Рішення

від 17.11.2020 по справі 910/2729/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м. Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.11.2020Справа № 910/2729/20

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Гольцової М. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" (03115, м. Київ, вулиця Михайла Котельникова, будинок 45-В; ідентифікаційний код: 38272630)

До Антимонопольного комітету України (03035. м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код: 00032767)

За участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "ПРОМТЕХЦЕНТР" (08132, Київська обл., Києво-Святошинський р-н., м. Вишневе, вул. Залізнична, буд. 92. офіс 65; ідентифікаційний код: 39118200)

Про визнання недійсним рішення від 19.12.2019 №832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19

За участі представників учасників справи:

Від позивача: Барабаш В. В., адвокат, (довіреність № б/н від 15.06.2020);

Від відповідача: Атаманюк Г. В. (наказ № 3-ОД від 22.01.2020, наказ № 686-ВК від 30.05.2019);

Грищенко К. В. (наказ № 77-ОД від 28.07.2020, наказ № 138-ОД від 11.11.2020);

Від третьої особи: не прибув.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" (далі позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі відповідач) про визнання недійсним рішення від 19.12.2019 №832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19.

Звертаючись до суду із даним позовом позивач просить:

- визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету 19.12.2019 № 832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19 в частині, що стосується визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів торгів, та накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" штрафу у розмірі 5 197 080 грн.

Також позивач просить стягнути з Антимонопольного комітету України витрати по сплаті судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення від 19.12.2019 № 832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19 є незаконним та необґрунтованим, а його прийняття було здійснено з порушенням норм матеріального і процесуального права.

16.03.2020 Суд постановив ухвалу про залишення позовної заяви без руху, встановив позивачеві строк на усунення недоліків - 5 днів з дня отримання ухали про залишення позову без руху.

23.03.2020 до суду надійшла заява на усунення недоліків позовної заяви, якою позивач усунув недоліки, встановлені ухвалою суду від 16.03.2020.

31.03.2020 Суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, розгляд справи ухвалив здійснювати у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 12.05.2020 та залучив до участі у справі і якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство ПРОМТЕХЦЕНТР .

24.04.2020 від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.

12.05.2020 від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В судовому засіданні 12.05.2020 суд встановив відповідачу строк до 26.05.2020 для подачі відзиву та на місці ухвалив відкласти підготовче засідання на 16.06.2020.

29.05.2020 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти задоволення позову.

Розгляд справи, призначений на 16.06.2020, не відбувся, наступне підготовче судове засідання суд призначив на 04.08.2020, про що сторони були повідомлені відповідною ухвалою.

В судовому засіданні 04.08.2020 суд ухвалив закрити підготовче провадження у справі та призначив справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 08.09.2020.

31.08.2020 від позивача надійшло клопотання про поновлення строку, встановленого для подання відповіді на відзив, в якому позивач просив поновити строк для подання відповіді на відзив, прийняти її до справи і врахувати при винесенні рішення у справі.

В судовому засіданні 08.09.2020 суд протокольно ухвалив установити позивачу строк для подачі відповіді на відзив та приєднав її до матеріалів справи, ухвалив повернутися до підготовчого засідання та ухвалив закрити підготовче засідання та призначити справу до розгляду по суті на 20.10.2020.

Засідання призначене на 20.10.2020 суд переніс на 17.11.2020, про що сторони були повідомлені відповідною ухвалою від 19.10.2020.

В судове засідання 17.11.2020 третя особа не прибула, про причини неявки суд не повідомила, про час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином, докази чого наявні в матеріалах справи.

Позивач та відповідач в судове засідання 17.11.2020 прибули, та надали свої пояснення по суті спору, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 19.12.2019 Антимонопольний комітет України за результатами розгляду справи № 143-26,13/56-19 постановив рішення № 832-р Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу .

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 832-р Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім БМЗ та Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство ПРОМТЕХЦЕНТР вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції , у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - Запасні частини до тепловозів серії ЧМЕ (оголошення в системі електронних закупівель Prozorro № UA-2016-12-01-001035-c), проведених філією Центр забезпечення виробництва публічного акціонерного товариства Українська залізниця .

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім БМЗ штраф у розмірі 5 197 080, 00 гривень.

Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

(7) Замовником проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю - Запасні частини до тепловозів серії ЧМЕ (5 лотів) (оголошення № UA-2016-12-01-001035-c);

(10) Так, згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій № 400/88/17-Т від 31.03.2017 свої тендерні пропозиції для участі в Торгах за лотами 1, 3, 4, 5 подали ТОВ ТД БМЗ та ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР , а за лотами 3, 4 - публічне акціонерне товариство Запорізький механічний завод (далі - ПАТ Запорізький механічний завод ) і товариство з обмеженою відповідальністю МЕТАЛСКАРБ (далі - ТОВ МЕТАЛСКАРБ );

(11) За результатами розгляду тендерних пропозицій Замовником допущено до подальшого аукціону як таких, що відповідають умовам тендерної документації, зокрема технічним і якісним вимогам, пропозиції ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР , а пропозиції ПАТ Запорізький механічний завод та ТОВ МЕТАЛСКАРБ відхилені на підставі пункту 4 частини першої статті 30 Закону України Про публічні закупівлі - не відповідають вимогам тендерної документації;

(19) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах за лотом 1 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ ТД БМЗ початкова цінова пропозиція - 24 118 318,08 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 24 118 318,08 грн (з ПДВ); ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР початкова цінова пропозиція - 24 233 444,28 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 24 233 444,28 грн (з ПДВ);

(20) Отже, згідно з результатами аукціону, переможцем Торгів за лотом 1 визначено ТОВ ТД БМЗ ;

(28) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах за лотом 3 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ ТД БМЗ початкова цінова пропозиція - 6 462 492,00 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 6 462 492,00 грн (з ПДВ); ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР початкова цінова пропозиція - 6 484 932,00 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 6 484 932,00 грн (з ПДВ);

(29) Отже, згідно з результатами аукціону, переможцем Торгів за лотом 3 визначено ТОВ ТД БМЗ ;

(37) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах за лотом 4 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ ТД БМЗ початкова цінова пропозиція - 39 278,40 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 39 278,40 грн (з ПДВ); ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР початкова цінова пропозиція - 39 378,60грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 39 378,60 грн (з ПДВ);

(38) Отже, згідно з результатами аукціону, переможцем Торгів за лотом 4 визначено ТОВ ТД БМЗ ;

(46) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах за лотом 5 тендерні пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: ТОВ ТД БМЗ початкова цінова пропозиція - 424 728,00 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 424 728,00 грн (з ПДВ); ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР початкова цінова пропозиція - 424 728,00 грн (з ПДВ), кінцева цінова пропозиція - 424 728,00 грн (з ПДВ);

(47) Отже, згідно з результатами аукціону, переможцем Торгів за Лотом 5 визначено ТОВ ТД БМЗ ;

(48) Так, за результатами проведення Торгів Замовником з ТОВ ТД БМЗ укладено договір поставки № ЦЗВ-01-01217-01 від 28.04.2017 на загальну суму 31 044 816,48 грн (з ПДВ);

(49) За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 143-26.13/56-19, встановлено, що ТОВ ТД БМЗ та ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР узгоджували між собою умови участі в Торгах за лотами 1, 3, 4, 5. Зазначене підтверджується таким;

(50) Відповідачі (ТОВ ТД БМЗ та ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР ) у складі тендерних пропозицій Торгів подавали листи про те, що вони є офіційними представниками: Публічного акціонерного товариства Бериславський машинобудівний завод (на сьогодні Приватне акціонерне товариство БЕРИСЛАВСЬКИЙ МАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД ), Товариства з обмеженою відповідальністю Радіаторний завод і Товариства з обмеженою відповідальністю Харківське підприємство Механік ;

(51) Згідно з інформацією, розміщеною на інтернет-порталі www.smida.gov.ua Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (АРІФРУ) або Stock market infrastructure development agency of Ukraine (SMIDA), протягом 2014 - 2019 років більше 87 відсотків акцій Приватного акціонерного товариства БЕРИСЛАВСЬКИЙ МАШИНОБУДІВНИЙ ЗАВОД (далі - ПрАТ БМЗ ) належало ТОВ Укрпроммаш ;

(54) Засновником ТОВ ТД БМЗ було ТОВ Укрпроммаш із часткою у статутному капіталі 100 відсотків (витяг з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № 1005872996 на 09.08.2012);

(55) Засновником (учасником) ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР є ОСОБА_1 із часткою у статутному капіталі 50 відсотків (витяг з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № 1005875532 на 03.03.2014 та від 21.10.2019 № 1005870204 на 21.10.2019), яка у період з 01.01.2016 по 31.12.2017 була працевлаштована за основним місцем роботи у ТОВ Укрпроммаш , згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України в м. Києві листом від 03.07.2019 № 144271/06 (вх. № 7-01/597-кі від 04.07.2019) (далі - Лист № 597-кі ГУ ПФУ в м. Києві);

(56) Отже, враховуючи викладене вище, засновниками (учасниками) ТОВ ТД БМЗ , ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР та ПрАТ БМЗ було ТОВ Укрпроммаш або особи, які перебували у трудових відносинах із ТОВ Укрпроммаш , що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання;

(57) Згідно з інформацією, яка розміщена в рубриці КОНТАКТЫ на офіційному інтернет-сайті ПрАТ БМЗ www.bmz.com.ua у підрубриці КОММЕРЧЕСКИЙ ОТДЕЛ КИЕВ , начальником комерційного відділу зазначена Особа 4, яка із січня 2016 по грудень 2017 перебувала у трудових відносинах з ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР (лист Головного управління Пенсійного фонду України у Київській області від 07.06.2019 № 5727/05 (вх. № 8-01/531-кі від 12.06.2019) (далі - Лист № 531-кі ГУ ПФУ у Київській області), а начальником відділу збуту зазначена Особа 5, яка з 02.04.2013 і на 22.10.2019 є засновником (учасником) та з 01.04.2013 є керівником ТОВ ТД БМЗ (витяг з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № 1005873105 на 02.04.2013 та № 1005874004 на 22.10.2019, Наказ від 01.04.2013 № 5-К);

(58) У підрубриці КОММЕРЧЕСКИЙ ОТДЕЛ БЕРИСЛАВ начальником бюро збуту зазначена Особа 6, яка з 11.10.2016 по 31.12.2017 була працевлаштована за сумісництвом у ТОВ ТД БМЗ (агент з митного оформлення вантажів та товарів) та у ТОВ Укрпроммаш і ПрАТ БМЗ (лист Головного управління Пенсійного фонду України в м. Києві від 21.06.2019 № 135577/06 (вх. № 7- 01/578-кі від 25.06.2019) (далі - Лист № 578-кі ГУ ПФУ в м. Києві), а в період з 04.01.2016 по 31.12.2017 - у ПрАТ БМЗ , зокрема, на 03.01.2017 на посадах начальника бюро збуту комерційного відділу та агента з митного оформлення (лист Головного управління Пенсійного фонду України в Херсонській області від 02.07.2019 № 8502/06 (вх. № 7-01/7749 від 05.07.2019) і Лист № 7187 ПрАТ БМЗ );

(59) У підрубриці КОММЕРЧЕСКИЙ ОТДЕЛ КИЕВ Отдел сбыта зазначені телефонний номер Телефон 1 та електронна поштова скринька Скринька 1, які використовуються ТОВ ТД БМЗ на підставі Договору № 2А оренди нерухомого майна від 03.01.2013 з ТОВ Укрпроммаш (лист ТОВ ТД БМЗ від 10.10.2018 № 374, вх. № 8-01/12232 від 10.10.2018) (далі - Лист № 12232 ТОВ ТД БМЗ );

