею, оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1