Рішення

від 30.11.2020 по справі 904/4300/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2020м. ДніпроСправа № 904/4300/20

За позовом Приватного підприємства "Сегмент", м. Кам`янське Дніпропетровської області

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про скасування рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення АМКУ за № 54/5-р/к від 16.04.2020

Суддя Ярошенко В.І.

Секретар судового засідання Сергієнко М.О.

Представники:

від позивача: Коляда В.В., ордер ДП № 2878/021 від 02.09.2020, адвокат;

від позивача: Шедова О.В., довіреність 1-2020 від 28.09.2020, представник;

від відповідача: Чередниченко А.В., довіреність № 54-03/3д від 16.06.2020, представник;

від відповідача: Оніщенко В.М., виписка з ЄДР ЮО, ФОП та ГФ, представник.

ПРОЦЕДУРА

Приватне підприємство "Сегмент" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсним та скасувати пункти 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/5-р/к від 16.04.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", справа № 65/05-03-2/17, в частині висновків щодо ПП "Сегмент" та накладення на ПП "Сегмент" штрафу у загальному розмірі 544 000 грн.

Ухвалою суду від 11.08.2020 позовну заяву Приватного підприємства "Сегмент" залишено без руху. Запропоновано Приватному підприємству "Сегмент" протягом 10 днів з дня отримання ухвали суду усунути недоліки позовної заяви, а саме - надати фіскальний чек підприємства поштового зв`язку та накладну поштового відправлення на підтвердження направлення копії позовної заяви та доданих до неї документів на адресу відповідача.

Засобами поштового зв`язку 25.08.2020 від позивача надійшла заява про усунення недоліків.

Ухвалою суду від 31.08.2020 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 15.09.2020.

Відповідач 15.09.2020 через канцелярію суду подав відзив на позовну заяву, в якому просить у позові відмовити в повному обсязі.

Ухвалою суду від 15.09.2020 відкладено підготовче засідання на 29.09.2020.

Позивач 28.09.2020 подав до суду відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 29.09.2020 продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 09.11.2020.

Відповідач 09.11.2020 подав клопотання про долучення до матеріалів справи копії вимоги № 1614/21/05-16 від 01.07.2016 із супровідним листом на 5 арк.

Ухвалою суду від 09.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.11.2020.

В ході судового засідання 30.11.2020 розглянуто справу по суті, встановлено обставини справи та досліджено наявні у матеріалах справи докази.

В судовому засіданні 30.11.2020 у нарадчій кімнаті ухвалено судове рішення в порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України з оформленням вступної та резолютивної частин.

АРГУМЕНТИ СТОРІН

Позиція позивача, викладена у позовній заяві

Позовні вимоги обґрунтовані такими обставинами.

Приватне підприємство "Сегмент" засобом поштового зв`язку 05.06.2020 отримало рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/5-р/к від 16.04.2020 у справі № 65/05-03-2/17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким на позивача за вчинення порушення про захист економічної конкуренції відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 52 ЗУ "По захист економічної конкуренції" накладено штраф на загальну суму 544 000 грн за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, а саме:

1) "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Першотравнева, с. Котовка, Магдалинівського району Дніпропетровської області (ВДЗ № 57 (24.03.2016) 24.03.16 оголошення № 084617";

2) "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Транспортна в смт. Магдалинівка Дніпропетровської обл. (ВДЗ № 57 (24.03.2016) 24.03.16 оголошення № 084604";

3) "Капітальний ремонт дороги по вул. Лісна у смт. Царичанка Царичанського району Дніпр. обл. (ВДЗ № 47 (11.03.2016) 11.03.16 оголошення № 071676);

4) "Капітальний ремонт дороги по вул. 14 Гвардійської дивізії у смт Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області (ВДЗ № 47 (11.03.16) 11.03.16 оголошення № 071657";

5) "Поточний ремонт дорожнього покриття в м. Дніпродзержинську (ВДЗ № 41 (01.03.16) 11.03.16 оголошення № 059587";

6) "Капітальний ремонт дороги по вул. Гоголя в с. Ляшківка Царичанського району, Дніпропетровської обл. (ВДЗ № 81 (27.04.2016) 27.04.16 оголошення № 108971";

7) "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Запорізької у м. Дніпродзержинську" (ВДЗ № 79 (25.04.16) 25.04.16 оголошення № 107210);

8) "Капітальний ремонт дорожнього покриття бульвару Незалежності в м. Дніпродзер-жинську" (ВДЗ № 79 (25.04.16) 25.04.16 оголошення № 107212), що є порушенням пункту 1 ст. 50 та пункту 4 ч. 2 ст. 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції".

Вказані конкурсні закупівлі проводились Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації.

Адміністративна колегія Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в оскаржуваному рішенні посилається на допущені антиконкурентні дії з боку позивача із Приватним підприємством "Дорінвест", які приймали участь у вказаних торгах, до яких відповідачем віднесено: - господарські відносини між позивачем та ПП "Дорінвест" мали єдність їх інтересів; - спільні особливості в оформленні документів, які надані у складі пропозицій конкурсних торгів для у участі у торгах 1-8; - синхронність дій позивача із ПП "Дорінвест" у часі під час замовлення та отримання документів необхідних для участі у торгах 1-8; - Використання програмного комплексу АВК-5 версії (3.1.3) під час складання кошторисних документів, які надавались у складі тендерних пропозицій; - наявність спільних працівників та перехід в межах двох підприємств; - схожість дій під час визначення вартості робіт; - використання однієї ір-адреси при поданні податкової звітності.

Позивач зазначає, що отримане ним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/5-р/к від 16.04.2020 у справі № 65/05-03-2/17 на 20 аркушах містить прізвища голови колегії, членів та секретаря колегії, проте відсутні підписи вказаних посадових осіб. Тому позивач, посилаючись на відсутність такого обов`язкового реквізиту як підписи, вважає, що такий документ не можу створювати наслідків.

Також позивач вважає оскаржуване рішення необґрунтованим та безпідставним, і прийнятим за відсутності належних доказів існування обставин, які визнані доведеними Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що, на його думку, є підставою для визнання рішення недійсним у порядку ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Позиція відповідача, викладена у відзиві на позовну заяву

Відповідач не визнає позовних вимог з огляду наступне.

Обставини, встановлені Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (яке з 15.06.2020 змінило найменування на Південно-східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України) відповідно до розгляду матеріалів справи № 65/05-03-2/17, свідчать про спільну підготовку ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" до участі та узгоджену поведінку під час участі у торгах 1-8 з метою забезпечення перемоги у цих торгах ПП "Сегмент". Тобто, між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" відбувся обмін інформацією, пропозиції конкурсних торгів не були виконані у різний спосіб та різними шляхами, а ПП "Дорінвест" приймало участь у торгах 1-8 лише з метою створення уявного конкурентного середовища.

Тому відповідач стверджує, що оскаржуване рішення адміністративної колегії від 16.04.2020 № 54/5-р/к прийнято відповідно до норм матеріального та процесуального права, в межах компетенції територіального відділення, з дотриманням Конституції України, Законів України "Про Антимонопольний комітет України" та "Про захист економічної конкуренції", інших законів і нормативно-правових актів, а висновки, викладені в ньому, зроблені на підставі повного та всебічного з`ясування обставин справи. Тож, підстави для визнання його недійсним, передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" відсутні, а вимоги позивача не підлягають задоволенню, оскільки є необґрунтованими та не підтверджуються жодними доказами.

Щодо відсутності підписів як обов`язкових реквізитів на направленому позивачу примірнику оскаржуваного рішення відповідач зазначив, що оригінал рішення адміністративної колегії територіального відділення № 54/5-р/к від 16.04.2020 міститься у матеріалах справи № 65/05-03-02/17 з підписами усіх членів колегії, а особам, які беруть участь у справі, рішення та розпорядження відповідно до статті 24 Закону України надаються у вигляді їх копій, посвідчених у порядку, встановленому законодавством (зокрема - Інструкцією з діловодства територіального відділення, прийнятою відповідно до Типової інструкції з діловодства в міністерствах, інших центральних та місцевих органах виконавчої влади, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 17.01.2018 № 55).

Позиції позивача, викладена у відповіді на відзив

Позивач висловив незгоду із запереченнями відповідача, викладеними у відзиві, та наголосив на доводах, наведених ним у позовній заяві.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ ТА ДОКАЗИ, ЩО ЇХ ПІДТВЕРДЖУТЬ

Як вбачається з матеріалів справи, 16.04.2020 Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 65/05-03-2/17 прийнято рішення № 54/5-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення № 54/5-р/к).

Відповідно до підпункту 7.5 пункту 7 розпорядження Антимонопольного комітету України № 23-рп від 28.11.2019 "Про реорганізацію територіальних відділень Антимонопольного комітету України" (зі змінами), Дніпропетровське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з 15.06.2020 змінило назву на Південно-східне міжобласне відділення Антимонопольного комітету України.

Згідно з вказаним рішенням Приватне підприємство "Сегмент" (далі - позивач) та Приватне підприємство "Дорінвест" подали заявки на участь у торгах:

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Першотравнева с. Котовка Магдалинівського району Дніпропетровської області" (ВДЗ № 57 (24.03.2016) 24.03.16, оголошення № 084617) (далі - Торги 1);

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття по вул. Транспортна в смт. Магдалинівка Дніпропетровської області" (ВДЗ № 57(24.03.2016) 24.03.16, оголошення № 084604) (далі - Торги 2);

- "Капітальний ремонт дороги по вулиці Лісна у смт. ЦаричанкаЦаричанського району Дніпропетровської області" (ВДЗ № 47(11.03.2016) 11.03.16, оголошення № 071676) (далі - Торги 3);

- "Капітальний ремонт дороги по вулиці 14 Гвардійської дивізії у смт. Царичанка Царичанського району Дніпропетровської області" (ВДЗ № 47(11.03.2016) 11.03.16, оголошення № 071657) (далі - Торги 4);

- "Поточний ремонт дорожнього покриття в м. Дніпродзержинську" (ВДЗ № 41(01.03.2016) 11.03.16, оголошення № 059587) (далі - Торги 5);

- "Капітальний ремонт дороги по вулиці Гоголя в с. Ляшківка Царичанського району Дніпропетровської області" (ВДЗ № 81(27.04.2016) 27.04.16, оголошення № 108971) (далі - Торги 6);

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття вул. Запорізької у м. Дніпродзержинську" (ВДЗ № 79 (25.04.2016) 25.04.16, оголошення № 107210) (далі - Торги 7);

- "Капітальний ремонт дорожнього покриття бульвару Незалежності в м. Дніпродзер-жинську" (ВДЗ № 79(25.04.2016) 25.04.16, оголошення № 107212) (далі - Торги 8), які проведені тендерним комітетом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської облдержадміністрації.

При цьому, як зазначено в рішенні № 54/5-р/к Приватне підприємство "Сегмент" та Приватне підприємство "Дорінвест" діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі у торгах.

За результатами розгляду матеріалів справи № 65/05-03-2/17 про порушення Приватним підприємством "Сегмент" та Приватним підприємством "Дорінвест" законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та подання другого відділу досліджень і розслідувань Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54-03/46п від 04.11.2019, Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено такі обставини та докази, що вказують на вчинення антиконкурентних узгоджених дій їх учасниками Торгів 1-8:

1. Господарські відносини між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", єдність їх інтересів.

Між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" впродовж тривалого терміну були наявні господарські відносини, про що свідчить наступне.

За інформацією ПП "Дорінвест", наданою листом від 18.07.2016 № 18/07-1 на вимогу Відділення про надання інформації від 01.07.2016 № 1614/21/05-16, та інформацією ПП "Сегмент", наданою листом від б/д № б/н на вимогу Відділення про надання інформації від 30.12.2016 № 3562/21/05-16, встановлено, що між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення процедури закупівлі існували сталі господарські відносини, а саме були укладені договори від 05.05.2015 № 04/05.15 та від 04.05.2016 №04/05-2 "На послуги механізмів", від 13.05.2015 № 12 "На виконання робіт", згідно з якими ПП "Сегмент" протягом 2015 року від ПП "Дорінвест" за надані послуги та виконані роботи отримало 77 733, 78 грн та 457 140, 89 грн відповідно, від 04.05.2016 №04/05-1, від 19.09.2016 №09/2016, від 14.11.2016 №14/11-1 "Поставки матеріалів".

Отже, ще до подання пропозиції конкурсних торгів Замовнику, ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" протягом тривалого часу були пов`язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що вказує на наявність умов для обміну інформацією між ними та узгодження ними своїх дій, в тому числі під час підготовки та участі у Торгах 1-8, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

2. Спільні особливості в оформленні ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" документів, які подані у складі пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах 1-8.

У складі пропозицій конкурсних торгів, наданих ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" для участі у Торгах 1-8, містяться документи, які мають однакові закономірності в оформленні та способі надання їх Замовнику, а саме: однакові граматичні помилки, що спостерігається у документах ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест":

Відповідно до вимог Документації конкурсних торгів замовника ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" для участі у конкурсних торгах надали пропозиції конкурсних торгів, які в обох підприємств викладено в однаковий спосіб, а саме: виділення одних і тих пунктів тексту курсивом та підкреслюванням. У 7 пункті пропозицій обидва учасники припустилися однакової друкарської помилки у тексті, а саме: "П.І.Б. ,посада…" кома розташована після пробілу перед словом "посада".

Довідки обох учасників, про те, що учасника протягом останніх трьох років не було притягнуто до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), які мали бути виконані у довільній формі, мають однакове викладення тексту та спільну помилку у написанні назви закону: "про захист …" з маленької літери.

Довідки обох учасників про те, що службову (посадову) особу учасника не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашену встановленому законом порядку, яка повинна бути виконана у довільній формі, мають однакове викладення тексту, яке відрізняється від тексту наведеному у документації конкурсних торгів Замовником.

Текст учасників: "Приватне підприємство "…" підтверджує, що службова (посадова) особа учасника, яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, не має не знятої або не погашеної у встановленому законом порядку судимості".

Текст замовника: "Оригінал або нотаріально завірена копія документа (-ів) уповноваженого органу не більше тридцятиденної давнини відносно дати подання документального підтвердження про те, що фізична особа, яка є учасником не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашену встановленому законом порядку та в розшуку не перебуває".

Також обидва учасники (і ПП "Сегмент", і ПП "Дорінвест") у своїх довідках не зазначили про те, що "… фізична особа …в розшуку не перебуває".

Відповідно до вимог Замовника ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" повинні надати копію "Звіту про рух грошових коштів" за останній звітний період. У разі, якщо учасник відповідно до норм чинного законодавства не зобов`язаний складати таку форму звіту, такий учасник подає лист-пояснення у довільній формі, в якому зазначає підстави ненадання вищезазначених документів із посиланням на конкретні статті чинного законодавства.

Відповідачі подали листи-пояснення щодо ненадання "Звіту про рух грошових коштів", які були викладені в однаковий спосіб з однаковою помилкою - написання назви Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні", у листі поясненні - "про бухгалтерський … " починається з малої літери.

Відповідно до вимог Замовника ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" надали лист (довідку) в довільній формі з підтвердженням того, що переможець не зареєстрований в офшорних зонах, яка мала однаковий зміст та спільну помилку в написанні назви довідки: "Довідка Про те, що…" слова "…Про …" з великої літери.

3. Синхронність дій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" у часі під час замовлення та отримання документів, необхідних для участі у Торгах 1-8.

ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" у складі пропозицій конкурсних Торгів 1-8 надали Замовнику документи - "Довідка про стан позичкової заборгованості" та "Довідка про відкриття рахунку" , видані ПАТ КБ "Приватбанк". Зазначені вище довідки у кожному із торгів були отримані підприємствами-учасниками у ПАТ КБ "Приватбанк" в один день.

Отже, обидва учасники одночасно зверталися до цієї банківської установи для отримання означених вище документів.

Документи конкурсних пропозицій, для участі у Торгах 1-6, подавалися учасниками в один день, що також може свідчити про те, що підготовка документів пропозиції конкурсних Торгів 1-6 здійснювалася учасниками узгоджено, в один день, або одним із них, крім Торгів 7-8 де документи конкурсних пропозицій подані учасниками для участі у цих торгах мають послідовну дату реєстрації ПП "Дорінвест" - 04.04.2016 року та ПП "Сегмент" - 05.04.2016 року.

4. Використання одного ПК АВК-5.

На виконання вимог документацій конкурсних торгів, які затверджені Замовником на Торги 1-8, ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надані документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, зокрема: розрахунки договірних цін з пояснювальними записками, локальні кошториси та інші розрахунки, які розроблені за допомогою ПК АВК-5 версії (3.1.3).

За інформацією ТОВ "НВФ "АВК Созидатель" (лист № 08/07/1-И від 07.08.2019) встановлено, що приватне підприємство "Сегмент" (ідентифікаційний код юридичної особи 24422875) офіційно придбало послугу на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 у офіційного дилера приватне підприємство "Строй-Смета" (ідентифікаційний код юридичної особи 36296712). Користувач ПП "Сегмент" одержує всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 31.10.2019. Що стосується приватного підприємства "Дорінвест" (ідентифікаційний код юридичної особи 36980925), то воно ніколи офіційно не отримувало ліцензію на послуги з встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Отже, відсутність у ПП "Дорінвест" документального підтвердження придбання ПК АВК-5 та надання Замовнику у складі своєї пропозиції розрахунків договірної ціни з пояснювальною запискою, локальних кошторисів та інших розрахунків, які розроблені за допомогою ПК АВК-5 версії (3.1.3) може свідчити про те, що ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" при підготовці своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Торгах 1-8 використовували один ПК АВК-5 версії (3.1.3), право на офіційне користування яким має ПП "Сегмент".

5. Наявність у ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" спільних працівників та перехід працівника від одного підприємства-учасника до іншого.

Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області (лист № 6314/06-02/27 від 19.03.2018), встановлено, що ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" під час підготовки та участі у Торгах 1-8 (за період березень - травень 2016 року) здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по фізичній особі - ОСОБА_1 , який у цей період був директором ПП "Дорінвест".

Також, обидва підприємства-учасники, ще у лютому 2016 року, здійснювали відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по фізичній особі - ОСОБА_2 , яка у цей період була головним бухгалтером ПП "Дорінвест", а під час підготовки та участі у Торгах 1-8 (за період березень - травень 2016 року) відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування цієї фізичної особи здійснювало вже ПП "Сегмент".

В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні та інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралася.

Отже, одночасне перебування у трудових відносинах з ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" одних і тих самих осіб, які обіймали посади, до обов`язків та повноважень яких належить керування виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю підприємства, а також перехід працівника від одного підприємства до іншого, свідчить про спільне здійснення цими підприємствами господарської діяльності протягом тривалого періоду, у зв`язку із чим ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" не могли бути не обізнані з діяльністю один одного, мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності один одного.

Наведене свідчить про єдність інтересів ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" і відсутність між ними конкуренції.

6. Схожість дій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" під час визначення вартості робіт.

На виконання вимог документацій конкурсних торгів, які затверджені Замовником на Торги 1-8, ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів повинні надати розрахунки ціни своєї пропозиції (договірної ціни) разом з усіма розрахунками, які є її складовими, в т.ч. локальними кошторисами.

За результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", поданих на Торги 1, встановлено, що Договірна ціна у цих підприємств-учасників має різницю лише у 0,17%. При цьому, витрати на заробітну плату (22,39522 тис. грн), вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (62,26224 тис. грн), загальновиробничі витрати (14,39675 тис. грн), кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (2,17444 тис. грн) є однаковими у обох учасників, не зважаючи на той факт, що ці витрати залежать від індивідуальних особливостей суб`єкта господарювання (штату основних працівників, обладнання, матеріально-технічної бази, чисельності адміністративно-управлінського персоналу, програм розвитку підприємств тощо), тому не можуть бути однаковими у різних суб`єктів господарювання, оскільки згідно з наданими ними довідками:

- "про наявність працівників відповідної кваліфікації", які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у виконанні ремонту у ПП "Сегмент" - 23 працівники, а у ПП "Дорінвест" - 7 працівників,

- "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази" у ПП "Сегмент" - 25 одиниць відповідного обладнання, з них 4 одиниці орендовані, а у ПП "Дорінвест" - власне обладнання відсутнє, і мається лише 6 одиниць орендованих виробничих потужностей.

Також з аналізу наданої Замовнику кошторисної документації встановлено, що ПП "Дорінвест" до Відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 (Форма № 1а) внесені 12 будівельних машин і механізмів, яких у нього, згідно з наданою Замовнику довідкою "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази", немає ні у власності ні в оренді. Слід зазначити, що такі самі будівельні машини і механізми внесені у кошторис ПП "Сегмент". При цьому вартість використання цих будівельних машин і механізмів в обох учасників співпадає на 100%, що може свідчити про те, що підготовка цих кошторисів здійснювалася учасниками узгоджено або одним із них.

За результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", поданих на Торги 2, встановлено, що Договірна ціна у ПП "Сегмент" та у ПП "Дорінвест" має різницю лише у 0,24%. При цьому, вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (41,63618 тис. грн) є однаковою у обох учасників, не зважаючи на той факт, що ці витрати залежать від індивідуальних особливостей суб`єкта господарювання, наявності у нього обладнання та матеріально-технічної бази, тому не можуть бути однаковими у різних суб`єктів господарювання, оскільки згідно наданих ними довідок - "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази" у ПП "Сегмент" - 25 одиниць відповідного обладнання, з них 4 одиниці орендовані, а у ПП "Дорінвест" - власне обладнання взагалі відсутнє, а мається лише 6 одиниць орендованих виробничих потужностей.

Крім цього, витрати на заробітну плату у ПП "Сегмент" становлять (14,47846 тис. грн), а у ПП "Дорінвест" (14,46075 тис. грн), тобто різняться лише на 0,13%, загальновиробничі витрати у ПП "Сегмент" становлять (9,27356 тис. грн), а у ПП "Дорінвест" (9,26609 тис. грн), тобто різняться лише на 0,08%, кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій у ПП "Сегмент" становлять (1,39542 тис. грн), а у ПП "Дорінвест" (1,39433 тис. грн), тобто різняться лише на 0,07%, що не відповідає реальному стану справ у ПП "Дорінвест", оскільки згідно наданих ними довідок - "про наявність працівників відповідної кваліфікації" , які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у виконанні ремонту у ПП "Сегмент" - 23 працівники, а у ПП "Дорінвест" - лише 7 працівників.

Також з аналізу наданої Замовнику кошторисної документації встановлено, що ПП "Дорінвест" до Відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 (Форма № 1а) внесені 12 будівельних машин і механізмів, яких у нього, згідно з наданою Замовнику довідкою "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази", немає ні у власності ні в оренді. Слід зазначити, що такі самі будівельні машини і механізми внесені у кошторис ПП "Сегмент". При цьому вартість використання цих будівельних машин і механізмів в обох учасників співпадає на 100%, що може свідчити про те, що підготовка цих кошторисів здійснювалася учасниками узгоджено або одним із них.

За результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", поданих на Торги 3, встановлено, що Договірна ціна у ПП "Сегмент" та у ПП "Дорінвест" має різницю лише у 0,16%. При цьому, витрати на заробітну плату (10,82252 тис. грн), вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (117, 07828 тис. грн), загальновиробничі витрати (10,3729 тис. грн), прибуток (3, 29666 тис. грн), кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (1,49627 тис. грн) є однаковими у обох учасників, не зважаючи на той факт, що ці витрати залежать від індивідуальних особливостей суб`єкта господарювання (штату основних працівників, обладнання, матеріально-технічної бази, чисельності адміністративно-управлінського персоналу, програм розвитку підприємств тощо), тому не можуть бути однаковими у різних суб`єктів господарювання, оскільки згідно наданих ними довідок:

- "про наявність працівників відповідної кваліфікації" , які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у виконанні ремонту у ПП "Сегмент" - 23 працівники, а у ПП "Дорінвест" - 7 працівників,

- "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази" у ПП "Сегмент" - 25 одиниць відповідного обладнання, з них 4 одиниці орендовані, а у ПП "Дорінвест" - власне обладнання відсутнє, і мається лише 6 одиниць орендованих виробничих потужностей.

Також з аналізу наданої Замовнику кошторисної документації встановлено, що ПП "Дорінвест" до Відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 (Форма № 1а) внесені 12 будівельних машин і механізмів, яких у нього, згідно наданої Замовнику довідки "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази" , немає ні у власності ні в оренді. Слід зазначити, що такі самі будівельні машини і механізми внесені у кошторис ПП "Сегмент". При цьому вартість використання цих будівельних машин і механізмів в обох учасників співпадає на 100%, що може свідчити про те, що підготовка цих кошторисів здійснювалася учасниками узгоджено або одним із них.

За результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", поданих на Торги 4, встановлено, що Договірна ціна у ПП "Сегмент" та у ПП "Дорінвест" має різницю лише у 0,16%. При цьому, витрати на заробітну плату (10,82252 тис. грн), вартість експлуатації будівельних машин і механізмів (117,07828 тис. грн), загальновиробничі витрати (10,3729 тис. грн), прибуток (3,29666 тис. грн), кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (1,49627 тис. грн) є однаковими у обох учасників, не зважаючи на той факт, що ці витрати залежать від індивідуальних особливостей суб`єкта господарювання (штату основних працівників, обладнання, матеріально-технічної бази, чисельності адміністративно-управлінського персоналу, програм розвитку підприємств тощо), тому не можуть бути однаковими у різних суб`єктів господарювання, оскільки згідно наданих ними довідок:

- "про наявність працівників відповідної кваліфікації" , які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у виконанні ремонту у ПП "Сегмент" - 23 працівники, а у ПП "Дорінвест" - 7 працівників,

- "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази" у ПП "Сегмент" - 25 одиниць відповідного обладнання, з них 4 одиниці орендовані, а у ПП "Дорінвест" - власне обладнання відсутнє, і мається лише 6 одиниць орендованих виробничих потужностей.

Також з аналізу наданої Замовнику кошторисної документації встановлено, що ПП "Дорінвест" до Відомості ресурсів до локального кошторису № 2-1-1 (Форма № 1а) внесені 12 будівельних машин і механізмів, яких у нього, згідно з наданою Замовнику довідкою "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази", немає ні у власності ні в оренді. Слід зазначити, що такі самі будівельні машини і механізми внесені у кошторис ПП "Сегмент". При цьому вартість використання цих будівельних машин і механізмів в обох учасників співпадає на 100%, що може свідчити про те, що підготовка цих кошторисів здійснювалася учасниками узгоджено або одним із них.

За результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", поданих на Торги 5, встановлено, що Договірна ціна у ПП "Сегмент" та у ПП "Дорінвест" має різницю лише у 0,6%. При цьому, витрати на заробітну плату (17,13539 тис. грн), загальновиробничі витрати (9,71858 тис. грн), прибуток (3,26078 тис. грн), кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних організацій (1,47999 тис. грн) є однаковими у обох учасників, не зважаючи на той факт, що ці витрати залежать від індивідуальних особливостей суб`єкта господарювання (штату основних працівників, обладнання, матеріально-технічної бази, чисельності адміністративно-управлінського персоналу, програм розвитку підприємств тощо), тому не можуть бути однаковими у різних суб`єктів господарювання, оскільки згідно наданих ними довідок:

- "про наявність працівників відповідної кваліфікації" , які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у виконанні ремонту у ПП "Сегмент" - 23 працівники, а у ПП "Дорінвест" - 7 працівників,

- "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази" у ПП "Сегмент" - 32 одиниці відповідного обладнання, з них 11 одиниць орендовані, а у ПП "Дорінвест" - власне обладнання відсутнє, і мається лише 6 одиниць орендованих виробничих потужностей.

Також з аналізу наданої Замовнику кошторисної документації встановлено, що ПП "Дорінвест" до Відомості ресурсів до локального кошторису № 7-1-1 (Форма № 1а) внесені 12 будівельних машин і механізмів, яких у нього, згідно з наданою Замовнику довідкою "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази", немає ні у власності ні в оренді. Слід зазначити, що такі самі будівельні машини і механізми внесені у кошторис ПП "Сегмент". При цьому вартість використання цих будівельних машин і механізмів в обох учасників співпадає на 100%, що може свідчити про те, що підготовка цих кошторисів здійснювалася учасниками узгоджено або одним із них.

За результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", поданих на Торги 6, встановлено, що Договірна ціна у ПП "Сегмент" та у ПП "Дорінвест" має різницю лише у 0,03%. При цьому, витрати на заробітну плату (23,05197 тис. грн) є однаковими у обох учасників, не зважаючи на той факт, що ці витрати залежать від індивідуальних особливостей суб`єкта господарювання (штату основних працівників, чисельності адміністративно-управлінського персоналу), тому не можуть бути однаковими у різних суб`єктів господарювання, оскільки згідно наданих ними довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у виконанні ремонту у ПП "Сегмент" - 23 працівники, а у ПП "Дорінвест" - 7 працівників.

Також з аналізу наданої Замовнику кошторисної документації встановлено, що ПП "Дорінвест" до Відомості ресурсів до локального кошторису № 7-1-1 (Форма № 1а) внесені 12 будівельних машин і механізмів, яких у нього, згідно з наданою Замовнику довідкою "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази" , немає ні у власності ні в оренді. Слід зазначити, що такі самі будівельні машини і механізми внесені у кошторис ПП "Сегмент", крім "тракторів на гусеничному ходу, потужністю 79 кВт (108 к.с.) " , що може свідчити про те, що підготовка цих кошторисів здійснювалася учасниками узгоджено або одним із них.

За результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", поданих на Торги 7, встановлено, що Договірна ціна у ПП "Сегмент" та у ПП "Дорінвест" має різницю лише у 2,2%. При цьому, витрати на заробітну плату (118,81127 тис. грн) є однаковими у обох учасників, не зважаючи на той факт, що ці витрати залежать від індивідуальних особливостей суб`єкта господарювання (штату основних працівників, чисельності адміністративно-управлінського персоналу), тому не можуть бути однаковими у різних суб`єктів господарювання, оскільки згідно наданих ними довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у виконанні ремонту у ПП "Сегмент" - 23 працівники, а у ПП "Дорінвест" - 7 працівників.

Також з аналізу наданої Замовнику кошторисної документації встановлено, що ПП "Дорінвест" до Відомості ресурсів до другого розділу Підсумкової відомості ресурсів внесено 31 одиниця будівельних машин і механізмів, яких у нього, згідно з наданою Замовнику довідкою "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази" , немає ні у власності ні в оренді. Слід зазначити, що такі самі будівельні машини і механізми внесені у кошторис ПП "Сегмент", крім тракторів на гусеничному ходу потужністю 59 кВт та 79 кВт, крану баштового вантажопідйомністю 8т, крану на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10т, крану на гусеничному ходу вантажопідйомністю 16 т, електростанції пересувної потужністю 4 кВт, глиномішалки місткістю 4 м 3 , машини бурильної на тракторі потужністю 85 кВт (115 к.с.) глибиною буріння 3,5 м та прес-ножиць комбінованих, що може свідчити про те, що підготовка цих кошторисів здійснювалася учасниками узгоджено або одним із них.

За результатами порівняльного аналізу кошторисних документацій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", поданих на Торги 8, встановлено, що Договірна ціна у ПП "Сегмент" та у ПП "Дорінвест" має різницю лише у 3,5%. При цьому, витрати на заробітну плату (124,27407 тис. грн) є однаковими у обох учасників, не зважаючи на той факт, що ці витрати залежать від індивідуальних особливостей суб`єкта господарювання (штату основних працівників, чисельності адміністративно-управлінського персоналу), тому не можуть бути однаковими у різних суб`єктів господарювання, оскільки згідно наданих ними довідок про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та які братимуть участь у виконанні ремонту у ПП "Сегмент" - 23 працівники, а у ПП "Дорінвест" - 7 працівників.

Також з аналізу наданої Замовнику кошторисної документації встановлено, що ПП "Дорінвест" до Відомості ресурсів до другого розділу Підсумкової відомості ресурсів внесено 26 одиниць будівельних машин і механізмів, яких у нього, згідно наданої Замовнику довідки "про наявність в учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази", немає ні у власності ні в оренді. Слід зазначити, що такі самі будівельні машини і механізми внесені у кошторис ПП "Сегмент" крім: автомобілів бортових вантажопідйомністю 7 т, тракторів на гусеничному ходу потужністю 79 кВт (108 к.с.), екскаваторів одноковшевих дизельних на пневмоколісному ходу місткістю ковша 0,25 м 3 , котків дорожніх самохідних на пневмоколісному ходу масою 16 т, що може свідчити про те, що підготовка цих кошторисів здійснювалася учасниками узгоджено або одним із них.

Таким чином, наведені вище подібності у поданих для участі у конкурсах документах, відсутність власної виробничо-технічної бази та працівників відповідної кваліфікації можуть свідчити про те, що ПП "Дорінвест" надавало Замовнику недостовірну інформацію, відтак не мало наміру змагатися на конкурсах за право виконання робіт з капітального ремонту дорожнього покриття, а лише приймало у них фіктивну участь аби ці конкурси відбулися на користь іншого учасника.

Наведене підтверджує те, що між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку підприємств до участі у Торгах 1-8, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

7. Використання однієї ір-адреси.

За інформацією ГУ Державної податкової служби у Дніпропетровській області, наданою листом №27490/10/04-36-02-04-09 від 08.11.2019, встановлено, що ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" використовувалися однакові ІР-адреси, з яких надходили електронні документи (у тому числі податкова звітність) за період 2015-2016 років.

Разом з тим, за період 2015-2016 років, у матеріалах облікових справ ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" наявні довіреності на вчинення окремих дій (для подачі реєстраційної заяви платника податку на додану вартість та отримання витягу з Реєстру платників податку на додану вартість) на ім`я громадянина ОСОБА_3 . Згідно з інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області (№ 6314/06-02/27 лист від 19.03.2018 року), встановлено, що відрахування на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування по фізичній особі - ОСОБА_3 здійснювало ПП "Дорінвест".

Наведене підтверджує те, що між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" відбувався обмін інформацією, та свідчить про спільну підготовку підприємств до участі у Торгах 1-8, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

На підставі наведених вище обставин у їх сукупності Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України зроблено висновок про спільну підготовку ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" до участі у Торгах 1-8 з метою забезпечення перемоги у цих торгах ПП "Сегмент", що підтверджується, зокрема, наступним.

- ідентичне викладення тексту в документах обох учасників з однаковими характерними особливостями, такими як ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті документів, спільні помилки у написанні тексту документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів учасників торгів;

- надання у складі пропозиції конкурсних торгів довідок, які мають однакову дату реєстрації;

- внесення до кошторисної документації одних і тих же будівельних машин і механізмів, вартість використання яких в обох учасників співпадає на 100%;

- наявність одних і тих же осіб, які є працівниками обох учасників торгів та отримували в них заробітну плату,

- наявність господарських відносин між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" та єдність їх інтересів (одночасне перебування у трудових відносинах з підприємствами одних і тих самих осіб, до обов`язків та повноважень яких належить керування виробничо-господарською та фінансово-економічною діяльністю, а також перехід працівника від одного підприємства-учасника до іншого; надання в оренду техніки);

- використання обома підприємствами-учасниками одного програмного комплексу АВК-5 версії (3.1.3);

- схожість дій ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" під час формування вартості робіт та спільні особливості формування ними кошторисної документації.

Така координація поведінки ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" за висновками Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Торгів 1-8, чим порушено один з основних принципів здійснення закупівель - добросовісна конкуренція серед учасників. Таким чином, внаслідок узгодженості поведінки ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" право на укладення договору за результатами Торгів 1-8 одним з них (ПП "Сегмент") одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Тож, за результатами розгляду Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 65/05-03-2/17 дії ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" визнано антиконкурентними узгодженими діями, які стосуються спотворення результатів Торгів 1-8 і рішенням № 54/5-р/к накладено на порушників штрафи у загальних розмірах по 544 000 грн (висновки відповідача щодо позивача викладені в пунктах 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23 резолютивної частини рішення № 54/5-р/к).

Належним чином засвідчена копія витягу із рішення № 54/5-р/к, направлена на адресу позивача 28.04.2020, була отримана ним 05.06.2020, що підтверджується наявними у матеріалах справи доказами (т. 1, арк. с. 41-44), зокрема повідомленням про вручення поштового відправлення № 4900401449243.

Позивач із рішенням № 54/5-р/к Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не згоден, що і стало причиною оскарження цього рішення до Господарського суду Дніпропетровської області в порядку та строк, передбачені частинами 1, 2 статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ СТОРІН, ВИСНОВКИ СУДУ

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1);

- узгодженими діями є укладання суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгодженими дії, які стосуються спотворення торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 6); антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції (п. 1 ст. 50).

Необхідною умовою для кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів конкурсних процедур закупівлі за державні кошти за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є їх вчинення в умовах створеного замовником конкурентного середовища.

Через вчинення ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" антиконкурентних узгоджених дій змагання між зазначеними суб`єктами господарювання під час підготовки та участі у Торгах 1-8 не відбувалося, тобто суб`єкти господарювання не намагалися здобути завдяки власним досягненням переваги над іншими учасниками торгів, внаслідок чого замовник був змушений обрати найкращу запропоновану цінову пропозицію, яка склалася не внаслідок економічної конкуренції, а внаслідок узгодженої конкурентної поведінки. За умов змагання (конкуренції) під час участі у торгах ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" були б вимушені пропонувати більш вигідні цінові пропозиції, внаслідок чого замовник міг би обрати найбільш вигідну цінову пропозицію, яка була підготовлена в умовах конкуренції.

Метою проведення тендерів є отримання замовником найкращої пропозиції, тобто одержання товару належної якості за оптимальною ціною. Змагальність учасників торгів передбачає самостійні дії (поведінку) кожного з учасників і зумовлює для здобуття перемоги пропонування кращих умов за найнижчими цінами; якщо учасники торгів домовляються між собою (узгоджуються) щодо умов своїх тендерних пропозицій, то усувається й самостійність в їх поведінці.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України належить до органів, які здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

З урахуванням наведених законодавчих приписів, з`ясувавши у сукупності обставини та зібрані у справі № 65/05-03-2/17 докази, Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що в процесі участі у Торгах 1-8 ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, тим самим вчиняли антиконкурентні узгоджені дії.

Внаслідок цього конкуренцію між ними було усунуто, а право на укладання договорів за результатами проведення торгів отримано ПП "Сегмент" не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

При цьому, обставинами, що свідчать про антиконкурентні узгоджені дії між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" є не тільки наявність господарських відносин між цими учасниками та схожість в оформленні документів, наданих у складі тендерних пропозицій, а також інші фактичні дані, зокрема: внесення до кошторисної документації одних і тих же будівельних машин і механізмів, вартість використання яких в обох учасників співпадає на 100%; наявність одних і тих же осіб, які є працівниками обох учасників торгів та отримували в них заробітну плату; використання обома учасниками одного програмного комплексу АВК-5 версії (3.1.3), однієї ip-адреси при поданні податкової звітності та ін.

Судом взято до уваги доводи позивача, що наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає їх участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується таємницею дій (поведінки) кожного з учасників. Такий висновок містить численна судова практика з розгляду даної категорії справ, зокрема, постанови Вищого господарського суду України від 13.04.2016 у справі № 906/992/15, від 20.04.2016 у справі № 922/5373/15.

Втім, наведені у рішенні 54/5-р/к Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставини підтверджують стаді ділові та господарські відносини між ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест", наявність яких між цими учасниками торгів, у сукупності з іншими встановленими обставинами справи № 65/05-03-2/17, свідчить про обізнаність щодо господарської діяльності та фінансової спроможності один одного. І сукупність вищенаведених фактів не можливо пояснити ні специфікою ринку діяльності учасників торгів та обмеженим колом суб`єктів господарювання на ньому, ні випадковим збігом обставин. Тож, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних Торгів 1-8 ПП "Сегмент" та ПП "Дорінвест" були обізнані про участь кожного з них у цих торгах та координували свою поведінку, внаслідок чого конкуренцію між ними було усунуто.

Таким чином, адміністративною колегією територіального відділення дії ПП "Сегмент", які полягають в узгоджені ним своїх дій із ПП "Дорінвест" під час підготовки та участі у Торгах 1-8, що призвели до усунення конкуренції між ними, правильно кваліфіковано відповідачем як порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, що передбачено пунктом 4 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Установленні в рішенні 54/5-р/к Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України обставини, які стали підставою застосування до позивача передбаченого статтею 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заходу відповідальності за допущене порушення у вигляді штрафу в загальному розмірі 544 000 грн, підтверджуються наявними у матеріалах даної справи доказами.

Під час розгляду справи позивач заявив клопотання про те, що надані відповідачем до справи листи від Головного управління Пенсійного фонду України в Дніпропетровській області від 19.03.2018 № 6314/06-02/27 та від ГУ Державної податкової служби у Дніпропетровській області від 08.11.2019 № 27490/10/04-36-02-04-09 (з додатками) не можуть бути взяті судом до уваги в якості доказів, оскільки такі документи не були направлені відповідачем на адресу позивача разом із відзивом на позов.

Заявлене позивачем клопотання задоволенню не підлягає, оскільки вказані листи через конфіденційний характер зазначеної в них інформації були направлені відповідачем тільки суду, про що ним зазначено у відзиві. Однак, позивач не був позбавлений права ознайомитись із матеріалами справи, в тому числі зі змістом цих листів, у приміщенні суду.

Позивачем, у свою чергу, не спростовано фактів, встановлених в рішенні 54/5-р/к Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України та не надано доказів у підтвердження обґрунтованості позовних вимог.

Доводи позивача полягають лише у переоцінці доказів, покладених Адміністративною колегією Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в основу рішення 54/5-р/к, без урахування при цьому меж виключної компетенції територіального відділення щодо кваліфікації порушення.

Таким чином, позивачем не доведено наявності підстав, визначених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", для визнання недійсним рішення 54/5-р/к та скасування пунктів резолютивної частини цього рішення в частині висновків щодо ПП "Сегмент" і накладення нього штрафу в загальному розмірі 544 000 грн.

Згідно зі статтями 74, 77 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

З урахуванням викладеного, вимога позивача про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/5-р/к від 16.04.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", справа № 65/05-03-2/17, в частині висновків щодо ПП "Сегмент" та накладення на ПП "Сегмент" штрафу у загальному розмірі 544 000 грн є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

СУДОВІ ВИТРАТИ

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 129, 231, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Приватного підприємства "Сегмент" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20, 22, 23 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 54/5-р/к від 16.04.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", справа № 65/05-03-2/17, в частині висновків щодо ПП "Сегмент" та накладення на ПП "Сегмент" штрафу у загальному розмірі 544 000 грн - відмовити.

Судові витрати зі сплати судового збору покласти на позивача.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду через Господарський суд Дніпропетровської області.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 10.12.2020.

Суддя В.І. Ярошенко