(63) Згідно з інформацією, наданою Листом № 578-кі ГУ ПФУ в м. Києві), Листом № 531-кі ГУ ПФУ у Київській обл., Головним управлінням ДФС у Київській області листом від 14.06.2019 № 19627/9/10-36-08-01-14 (вх. № 7-01/7162 від 20.06.2019) (далі - Лист № 7162 ГУ ДФС у Київській обл.), Головним управлінням ДФС у м. Києві листом від 22.07.2019 № 19440/9/26-15-08-06-19 (вх. № 7-01/651-кі від 26.07.2019) (далі - Лист 651-кі ГУ ДФС у м. Києві), та інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, одночасно з Відповідачами по адміністративній справі перебували/перебувають у трудових відносинах одні й ті ж фізичні особи, відбувався їх перехід між Відповідачами, які були/є засновниками (учасниками) Відповідачів в ажміністративній справі;

(64) ОСОБА_2 одночасно перебувала у трудових відносинах із ТОВ ТД БМЗ (агент з митного оформлення вантажів та товарів), ТОВ Укрпроммаш , ПрАТ БМЗ у період з 01.01.2016 по 10.10.2016 та з ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР у період з 01.01.2016 по 30.09.2016;

(65) У період з 02.04.2013 по 20.11.2014 ОСОБА_3 був засновником (учасником) ТОВ ТД БМЗ із часткою у статутному капіталі 50 відсотків (витяги з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № 1005873105 на 02.04.2013 та № 1005873224 на 20.11.2014) та в період з 01.02.2017 по 16.11.2017 перебувала у трудових відносинах з ТОВ ТД БМЗ , а з 20.11.2017 є засновником (учасником) та з 17.11.2017 керівником ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР із часткою у статутному капіталі 50 відсотків (витяг з ЄДРПОУ від 22.10.2019 № 1005873729 на 20.11.2017);

(66) У період з 20.01.2016 по 17.08.2016 ОСОБА_4 перебував у трудових відносинах з ТОВ ТД БМЗ , а згідно з протоколом загальних зборів учасників від 12.08.2016 став учасником ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР із часткою у статутному капіталі 50 відсотків та згідно з наказом від 18.08.2016 призначена на посаду директора ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР ;

(68) Завдяки наявності зазначених взаємозв`язків суб`єкти господарювання не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах;

(69) Отже, одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із Відповідачами, які були/є засновниками (учасниками) Відповідачів, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, у зв`язку із чим Відповідачі не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах;

(70) На підставі довіреності від 23.08.2016, ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР в особі директора ОСОБА_4 надало ОСОБА_5 право та повноваження до 31 грудня 2016 року діяти від імені ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР у стосунках з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, юридичними та фізичними особами, подавати та отримувати від них необхідні документи, довідки та листи, завіряти копії документів, проводити переговори, підписувати від імені ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР будь-які документи, здійснювати всі інші дії, що є обов`язковими або бажаними для забезпечення інтересів та захисту прав ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР (Лист № 7162 ГУ ДФС у Київській обл.);

(71) Разом із тим на 10.10.2018 ОСОБА_5 з 18.08.2016 займає в ТОВ ТД БМЗ посаду юрисконсульта за сумісництвом (Лист № 12232 ТОВ ТД БМЗ );

(72) Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк ПІВДЕННИЙ (далі - АБ ПІВДЕННИЙ ) листом від 12.06.2019 № 14-001-23290БТ-2019 (вх. № 11-01/556-кі від 19.06.2019 (далі - Лист № 556-кі АБ ПІВДЕННИЙ ) та акціонерне товариство УКРЕКСІМБАНК (далі - АТ УКРЕКСІМБАНК ) листом від 11.06.2019 № 0400710/13481-19 (вх. № 11-01/554-кі від 19.06.2019) (далі - Лист № 554-кі АТ УКРЕКСІМБАНК ) надали копії довіреностей, якими Відповідачі уповноважили одних і тих же осіб (всього 3 особи) на вчинення певних дій (вносити виручку, отримувати виписки, отримувати грошові кошти);

(73) Вказане свідчить про те, що ТОВ ТД БМЗ та ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР уповноважили одних й тих же осіб, які працевлаштовані на одному з підприємств, тим самим даючи змогу бути проінформованими про господарську діяльність один одного;

(74) Отже, надання Відповідачами повноважень на вчинення певних дій одними і тими ж особами підтверджує ведення спільної господарської діяльності, обмін інформацією між ними, що створило умови для спільної підготовки до участі в Торгах;

(75) Під час аналізу інформації, наданої Листом № 556-кі АБ ПІВДЕННИЙ , Листом № 554-кі АТ УКРЕКСІМБАНК і листом акціонерного товариства Комерційний банк ПРИВАТБАНК від 19.06.2019 № 20.1.0.0.0/7-190607/4284 (вх. № 11-01/579-кі від 25.06.2019), було виявлено, що всього протягом 2016 - 2017 років ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР надало ТОВ ТД БМЗ зворотну фінансову допомогу згідно з договором № 3 від 10.02.2016 у розмірі 7 675 000, 00 грн, з них 4 955 000, 00 грн під час проведення Торгів, а ТОВ ТД БМЗ повернуло зазначену фінансову допомогу ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР ;

(76) Також ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР загалом протягом 2016 року надало ТОВ Укрпроммаш зворотну фінансову допомогу в розмірі 3 424 000, 00 грн;

(77) Згідно з Договором № 20 Про надання зворотної фінансової допомоги від 26.09.2016 ТОВ ТД БМЗ надало зворотну фінансову допомогу ТОВ Укрпроммаш у розмірі 10 000 000, 00 грн (Лист № 12232 ТОВ ТД БМЗ );

(85) Отже, взаємовідносини між ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР , ТОВ ТД БМЗ та ТОВ Укрпроммаш стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про їх фінансову підтримку один одного в господарській діяльності;

(86) Листом від 14.08.2018 № 14-41783БТ (вх. № 8-143/789-кі від 16.08.2018) АБ ПІВДЕННИЙ (далі - Лист № 789-кі АБ ПІВДЕННИЙ ) надав інформацію щодо номерів телефонів представників Відповідачів, які контактували з посадовими особами АБ ПІВДЕННИЙ під час розгляду заяв про надання ТОВ ТД БМЗ банківської гарантії № 16-12645 від 03.03.2017 та ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР банківської гарантії № 16-12652 від 03.03.2017 для участі в Торгах;

(87) Так, контактним номером телефону представника ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР Паненка Максима Олександровича зазначений тел. НОМЕР_2, а представника ТОВ ТД БМЗ Лукіянчука Віталія Миколайовича зазначений телефон НОМЕР_3;

(88) За інформацією, наданою ТОВ СІТЕЛ листом від 31.07.2019 № 8-01/8854, телефонні номери НОМЕР_2 і НОМЕР_3 із січня 2016 по грудень 2017 були надані для доступу до телефонної мережі загального користування ТОВ Укрпроммаш , які встановлені за адресою: м. Київ, вул. Котельникова, 45-Б на підставі договору № 33/134/08-S про надання послуг зв`язку від 05.06.2008;

(90) Отже, Відповідачі використовують у господарській діяльності для зв`язку з ними номери телефонів, які встановлені за однією адресою;

(92) Згідно з інформацією, наданою товариством з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство Інформаційні технології (оператор електронного майданчика SmartTender.biz ) листом від 30.08.2017 № 376 (вх. № 8-143/8596 від 04.09.2017), Відповідачі завантажували та подавали тендерні пропозиції в Торгах з IP-адреси НОМЕР_1 ;

(93) За інформацією, наданою Листом № 7162 ГУ ДФС у Київській обл. та Листом № 651-кі ГУ ДФС у м. Києві, ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР і ТОВ ТД БМЗ протягом 2016 - 2017 років подавали електронну звітність до органів ДФС з IP-адреси НОМЕР_1;

(94) Крім цього, Відповідачі здійснювали керування своїми рахунками у АБ ПІВДЕННИЙ за допомогою системи Клієнт-банк протягом 2016 - 2017 років з IP-адреси НОМЕР_1 (Лист № 556-кі АБ ПІВДЕННИЙ );

(95) Послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою НОМЕР_1 згідно з Договором про надання послуг доступу до мережі Інтернет № 190/08-Вд/10к від 14.07.2008 надаються ТОВ Укрпроммаш за адресою: м. Київ, вул. Котельникова, 45-Б (лист ТОВ СІТЕЛ від 19.09.2017 № 467 вх. № 8-143/9579 від 29.09.2017);

(96) Враховуючи вищевикладене, Відповідачі, зокрема в період проведення Торгів, подавали свої тендерні пропозиції, фінансову звітність та здійснювали керування своїми рахунками в АБ ПІВДЕННИЙ за допомогою системи Клієнт-банк з однакової ІР-адреси, яка належить ТОВ Укрпроммаш , з яким ТОВ ТД БМЗ укладений договір оренди нерухомого майна;

(99) Листом від 30.08.2018 № 15/513 (вх. № 8-143/10495 від 31.08.2018) філія НДТКТІ ПАТ Укрзалізниця надала копії листів Відповідачів щодо погодження креслеників. При цьому листи Відповідачів у філії НДТКТІ ПАТ Укрзалізниця зареєстровані з однаковою датою та за послідовними вхідними номерами;

(100) Відповідачі надали забезпечення тендерної пропозиції конкурсних торгів у вигляді банківських гарантій, виданих АБ ПІВДЕННИЙ з однаковою датою з близькими номерами;

(101) АБ ПІВДЕННИЙ надав копії заяв, клопотань Відповідачів про надання зазначених вище гарантій, генеральних договорів про надання документарних зобов`язань та додаткові договори до генеральних договорів про надання документарних зобов`язань з однаковою датою з послідовними або близькими номерами (Лист № 789-кі АБ ПІВДЕННИЙ );

(104) У Торгах Відповідачами документи до електронної системи публічних закупівель ProZorro були завантажені в один день - 03.03.2017 із різницею в часі 7 хвилин, ТОВ ТД БМЗ о 19:35, а ТОВ НВП ПРОМТЕХЦЕНТР о 19:42;

(105) При цьому властивості PDF-файлів (властивості, які автоматично вписуються у файл під час створення), завантажених в електронну систему закупівель Відповідачами, мають однакові значення параметрів: Заголовок : Convert JPG to PDF online - convert-jpg-to-pdf.net ; Автор : convert-jpg-to-pdf.net ; Додаток : convert-jpg-to-pdf.net ; Виробник PDF : PDFIid Lite 7.0.5p3 (PHP7/Linux-x86_64) та Версія PDF : 1.6 (Acrobat 7.x) (таблиця 1), крім того, частина файлів була створена парами з однаковою датою та з мінімальною різницею в часі (таблиця 2);

(106) Отже, зазначені вище факти свідчать про спільну підготовку Відповідачами цих файлів для завантаження у складі тендерних пропозицій, оскільки зазначені файли засвідчені підписом та печаткою Відповідачів;

(107) У Торгах Відповідачі запропонували до постачання продукцію одних і тих же виробників, а саме: публічного акціонерного товариства Бериславський машинобудівний завод і товариства з обмеженою відповідальністю Радіаторний завод ;

(111) різниця між ціновими пропозиціями Відповідачів становить менше 1 %;

(120) незважаючи на мінімальну різницю між ціновими пропозиціями, Відповідачі не здійснювали кроки в ході електронного аукціону, що у свою чергу цілком підтверджує те, що між Відповідачами відсутня конкуренція та змагальність та те, що їх цінова поведінка на Торгах є результатом попередньої домовленості;

(122) Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій для участі в Торгах Відповідачі були обізнані щодо участі кожного з них у Торгах, що підтверджується, зокрема: - спільними інтересами та взаємозв`язком Відповідачів; - наявністю спільних працівників та переходом працівників між Відповідачами; - використанням одних і тих же засобів зв`язку; - використанням Відповідачами однакової IP-адреси; - уповноваженням одних і тих же осіб для ведення господарської діяльності; - наданням безвідсоткової фінансової допомоги; - синхронністю створення та завантаження електронних файлів, їх спільними характеристиками; - одночасним отриманням (оформленням) документів, наданих у складі пропозицій конкурсних торгів; - відсутністю кроків зниження цін пропозицій під час аукціонів Торгів;

(123) Наведені вище обставини наявності між Відповідачами сталих взаємозв`язків та поведінка останніх під час підготовки та проведення Торгів свідчать про те, що Відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки;

(124) Така координація економічної поведінки Відповідачів призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 832-р Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу , в частині, що стосується визнання Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім БМЗ таким, що вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім БМЗ штрафу у розмірі 5 197 080, 00 грн.

