Постанова

від 23.11.2020 по справі 160/2952/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

23 листопада 2020 року м. Дніпросправа № 160/2952/20

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року в адміністративній справі №160/2952/20 (головуючий суддя першої інстанції Букіна Л.Є.) за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

В С Т А Н О В И В :

Позивач 16.03.2020 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 03 березня 2020 року, про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000425-а.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що встановлені у висновку порушення є надуманими та не відповідають дійсності. Так, Департамент вказує, що визначення предмета закупівлі здійснюється не за показниками класифікатора, а за об`єктами будівництва. Показники цифр єдиного закупівельного словника не визначають предмет, а лише зазначаються, на відміну від товарів та послуг, які згідно положення саме визначаються за показниками класифікатора . Позивач вказує, що у спірному предметі закупівлі чітко зазначений лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014, яким є прибудинкова територія міста Кам`янське, що відповідає вимогам наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454. Позивач зазначає, що ним оприлюднено в окремому документі зміни, які вносились одночасно зі змінами щодо строку подання тендерних пропозицій в електронній системі закупівель. Департамент також наголошує, що зазначивши у висновку про необхідність здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень, відповідач не конкретизував, яких саме заходів повинен вжити позивач для усунення виявлених порушень, та не зазначив чітких вимог та/або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове про задоволення позовних вимог з підстав, зазначених в позові.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, а тому в суді апеляційної інстанції справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів в порядку письмового провадження, про що сторони повідомлені належним чином.

Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на апеляційну скаргу, встановила наступне.

09.01.2020 року позивачем оголошено тендер, а саме: відкриті торги щодо поточного ремонту елементів благоустрою, тощо, розташованих на прибудинковій території міста Кам`янське, код ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, очікуваною вартістю 3400000 грн. Ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000425-а.

Протоколами від 23.01.2020 року та від 31.01.2020 року внесено зміни до тендерної документації та продовжено строк подання тендерних пропозицій.

Участь в закупівлі приймали два учасника:

1) ТОВ Спецпроектінвест , остаточна пропозиція 3299449,52 грн.;

2) ФОП ОСОБА_1 , остаточна пропозиція 3400000 грн..

Тендерна пропозиція ТОВ Спецпроектінвест визначена переможцем.

В результаті спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, на підставі наказу №33 від 13.02.2020 року посадовими особами Східного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівель Департаментом послуг поточного ремонту елементів тощо благоустрою, розташованих на прибудинковій території міста Кам`янське, код ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт.

Предметом аналізу були питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення форм документів, відповідність тендерної документації законодавству, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляд тендерних пропозицій.

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок від 03.03.2020 року №119, згідно з яким за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення позивачем абз.3 ч.1 ст.10, абз.2 ч.2 ст.23 Закону №922 (а.с.87-90).

За результатами аналізу питання щодо визначення предмета закупівлі встановлено не дотримання вимог пунктів 17, 18 частини 1 статті 1 Закону №922, абзацу 2 частини 1 розділу ІІ, частини 2 розділу ІІ Порядку №454.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав Департамент здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вважаючи вказаний висновок протиправним, позивач оскаржив його до суду.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив із того, що оскаржуваний висновок складений відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Відповідно до ст.5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 року №2939 (далі по тексту - Закон №2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 року №922-VІІІ (далі по тексту - Закон №922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.

Частиною 2 статті 7-1 Закону №992 (тут і далі в редакції на час спірних правовідносин) визначені підстави для проведення моніторингу публічних закупівель:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено вказаною нормою, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 статті 2 Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно із п.2 ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.5 ст.71 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

Пунктом 3 та пунктом 6 ч.1 ст. 1 Закону №922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель інформаційно - телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року №166 Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року №473 Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство ПРОЗОРРО , яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону №922 цей закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень, до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється шляхом застосування однієї з процедур, встановлених частиною першою статті 12 Закону №922 з дотриманням вимог цього закону та виходячи з вартісних меж, передбачених ч.1 ст. 2 Закону №922.

Щодо визначених у висновку порушень пунктів 17, 18 частини 1 статті 1 Закону №922, абзацу 2 частини 1 розділу ІІ, частини 2 розділу ІІ Порядку № 454, які стосувалися предмету закупівлі, суд виходить із того, що відповідно до п.18 ст. 1 Закону №922, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 року №454 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі по тексту - Порядок №454), який згідно пункту 1, встановлює спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України Про публічні закупівлі .

Відповідно до пункту 1 розділу II Порядку №454 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 17 і 32 ч.1 ст. 1 Закону №922 та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, за показником п`ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої-п`ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник , затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749, а також конкретної назви товару чи послуги.

Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону №922 та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 Єдиний закупівельний словник , затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 року №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками шостого - десятого знаків Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно із термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво , затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року №163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт , затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року №301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Згідно пункту 32 ст.1 Закону №922 товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Це може бути, наприклад, папір, бензин, газ, культиватор чи будівля електропідстанції.

Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт (п.17 ст. 1 Закону №922).

Тобто, поточний ремонт, будь-то ремонт будівлі, споруди чи автомобільної дороги є також послугою.

Роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро - і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (п.22 ст.1 Закону №922).

Класифікатор ДК 021:2015.

CPV- це єдиний закупівельний словник, найактуальнішій версії якого присвоєно код ДК 021:2015. Як і інші системи класифікації, CPV структуровано таким чином, що товари, роботи і послуги згруповано за відповідними категоріями.

Код класифікатора складається з розділів, груп, класів, категорій та деталізації.

Щодо визначення предмету закупівлі для послуг.

Предмет закупівлі для послуг визначається так само, як і для товарів за четвертою цифрою класифікатора ДК 021:2015 із зазначенням конкретної назви предмету закупівлі.

Поточний ремонт відноситься до послуг. Предмет закупівлі послуг з поточного ремонту визначається за кожною спорудою окремо згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 (Склад та зміст проектної документації на будівництво) та/або ГБН Г.1-218-182:2011 (Ремонт автодоріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт), затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника.

Учасниками справи не заперечується, що Замовником визначено вид предмета закупівлі як послуги за кодом ДК021:2015-45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт.

Водночас, всупереч вказаних вище положень, Замовник не зазначив відповідну інформацію при визначені предмету закупівлі в тендерній документації (Додаток 3 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі ), а лише вказав загальну інформацію - технічні характеристики предмету закупівлі - Поточний ремонт елементів тощо благоустрою, розташованих на прибудинковій території міста Кам`янське (ЦК 021:2015-45000000-7-Будівельні роботи та поточний ремонт).

В документах, оприлюднених Департаментом в електронній системі закупівель, предмет закупівлі не містить інформації щодо окремого будинку, будівлі, споруди, лінійного об`єкту інженерно-транспортної інфраструктури , а містить лише узагальнення, як то прибудинкова територія міста Кам`янське .

Отже, предмет закупівлі визначено позивачем з порушенням чинного законодавства, а відтак висновок відповідача у цій частині є правомірним.

Щодо визначених у висновку порушень абз.3 ч.1 ст.10, абз.2 ч.2 ст.23 Закону №922, які відповідач пов`язував з не оприлюдненням Замовником в окремому документі переліку змін, що вносилися до тендерної документації, суд зазначає наступне.

Згідно із ч.2 ст.23 Закону № 922 замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Замовником вносилися зміни до тендерної документації, що знайшло відображення у протоколах засідань тендерного комітету №76-20 від 31.01.2020 року та №61-20 від 23.01.2020 року. При цьому, резолютивна частина названих протоколів містила вимоги щодо зобов`язання секретаря тендерного комітету відобразити зміни в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації та разом із змінами до тендерної документації оприлюднити перелік змін, які включені до даного протоколу

Між тим, окремого документа з переліком змін, що вносяться, Замовником не оприлюднено, чим не дотримано вимоги ч.2 ст.23 Закону №922.

Відповідно до ч.4 ст.11 Закону №922 рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Таким чином протокол засідання тендерного комітету є документом, який закріплює відповідне рішення тендерного комітету з певного питання.

У даному випадку тендерним комітетом Замовника прийнято рішення про внесення змін до тендерної документації, що відображено у відповідних протоколах засідань тендерного комітету.

Водночас, ч.2 ст.23 Закону №922 вимагає від Замовника оприлюднення окремого документа з переліком змін, що вносяться, а не документа, яким прийнято рішення про внесення таких змін.

Відображені Департаментом у позовній заяві та апеляційній скарзі переліки змін є відповідними скриншотами зазначених протоколів, у зв`язку з чим, висновок відповідача у цій частині є також обґрунтованим.

Стосовно пункту 3 констатуючої частини оскаржуваного висновку, суд першої інстанції вірно зазначив, що Форма висновку про результати моніторингу закупівель та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року №86, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 року №654/32106 (далі по тексту - Порядок №86).

Відповідно до розділу ІІ Порядку №86 у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України Про публічні закупівлі ; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до приписів ч.8 ст.7-1 Закону №922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу норм матеріального права, що регулюють спірні відносини у цій справі, вбачається, що Законом №922, а також Порядком №86 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу державних закупівель.

Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

При цьому, ч.8 ст.7-1 Закону №922 чітко визначено порядок дій замовника державної закупівлі в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту ч.8 ст.7-1 Закону №922, саме замовник державної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Колегія суддів відмічає, що ані Законом України Про державні закупівлі , ані Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , ані Порядком №86 не визначено повноважень органів Держаудитслужби самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед визначених в ч.8 ст.7-1 Закону України Про державні закупівлі правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.

Як слідує із п.3 оскарженого висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні , Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України Про публічні закупівлі протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Таким чином, п.3 висновку у відповідності до вимог Закону містить посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, також в п. 3 буквально наведено зміст відповідної структурної одиниці компетенційного нормативно-правового акту.

При цьому, суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідачем правомірно вказано в п.3 висновку зміст ч.8 ст.7-1 Закону №922 із збереженням альтернативного порядку дій позивача при виконанні висновку, з метою визначення позивачем - замовником закупівлі одного з передбачених законодавцем правомірних варіантів поведінки при усунення порушень, виявлених під час моніторингу.

Посилання позивача на правові позиції Верхового Суду, викладені у справах №810/1050/18 від 08.05.2018 року, №826/3350/17 від 11.09.2018 року судом не приймаються з огляду на те, що у вказаних судових рішеннях не надавався аналіз нормам матеріального права та не робився висновку по суті їх застосування, що могло б бути враховано судами. При цьому, висновки у таких рішеннях стосовно необхідності імперативного викладення вимог щодо усунення порушень замовником порушень, виявлених в ході моніторингу публічної закупівлі, зроблені судом в контексті спірних відносин, що становлять предмет доказування в адміністративних справах № 810/1050/18 від 08.05.2018 року, від 11.09.2018 року № 826/3350/17 з урахуванням змісту висновку моніторингу, а тому не враховуються судом у межах розгляду вказаного спору.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, доведено правомірність прийняття висновку від 03 березня 2020 року про результати моніторингу закупівлі за кодом СРV за ДК021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт, ідентифікатор закупівлі UА-2020-01-09-000425-а.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України від 10.02.2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Наведене дає підстави для висновку, що доводи скаржника у кожній справі повинні оцінюватись судами на предмет їх відповідності критеріям конкретності, доречності та важливості у рамках відповідних правовідносин з метою належного обґрунтування позиції суду. Відтак, інші, зазначені в апеляційній скарзі доводи, окрім проаналізованих вище, ґрунтуються на довільному трактуванні фактичних обставин справи і норм матеріального права, а тому такі не вимагають детальної відповіді або спростування.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних та обгрунтованих юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують, а зводяться до переоцінки доказів та незгоди з ними.

Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки за приписами ч.1 статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснено за правилами спрощеного позовного провадження, справа згідно із ч.4 ст.257 КАС України не відноситься до таких, які не можуть бути розглянуті за вказаними правилами, то судове рішення суду апеляційної інстанції згідно із п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам`янської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року в адміністративній справі №160/2952/20 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 червня 2020 року в адміністративній справі №160/2952/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.

Головуючий - суддя І.В. Юрко

суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак