Ухвала

від 25.11.2020 по справі 199/2155/18

АМУР-НИЖНЬОДНІПРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.ДНІПРОПЕТРОВСЬКА

Справа № 199/2155/18

(1-кп/199/20/20)

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2020 року місто Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд м. Дніпропетровська у складі

головуючого судді: ОСОБА_1

секретаря судового засідання: ОСОБА_2

розглянувши у судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро кримінальне провадження №42014041700000027 від 29.09.2014, яке надійшло з Прокуратури Дніпропетровської області, відносно:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новотроїцьке Бердянського району Запорізької області, громадянина України, офіційно працюючого ПП « ОСОБА_4 », розлученого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України,

за участю: прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська перебуває кримінальне провадження № 42014041700000027 від 29.09.2014 відносно ОСОБА_3 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України.

Так, ОСОБА_3 у липні 2012 року, обіймаючи посаду директора ТОВ «Продекспорт-2009», виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські обов`язки службової особи, діючи умисно, у порушення вимог п. 198.1, п. 198.2, п. 198.3, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України (зі змінами та доповненнями), ч.ч. 3, 6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», шляхом завищення податкового кредиту з податку на додану вартість внаслідок відображення у податковому обліку неіснуючих господарських операцій з підприємствами: ТОВ «Мега Пром» (код ЄДРПОУ 37212743), ТОВ «Маритен» (код ЄДРПОУ 37275316) та ПП «Джевел Стайл» (код ЄДРПОУ 34983589), умисно ухилився від сплати податку на додану вартість до державного бюджету України у розмірі 2 923 721,5 грн. за наступних обставин.

Відповідно до вимог законодавства України та положень статуту підприємства ТОВ «Продекспорт-2009», ОСОБА_3 , перебуваючи на посаді директора даного товариства, повинен був керуватись у тому числі:

- ст. 67 Конституції України, відповідно до якої кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і в розмірах, встановлених законом;

- п. 16.1.4 ст. 16 Податкового кодексу України, відповідно до якого платник податків зобов`язаний сплачувати податки та збори в строки та у розмірах, встановлених цим Кодексом та законами з питань митної справи;

- п. 198.1 ст. 198 Податкового кодексу України (зі змінами), відповідно до якого право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг;

- п. 198.2 ст. 198 Податкового кодексу України (зі змінами), відповідно до якого датою виникнення права платника податку на віднесення сум податку до податкового кредиту вважається дата тієї події, що відбулася раніше: дата списання коштів з банківського рахунка платника податку на оплату товарів/послуг; дата отримання платником податку товарів/послуг, що підтверджено податковою накладною;

- п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України (зі змінами), відповідно до якого податковий кредит звітного періоду визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг (у разі здійснення контрольованих операцій - не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу) та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку;

- п. 198.3 ст. 198 Податкового кодексу України (зі змінами), відповідно до якого не відносяться до податкового кредиту суми податку, сплаченого (нарахованого) у зв`язку з придбанням товарів/послуг, не підтверджені податковими накладними (або підтверджені податковими накладними, оформленими з порушенням вимог статті 201 цього Кодексу) чи не підтверджені митними деклараціями, іншими документами, передбаченими пунктом 201.11 статті 201 цього Кодексу;

- ч.ч. 3, 6 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», згідно з якими відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах несе власник (власники) або уповноважений орган (посадова особа), який здійснює керівництво підприємством відповідно до законодавства та установчих документів. Керівник підприємства зобов`язаний створити необхідні умови для правильного ведення бухгалтерського обліку, забезпечити неухильне виконання всіма підрозділами, службами та працівниками, причетними до бухгалтерського обліку, правомірних вимог бухгалтера щодо дотримання порядку оформлення та подання до обліку первинних документів.

- положеннями статуту ТОВ «Продекспорт-2009» (затверджений рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Продекспорт-2009», протокол № 18/02/2011 від 18.02.2011):

1) у межах повноважень, наданих йому цим Статутом, без довіреності діяти від імені Товариства та видавати довіреності іншим особам для представлення інтересів Товариства у його стосунках з іншими підприємствами, установами та організаціями, іншими фізичними або юридичними особами;

2) в межах повноважень, визначених цим Статутом, здійснює керівництво поточною господарською діяльністю Товариства, забезпечувати виконання поточних та перспективних планів діяльності Товариства;

3) організовує виконання рішень Загальних Зборів Учасників та надає звіт про їх виконання;

4) представляє інтереси Товариства у стосунках з юридичними та фізичними особами в межах компетенції, визначеної чинним Статутом;

5) затверджує штатний розклад та зміни до нього, посадові оклади співробітників Товариства, застосовує заходи заохочення та накладає стягнення, приймає рішення про скорочення чисельності і штату працівників;

6) приймає рішення про відрядження працівників Товариства, в тому числі закордонні;

7) подає на затвердження Загальних Зборів Учасників річний звіт та баланс Товариства;

8) приймає рішення щодо інших питань діяльності, які не є виключною компетенцією інших органів правління та контролю Товариством;

9) приймає рішення з питань, вирішення яких було передано йому Загальними Зборами Учасників;

10) приймає на роботу, звільняє працівників, переводить на іншу роботу, накладає стягнення.

11) приймає рішення про випуск Товариством будь-яких векселів;

12) здійснює від імені Товариства правочини в межах повноважень, наданих цим Статутом;

13) приймає рішення про укладання угод, сума яких не перевищує 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень;

14) в межах своєї компетенції видає довіреності іншим особам на вчинення правочинів та представництво прав та охоронюваних законом інтересів Товариства перед третіми особами, у тому числі перед органами судової влади;

15) в межах своєї компетенції, на підставі рішень Загальних зборів учасників здійснює від імені Товариства правочини;

16) звертається від імені Товариства в судові органи з позовами, заявами, скаргами, клопотаннями.

Директор Товариства не має права:

1) приймати рішення про передачу в заставу, обмін, продаж, відчуження іншим чином нерухомого майна, транспортних засобів, земельних ділянок, об`єктів інтелектуальної та промислової гласності;

2) приймати рішення про відчуження рухомого майна Товариства, балансова вартість якого перевищує 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень;

3) приймати рішення щодо надання благодійної допомоги;

4) приймати рішення щодо укладання кредитних угод, а також надання позик;

5) приймати рішення про укладання угод, сума яких перевищує 50 000 (п`ятдесят тисяч) гривень.

Разом з тим, директор ТОВ «Продекспорт-2009» ОСОБА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, у порушення вищевказаних вимог законодавства України у липні 2012 року у невстановлений час, знаходячись у невстановленому слідством місці, більш точного часу та місця не встановлено, достовірно знаючи про фактичну відсутність реальних поставок будь-яких товарів, робіт, послуг на адресу ТОВ «Продекспорт-2009» від ТОВ «Мета Пром» (код ЄДРПОУ 37212743), ТОВ «Маритен» (код ЄДРПОУ 37275316) та ПП «Джевел Стайл» (код ЄДРПОУ 34983589), власноручно підписав податкову звітність з податку на додану вартість ТОВ «Продекспорт- 2009» за червень 2012 року.

У подальшому 20.07.2012 вказану податкову декларацію було подано до ДНІ у Амур-Нижньодніпровському районі м. Дніпропетровська ТУ ДФС у Дніпропетровській області.

Внаслідок зазначених дій ОСОБА_3 ТОВ «Продекспорт-2009» було завищено податковий кредит на суму 2 923 721,5 грн., що призвело до заниження та несплати ТОВ «Продекспорт-2009» податку на додану вартість до держаного бюджету України на суму 2 923 721,5 грн., у тому числі по взаємовідносинах з ТОВ «Мета Пром» на суму 512 014 грн., ТОВ «Маритен» на суму 230 926 грн., ПП «Джевел Стайл» на суму 2 180 781,5 грн.

Таким чином, ОСОБА_3 , перебуваючи на посаді директора ТОВ «Продекспорт-2009», у липні 2012 року умисно ухилився від сплати податку на додану вартість шляхом завищення податкового кредиту через відображення у податковій звітності з податку на додану вартість товариства неіснуючих господарських операцій, тобто операцій, за якими постачання товарів, робіт, послуг на адресу ТОВ «Продекспорт-2009» насправді не відбувалось, по взаємовідносинах з ТОВ «Мега Пром» (код ЄДРПОУ 37212743), ТОВ «Маритен» (код ЄДРПОУ 37275316) та ПП «Джевел Стайл» (код ЄДРПОУ 34983589) на суму 2 923 721,5 грн, яка більш ніж у 5 000 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян тобто, у великих розмірах.

Умисні діїобвинуваченого ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 2 ст. 212 КК України як такі, що виразились в умисному ухиленні від сплати податків, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку, вчинене службовою особою підприємства, незалежно від форм власності, що призвело до фактичного ненадходження до бюджетів коштів у великих розмірах.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_3 заявили клопотання про звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності та закриття кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_3 в судовому засіданні полягав на його задоволенні.

Прокурор не заперечував проти закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_3 з підстав закінчення строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності та його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Вислухавши думки учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження, суд вважає, що клопотання захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_3 підлягає задоволенню, оскільки є всі підстави, передбачені ст. 49 КК України, для звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За правилами ч. 8 ст. 284 КПК України закриття кримінального провадження на підставі, передбаченій п. 1 ч. 2 цієї статті, не допускається, якщо підозрюваний, обвинувачений проти цього заперечує. В цьому разі розгляд кримінального провадження продовжується в загальному порядку, передбаченому цим Кодексом.

Положеннями ч. 4 ст. 286 КПК України визначено, що, якщо під час судового розгляду сторона у кримінальному провадженні звернеться до суду з клопотанням про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Правилами ч. 3 ст. 288 КПК України передбачено, що суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, за змістом статей 284 - 288 КПК України підставами для звільнення особи від кримінальної відповідальності при розгляді справи в суді є наявність відповідної норми кримінального закону, яка передбачає таке звільнення, клопотання сторони кримінального провадження про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та згода обвинуваченого на закриття кримінального провадження на цих підставах.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п. 1 постанови «Про практику застосування судом України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» № 12 від 23.12.2005 звільнення особи від кримінальної відповідальності із закриттям справи можливе на будь-яких стадіях судового розгляду справи, за умови вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого Особливою частиною Кримінального кодексу України, та за наявності визначених законодавством матеріально-правових підстав звільнення особи від кримінальної відповідальності

Так, ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні правопорушення, яке було ним скоєно в липні 2012 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння або посилює кримінальну відповідальність, зворотної дії в часі не має.

Згідно з ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. Якщо після вчинення особою діяння, передбачене цим Кодексом, законом про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Станом на липень 2012 року ч. 2 ст. 212 КК України (в редакції Закону N 4025-VI від 15.11.2011) передбачала покарання у виді штрафу від двох тисяч до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до трьох років.

Отже, з урахуванням положень ст. 5 КК України для визначення санкції за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, яке вчинено у липні 2012 року, застосуванню підлягає норма ч. 2 ст. 212 КК України в редакції, яка діяла станом на липень 2012 року, оскільки санкція в цій редакції є більш м`якою ніж санкція, встановлена нормою ч. 2 ст. 212 КК України в редакції, що діє на момент пред`явлення нового обвинувачення від 20.11.2020.

Стаття 12 КК України в редакції Закону України № 4025-VI від 15.11.2011, яка діяла на час вчинення кримінального правопорушення, відносить злочин за ч. 2 ст. 212 КК України, до злочину невеликої тяжкості.

Статтею 44 КК України передбачено, що особа, яка вчинила злочин, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ст. 49 КК України визначені строки давності з огляду на тяжкість вчиненого злочину, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення від кримінальної відповідальності; обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення та переривання. Строк давності - це передбачений ст. 49 КК України певний проміжок часу з дня вчинення злочину і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою звільнення особи, яка вчинила злочин, від кримінальної відповідальності.

Таким чином, строк давності спливає і під час досудового розслідування, і під час судового провадження, і після проголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх перебіг. Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження щодо цієї особи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України в редакції Закону України № 2341-III від 05.04.2001, яка діяла станом на липень 2012 року час вчинення кримінального правопорушення, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Відповідно до п. 8 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» №12 від 23.12.2005 особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінально відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг (ч.ч. 2-4 ст. 49 КК України).

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_3 , 22.01.2016 у кримінальному провадженні №42014041700000027 від 29.09.2014 прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Дніпропетровської області винесено повідомлення про підозру директору ТОВ "Продекспорт 2009" ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 10.03.2016 скасована постанова відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду прокуратури Дніпропетровської області від 05.02.2016 про зупинення досудового слідства в кримінальному провадженні №42014041700000027 від 29.09.2014 у зв`язку з порушенням вимог ст.ст. 111, 135, 136, 278 КПК України щодо повідомлення про підозру ОСОБА_3 від 22.01.2016, яке не містить підпису про отримання ним підозри, а направлення поштою повідомлення про підозру не є доказом вручення цього повідомлення.

Відповідно до ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.05.2016 про скасування постанови прокурора від 25.01.2016 про оголошення ОСОБА_3 в розшук, слідчим суддею встановлено відсутність доказів вручення ОСОБА_3 викликів до слідчого, відсутність відомостей щодо ухилення ОСОБА_3 від допитьу в якості свідка, отримання ним повідомлення про підозру особисто, так як вручення цього повідомлення через місяць іншою особою не є доказом вручення даного повідомлення безпосередньо ОСОБА_3 .

Досліджені в судовому засіданні матеріали кримінального провадження №42014041700000027, які надані як стороною обвинувачення, так і стороною захисту, відповідають обставинам, встановленим рішеннями слідчих суддів: слідчого судді від 22.01.2016 справа №202/357/16-к; слідчого судді від 01.02.2016, справа №202/562/16-к, провадження 1-кс/0202/222/2016; слідчого судді від 10.03.2016 по справі №202/1494/16-к, провадження №1-кс/0202/633/2016; слідчого судді від 23.03.2016 у справі № 202/1854/16-к, провадження № 1-кс/0202/744/2016; слідчого судді від 01.04.2016 справа №202/2015/16-к, провадження №1-кс/202/777/2016, слідчого судді від 13.05.2016 по справі №202/2938/16-к, щодо невручення ОСОБА_3 у процесуальний спосіб повісток про його виклик до прокуратури, починаючи з 20.01.2016, повідомлення про підозру від 22.01.2016 у кримінальному провадженні №42014041700000027, оголошення про підозру, скасування постанов про зупинення доудового слідства та оголошення ОСОБА_3 у розшук.

Крім того, у зв`язку з виїздом ОСОБА_3 у січні 2016 року на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим з території України на стаціонарне лікування, останньому не було відомо про оголошення його у розшук та після прибуття в Україну ОСОБА_3 добровільно з`явився до прокуратури.

Вищевказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_3 не вчиняв ніяких дій, які б вказували на навмисне переховування його від органів досудового слідства, а отже у суду відсутні підстави для застосування положень ч.ч. 2,3 ст. 49 КК України.

Більш того, за час судового розгляду судом встановлено, що всі процесуальні дії органів досудового розслідування в період з січня 2016 до січня 2018 (час виїзду ОСОБА_3 на тимчасово окуповану територію Автономної Республіки Крим з території України, в якому стороною обвинувачення здійснювалось надсилання повісток про виклики ОСОБА_3 , повідомлень про підозру та оголошення про підозру на поштову адресу, та оголошення у розшук) відбувались вже після спливу двох років з часу вчинення кримінального правопорушення, яке зазначено в обвинувальному акті від 20.11.2020 та яке кваліфіковано за ч. 2 ст. 212 КК України, тобто вже сплинули строки давності притягнення ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності, які передбачені п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції ЗУ №2341-ІІІ від 05.04.2001).

Слід зазначити, що частиною 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права, а ч. 6 цієї статті також визначено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Так, суд приймає до уваги висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 30.05.2019 № 639/793/17, відповідно до якого закон, який регулює питання звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК), пов`язує зупинення строків давності лише з умисними діями особи, спрямованими на ухилення від слідства. Згідно з висновком, який міститься в постанові Верховного Суду України від 19.03.2015 № 5-1кс15, під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст. 49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за скоєний злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Особою, яка ухиляється від слідства або суду, визнається відома цим органам особа (що підтверджується матеріалами кримінальної справи) як така, що скоїла певний злочин і вчинила дії з метою переховування місця свого перебування від слідства або суду. Давність персоніфікована, у зв`язку із чим про ухилення особи від слідства можна говорити лише тоді, коли слідство проводиться щодо конкретної особи. Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. Із законодавчого положення про відновлення перебігу строку давності з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання випливає, що особу винного встановлено і здійснюються заходи, спрямовані на встановлення її місцезнаходження. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально-процесуальний статус особи, що скоїла злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правоохоронних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку. Відповідно до ч. 1 ст. 281 КПК, якщо під час досудового розслідування місцезнаходження підозрюваного невідоме або особа перебуває за межами України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, прокурора за умови її належного повідомлення про такий виклик, то слідчий, прокурор оголошує її в розшук. Причому підстава для оголошення в розшук під час досудового розслідування «місцезнаходження підозрюваного невідоме» може мати місце як у випадку, якщо підозрюваний ухиляється від слідства, так і з інших причин, коли не встановлено його місцезнаходження. Саме тому зупинення досудового розслідування у зв`язку з розшуком підозрюваного саме по собі ще не може свідчити про ухилення останнього від слідства. Для застосування положень ч. 2 ст. 49 КК у такому випадку обов`язково має бути підтверджено факт ухилення підозрюваного від слідства.

Окрім цього, в рішенні Єврепойського суду з прав людини в справі Сінькова проти України» (Заява № 39496/11) від 27.02.2018 встановлено, що сам факт «оголошення у розшук» не означає, що особа переховується. Важливим фактором при оцінці ризику ухилення від слідства є реальна поведінка підозрюваного, а не його формальний статус «особи, оголошеної у розшук» (див. рішення у справі «Євгеній Гусєв проти Росії» (заява № 28020/05) пункт 85, від 05.12.2013)

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

В судовому засіданні ОСОБА_3 вину в інкримінованому правопорушенні не визнав, йому було судом роз`яснено, що у разі звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України кримінальне провадження буде закрито з нереабілітуючих підстав, але, не зважаючи на це, обвинувачений не заперечував, а навпаки наполягав на його звільнені від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закритті кримінального провадження відносно нього.

Закон не пов`язує можливість застосування правил ч. 1 ст. 49 КК України із визнанням особою вини. Обов`язковою передумовою для закриття провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав. Ця норма кримінального закону є імперативною, тобто підлягає обов`язковому застосуванню судом за наявності встановлених законодавством умов, і розширеному тлумаченню не підлягає. У зв`язку з чим, при закритті кримінального провадження з вказаної підстави, питання щодо встановлення вини особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, судом не вирішується.

Така правова позиція узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема рішення по справі «Грабчук проти України» від 26.09.2006, відповідно до змісту якого у разі закриття провадження по справі з нереабілітуючих обставин, питання про доведеність вини особи не вирішується.

Враховуючи вищевикладене та те, що обвинуваченому ОСОБА_3 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення невеликої тяжкості відповідно до ст. 12 (в редакції в редакції Закону України № 4025-VI від 15.11.2011) за яке сплив строк давності кримінальної відповідальності, оскільки з моменту його вчинення пройшло більше восьми років, а для даного злочину згідно з п. 1) ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 2341-III від 05.04.2001), встановлено строк давності притягнення до кримінальної відповідальності два роки відповідно, наявність згоди обвинуваченого ОСОБА_3 щодо його звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 212 КК України на підставі ст. 49 КК України, суд приходить до висновку про наявність законних підстав для задоволення клопотання ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_6 та звільнення ОСОБА_3 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності (ст. 49 КК України (в редакції Закону України № 2341-III від 05.04.2001) та закриття кримінального провадження за його обвинуваченням за вищевказаною кваліфікацією на підставі п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України.

До матеріалів кримінального провадження долучена позовна заява прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 в інтересах держави в особі ГУ ДПС у Дніпропетровській області про стягнення завданих державі збитків в сумі 2923721,5 гривень.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання. У разі закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності цивільний позов не розглядається, а вимоги потерпілого можуть бути вирішені в порядку цивільного судочинства, оскільки закриття справи на підставах, зазначених у п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, не звільняє особу від обов`язку відшкодувати заподіяну її діями шкоду.

З урахуванням того, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_3 закривається з нереабілітуючих підстав, прокурор має право вирішити питання про стягнення завданих збитків державі в порядку цивільного судочинства.

Така позиція узгоджується із судовою практикою застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, відображеної в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31 березня 1989 року, а також із позицією Верховного Суду, викладеною в ухвалі від 24 вересня 2020 року (справа №348/1355/17) та постанові від 17 травня 2018 року (справа №445/1569/15-к) щодо можливості звернення позивача, у разі закриття кримінального провадження, в цивільному порядку з питанням про відшкодування шкоди.

Керуючись ст.ст. 110, 350, 369, 371, 372, 376 КПК України, ст. 49 КК України (в редакції ЗУ №2341-ІІІ від 05.04.2001), суд, -

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звільнити від кримінальної відповідальності на підставі п. 1) ч. 1 ст. 49 КК України (в редакції ЗУ №2341-ІІІ від 05.04.2001), у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Кримінальне провадження №42014041700000027 від 29.09.2014 відносно ОСОБА_3 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 212 КК України, закрити відповідно до п. 1) ч. 2 ст. 284 КПК України.

Позовну заяву прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 в інтересах держави в особі ГУ ДПС у Дніпропетровській області про стягнення завданих державі збитків залишити без розгляду, роз`яснивши позивачу право вирішити свої позовні вимоги в порядку цивільного судочинства.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Амур-Нижньодніпровській районний суд міста Дніпропетровська протягом семи днів з дня її проголошення.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги ухвала, якщо її не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали буде оголошений о 13:00 годині 30.11.2020.

Суддя ОСОБА_1

25.11.2020