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) у справі № 143-26.13/56-19 відсутні прямі докази узгоджених анти конкурентних дій Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім БМЗ та Товариства з обмеженою відповідальністю Науково - виробниче підприємство Промтехцентр ;

(2) попереднє слухання у справі № 143-26.13/56-19 відбулося без участі позивача, чим було порушено його право на участь в розгляді справи щодо порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції;

(3) у Торгах мало місце змагання між чотирма суб`єктами господарювання (учасниками) з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами, внаслідок чого замовник мав можливість обирати між кількома продавцями;

(4) за даними Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, станом на дату оприлюднення Торгів, ТОВ ТД БМЗ та інші учасники Торгів мали різних засновників (учасників), бенефіціарних власників (контролерів), різні юридичні адреси, що суперечить висновку в рішенні стосовно пов`язаності осіб;

(5) відносини між засновниками та/або безпосередніми керівниками ТОВ ТД БМЗ з посадовими особами будь - якої іншої юридичної особи не містять ознак контролю , визначених ст. 1 Закону України Про захист економічної конкуренції ;

(6) ТОВ ТД БМЗ не має можливості та/або необхідності перевіряти чи контролювати актуальність (правдивість) інформації, яка розміщується на інтернет - сайтах інших суб`єктів господарювання, в тому числі ПрАТ БМЗ , розміщення контактних даних представників позивача, як офіційного дилера на сайті ПрАТ БМЗ та/або іншої інформації - не здійснювалося безпосередньо позивачем;

(7) розміщення інформації на сайті товаровиробника, переліченої в п. рішенні (п.57-61), не може свідчити про спільні інтереси позивача з іншими суб`єктами господарювання та про їх обізнаність щодо умов Торгів;

(8) узгодженими діями можуть розглядатись лише укладення у будь - якій формі угод, прийняття рішень, або інша погоджена конкурентна поведінка суб`єктів господарювання, яка здійснюється уповноваженими на те органами суб`єкта господарювання;

(9) Комітетом не взято до уваги, що на момент оголошення досліджувальної процедури закупівлі (дата оприлюднення Торгів 01.12.2016) жодна з вказаних осіб одночасно не перебувала у трудових відносинах з ТОВ ТД БМЗ ;

(10) висновки в рішенні щодо співпраці ґрунтуються лише на припущеннях, оскільки обізнаність даної особи про умови ведення господарювання ТОВ ТД БМЗ обмежується періодом часу з 04.04.2013 до 20.11.2014,при цьому наявність у особи інформації жодним чином не свідчить та не може свідчити про його здатність здійснювати вплив на господарську діяльність після зміни складу учасників ТОВ;

(11) чинним законодавством не заборонено фізичним особам одночасно працювати на кількох підприємствах, а надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською практикою і не свідчить про фінансову підтримку;

(12) зазначення номеру телефону жодним чином не доводить використання цього номеру під час здійснення господарської діяльності, а тим більше не свідчить про порушення положень анти конкурентного законодавства;

(13) доступ до та/або використання декількох суб`єктів господарювання однієї ІР - адреси не може свідчити про сприяння в обміні інформацією між учасниками під час підготовки до участі в Торгах, відповідно посилання Комітету на використання третьої особою та позивачем однієї ІР - адреси не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

(14) дії позивача та третьої особи не є синхронними, а є паралельними, адже як учасники Торгів вказані особи мали на меті виконати вимоги Торгів та вчасно подати свою пропозицію, при цьому зовнішні ознаки в оформленні документі не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

(16) Комітетом не спростовано існування інших, крім узгоджених антиконкурентних дій, факторів (умов), які впливали б на поведінку суб`єктів господарювання у формуванні ними своїх конкурсних пропозицій.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Антимонопольний комітет України діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

(1) з боку Комітету при розгляді справи № 143-26.13/56-19 не було допущено порушення процесуальних положень чинного законодавства, зокрема Комітет розглянув клопотання позивача про перенесення засідання та відмовив в його задоволенні;

(2) наявність інших учасників Торгів, крім позивача та третьої особи, не є свідченням відсутності антиконкурентних узгоджених дій під час участі у Торгах;

(3) обставини перебування засновника (учасника) ТОВ НВП Промтехцентр у трудових відносинах з ТОВ Укрпроммаш , яке здійснює контроль господарської діяльності ТОВ ТД БМЗ (конкурента на Торгах) та ПрАТ БМЗ (виробника продукції представленої на Торгах), свідчать про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання;

(4) твердження позивача про відсутність можливості і необхідності перевіряти інформацію про контактні дані ТОВ ТД БМЗ на сайтах інших суб`єктів господарювання не спростовує зазначеного в п. 57-61 рішення № 832-р;

(5) одночасне перебування одних й тих же фізичних осіб, що перебували/перебувають у трудових відносинах, були/є засновниками (часниками) ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр , а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку з чим вказані суб`єкти не могли не бути обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах;

(6) обставини існування між позивачем та третьою особою правовідносин щодо фінансової допомоги, свідчать про фінансову підтримку один одного в здійсненні господарської діяльності, адже такі правовідносини не виникають, в силу їх економічної безперспективності, між конкурентами;

(7) твердження позивача про можливість будь - якого суб`єкта господарювання користуватися ІР - адресою НОМЕР_1 в межах її дії, не спростовує обставин одночасного користування зазначеною адресою конкурентів на Торгах, територіально розташованих за різними адресами місцезнаходження (ТОВ ТД БМЗ за адресою м. Київ, вул. Михайла Котельникова, буд. 45 - В та ТОВ НВП Промтехцентр за адресою Київська область, Києво - Святошинський р-н, м. Вишневе, вул. Залізнична, буд. 92);

(8) при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України Про захист економічної конкуренції - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників;

(9) змагальність продавців - учасників конкурсних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами, натомість у випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними, у випадку заміни конкуренції учасниками Торгів на координацію замовник не отримує той результат, який би міг отримати за конкурентних умов;

(10) узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Третя особа своїм правом на подання пояснень щодо позову або відзиву не скористалася.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 832-р Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу постановленого за результатами розгляду справи № 143-26.13/56-19.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

В ході розгляду Комітетом справи № 143-26.13/56-19 були встановлені (із наявних у справі доказів) факти: 1) спільного використання засобів зв`язку; 2) наявності господарських відносин між суб`єктами господарювання; 5) спільного використання ІР - адреси, під час участі у Торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; надання фінансової допомоги один одному; 6) наявності спільних особливостей в електронних файлах; 7) відсутності цінової конкуренції. Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) між ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр своєї поведінки при підготовці та участі в Торгах, зокрема про обмін між ними інформацією.

З огляду на викладене, суд погоджується з Комітетом, що ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Суд погоджується з Комітетом, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як свідчать матеріали справи № 143-26.13/56-19, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням засобів зв`язку; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі, в тому числі щодо фінансової підтримки; наявністю спільних особливостей в електронних файлах.

Факти використання ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр однієї IP адреси, також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності та між ними відбувається обмін інформацією щодо їх господарської діяльності.

Наведені в рішення АМКУ факти спільного використання ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр одних і тих же засобів зв`язку в сукупності із іншими обставинами встановленими Комітетом є прямим свідченням пов`язаності таких учасників та ведення ними спільної господарської діяльності.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

З огляду на викладене суд відхиляє доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій ТОВ ТД БМЗ і ТОВ НВП Промтехцентр .

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 143-26.13/56-19 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 143-26.13/56-19, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 143-26.13/56-19, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа № 143-26.13/56-19 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.

Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції , Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 832-р Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивачів зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" (03115, м. Київ, вулиця Михайла Котельникова, будинок 45-В; ідентифікаційний код: 38272630) до Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) про визнання недійсним рішення від 19.12.2019 №832-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 143-26.13/56-19 відмовити.

2. Судові витрати позивача покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "БМЗ" (03115, м. Київ, вулиця Михайла Котельникова, будинок 45-В; ідентифікаційний код: 38272630).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 03.12.2020.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких