Рішення

від 19.11.2020 по справі 910/269/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

19.11.2020Справа № 910/269/20

За позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" доАнтимонопольного комітету України третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачаПриватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі машини" провизнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 №61-р/тк Суддя Смирнова Ю.М.

Секретар судового засідання Багнюк І.І.

Представники учасників справи:

від позивачаСазонов Є.В.; Кабанов І.В.; від відповідачаЧернюшок М.І. від третьої особиГнатенко О.А.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України, в якому просить суд:

- визнати недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 №61-р/тк в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", з вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги №1, лот №1, лот №2), проведених Державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UA-2017-06-30-001927-b);

- визнати недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 №61-р/тк;

- визнати недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 №61-р/тк в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", з вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:42417000-2 - Елеватори та конвеєри (Торги №2), проведених Державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UА-2017-07-18-000176-а);

- визнати недійсним пункт 5 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 №61-р/тк;

- визнати недійсним пункт 7 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 №61-р/тк в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", з вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги №3, лот №1, лот №2, лот №3, лот №4), проведених Державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" UА-2017-09-28-001474-с);

- визнати недійсним пункт 8 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 № 61-р/тк.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що оскаржуване рішення підлягає визнанню недійсним судом в частині, яка стосується прав та обов`язків позивача, в зв`язку з: невідповідністю висновків, викладених Антимонопольним комітетом України у рішенні, обставинам справи; не доведенням Антимонопольним комітетом України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; порушенням Антимонопольним комітетом України норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2020 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №910/269/20; справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 14.02.2020; встановлено строк для подання відзиву на позов - протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали.

31.01.2020 через канцелярію Господарського суду міста Києва від відповідача надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.02.2020 заяву Антимонопольного комітету України задоволено; продовжено строк на подання доказів та відзиву на позовну заяву до 07.02.2020 включно.

10.02.2020 через канцелярію суду від відповідача надійшли відзив на позов та докази для долучення до матеріалів справи.

У вказаному відзиві на позов відповідач проти заявлених позовних вимог заперечив, посилаючись на те, що позивачем не доведено обставин, на які він посилається в позовній заяві, як на підставу своїх вимог щодо скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 № 61-р/тк та серед іншого зазначив про те, що сукупність таких обставин як взаємозв`язок учасників процедури, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, звернення суб`єктів господарювання до одного нотаріуса в сукупності свідчить про вчинення порушення передбаченого п.4 ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

12.02.2020 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло повідомлення про зміну адреси.

13.02.2020 через канцелярію Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання, в якому він просять оголосити перерву у підготовчому засіданні.

У підготовчому засіданні 14.02.2020 було оголошено перерву до 18.03.2020; встановлено позивачу строк для подання відповіді на відзив до 01.03.2020; встановлено відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив - 10 днів з дня отримання такої відповіді.

28.02.2020 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній проти доводів відповідача, викладених останнім у відзиві на позов, заперечив.

16.03.2020 через канцелярію Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання, в якому він просять оголосити перерву у підготовчому засіданні, посилаючись на введення карантинних заходів щодо запобігання поширенню коронавірусу COVID-19.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.03.2020 відкладено підготовче засідання у справі №910/269/20 на 29.04.2020.

24.04.2020 через канцелярію Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання, в якому він просять оголосити перерву у підготовчому засіданні, посилаючись на введення карантинних заходів щодо запобігання поширенню коронавірусу COVID-19.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.04.2020 відкладено підготовче засідання у справі №910/269/20 на 04.06.2020.

04.05.2020 від позивача надійшло клопотання, в якому він просять оголосити перерву у підготовчому засіданні, посилаючись на введення карантинних заходів щодо запобігання поширенню коронавірусу COVID-19.

У судовому засіданні 04.06.2020 оголошено перерву до 24.06.2020.

23.06.2020 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від відповідача надійшли докази на підтвердження заперечень проти позову.

У судовому засіданні 24.06.2020 оголошено перерву до 10.08.2020.

06.08.2020 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшло клопотання, в якому він просять оголосити перерву у підготовчому засіданні, посилаючись на введення карантинних заходів щодо запобігання поширенню коронавірусу COVID-19, а також письмові пояснення по суті спору та клопотання про залучення до участі у справі третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.08.2020 залучено до участі у справі № 910/269/20 Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача; підготовче засідання у справі відкладено на 24.09.2020.

04.09.2020 через канцелярію суду від третьої особи надійшли письмові пояснення по справі.

23.09.2020 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва від позивача надійшли додаткові пояснення по справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті 22.10.2020.

22.10.2020 у судовому засіданні з розгляду справи по суті оголошено перерву до 12.11.2020, а 12.11.2020 до 19.11.2020.

Представники позивача в судовому засіданні 19.11.2020 заявлені позовні вимоги підтримали, просили суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 19.11.2020 проти заявлених позовних вимог заперечив з підстав наведених у відзиві на позов.

Представник третьої особи у судовому засіданні 19.11.2020 надав суду пояснення по суті заявлених позовних вимог, в яких заявлені позовні вимоги підтримав.

В судовому засіданні 19.11.2020 на підставі ст.240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

15.10.2019 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи №3-01-101/2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнято рішення №61-р/тк (далі - рішення), яким:

1) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 0 Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги №1, лот №1, лот №2), проведених Державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-06-30-001927-b);

2) за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у розмірі 15645115,00 грн;

3) за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у розмірі 1106200,00 грн;

4) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:42417000-2 - Елеватори та конвеєри (торги №2), проведених Державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-07-18000176-а);

5) за порушення, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у розмірі 8793300,00 грн;

6) за порушення, зазначене у п.4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у розмірі 1106200,00 грн;

7) визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" вчинили порушення, передбачене п.4 ч.2 ст.6 та п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги №3, лот №1, лот №2, лот №3, лот №4), проведених Державним підприємством "Львіввугілля" (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-09-28-001474-с);

8) за порушення, зазначене у п.7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у розмірі 28727497,00 грн;

9) за порушення, зазначене у п.7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у розмірі 1106200,00 грн.

У спірному рішенні містяться висновки про узгоджену поведінку Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", що стосується спотворення результатів вищевказаних торгів, а саме: взаємозв`язку позивача та третьої особи через пов`язаних відносинами контролю суб`єктів господарювання; пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" через особу; наявності спільних працівників адміністративного складу; уповноваженні одних осіб на отримання поштових відправлень в одному і тому ж відділені поштового зв`язку; спільних засобів зв`язку; спільних ІР-адресах; наявності господарських відносин у вигляді придбання/продажу товарів один у одного; наданні поворотної та безповоротної фінансової допомоги; наявності спільних властивостей у файлах та схожості в оформлені окремих документів Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини".

Однак Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" не погоджується з рішенням відповідача щодо спотворення результатів торгів №1, торгів №2 та торгів №3 (торги №№1-3) та вважає, що відповідачем неповно з`ясовані обставини справи, які мають значення для справи, недоведені обставини, які мають значення справи і які визнано встановленими, здійснені висновки, що не відповідають обставинам справи, а також порушені та неправильно застосовані норми матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим позивач вказує на наявність підстав для визнання рішення №61-р/тк від 15.10.2019 недійсним в частині, яка стосується прав та обов`язків Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна".

Позивач зазначає про те, що між ним та Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" наявна значна конкуренція, зокрема, щодо торгів №№1-3; позивач не вчиняв антиконкурентних узгоджених дій з Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", предметом яких були чи могли бути торги №№1-3, зокрема, не вчиняв узгоджених дій з підготовки до зазначених торгів, не узгоджував участь в таких торгах, а також виконання результатів торгів №№1-3; позивач не вчиняв дій, які б призвели чи могли б призвести до обміну інформацією між ним та Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" щодо торгів №№1-3, зокрема, позивач не передавав іншим суб`єктам господарювання інформацію про підготовку та про участь у зазначених торгах; інформацію про хід підготовки до торгів №№1-3; інформацію, яка була підготовлена з метою участі у торгах №№1-3; позивач не вчиняв жодних дій, які визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а саме антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання щодо торгів №№1-3.

За твердженнями позивача, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення зобов`язаний був встановити конкретні дії позивача, які призвели до спотворення результатів торгів №№1-3; встановити мотиви позивача щодо спотворення результатів торгів №№1-3; встановити наслідки для конкуренції, що містяться у діях позивача, а саме: недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (належним чином конкретизуючи та обґрунтовуючи визначення ринку, учасників ринку, постачальників та споживачів тощо), а також довести факти наявності узгоджених дій між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" предметом яких є торги №№1-3, які призвели до спотворення результатів торгів, зокрема, щодо обміну інформацією, предметом якої є зазначені торги.

На думку позивача, Антимонопольний комітет України був зобов`язаний здійснити зазначене дослідження під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції використовуючи фактичні данні, що беззаперечно свідчать про вчинення антиконкурентних узгоджених дій позивача із іншим суб`єктом господарювання, однак відповідач доводи позивача про не вчинення ним антиконкурентних узгоджених дій щодо спотворення результатів торгів №№1-3 не аналізував, мотиви не прийняття доказів позивача при розгляді справи не відображені у оскаржуваному рішенні, висновки відповідача не ґрунтуються на доказах, які стосуються торгів №№1-3, що свідчить про не дотримання відповідачем вимог законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, вимог до розгляду та доведення правопорушення.

Також позивач зазначав про порушення відповідачем процесуальних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", що передбачені ст.40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, а саме: права на отримання повного тексту витягу з подання з попередніми висновками (ст.40 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; п.26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції); права на ознайомлення з матеріалами справи, шляхом не надання інформації, що міститься в матеріалах справи, окрім інформації з обмеженим доступом (ст.40 Закону України "Про захист економічної конкуренції"); права на наведення доказів, подання усних та письмових пояснень, шляхом не надання інформації про власників інформації з обмеженим доступом, не надання повного тексту витягу, обмеження позивача в часі підготовки мотивованої позиції, заперечень по справі, надання доказів (ст.40 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Крім того позивач у позовній заяві стверджує про те, що при встановленні наявності відносин контролю одного суб`єкта господарювання над іншим необхідною умовою є наявність вирішального впливу на господарську діяльність, а позивач та третя особа є самостійними суб`єктами господарювання, які не мають спільних учасників, бенефіціарів, або пов`язаних осіб, які можуть здійснювати вирішальній вплив на їх господарську діяльність, зокрема, спільних керівників чи інших осіб, які входять до виконавчого органу Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" та таких, які можуть вчиняти вирішальний вплив на їх господарську діяльність, а дана сукупність обставин свідчить, що висновок відповідача викладений у п.193 оскаржуваного рішення не відповідає висновкам наведеним ним же у п.п.69-81 цього рішення, що в свою чергу свідчить про невідповідність висновків викладених у рішенні обставинам справи та мотивувальній частині цього рішення та про відсутність належного аналізу пов`язаності осіб відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, а отже відповідач зробив хибні висновки щодо взаємозв`язку позивача та третьої особи через пов`язаних відносинами контролю осіб.

Щодо хибності висновків відповідача про пов`язаність позивача та третьої особи через фізичну особу, то позивач зазначив, що висновок відповідача у п.86 рішення стосовно пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" через ОСОБА_1 є помилковим, а при визначенні факту пов`язаності позивача та третьої особи відповідач порушив норми законодавства про захист економічної конкуренції, а також здійснив хибні висновки про пов`язаність означених юридичних осіб через ОСОБА_1 у розумінні законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки ОСОБА_1 не має вирішального впливу на господарську діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", як і Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" не має вирішального впливу на господарську діяльність ОСОБА_1 , а крім того Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та ОСОБА_1 не чинять жодного спільного або узгодженого впливу на діяльність інших суб`єктів господарювання.

При цьому ОСОБА_1 , як працівник Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг", обіймала посаду, пов`язану з функцією бухгалтерського обліку, та жодним чином не мала відношення до підготовки позивачем тендерної пропозиції з метою участі в торгах №№1-3, а перебування зазначеної особи в трудових відносинах з іншими суб`єктами господарювання не свідчить про пов`язаність позивача та третьої особи в т.ч. і при підготовці та проведенні торгів №№1-3, а отже на думку позивача відповідач здійснив висновки, які не відповідають обставинам справи та не врахував, що позивач самостійно приймав рішення про участь у торгах №№1-3 та не погоджував свою поведінку на торгах №№1-3 з іншими суб`єктами господарювання.

Крім того щодо висновків відповідача стосовно погодження між позивачем та третьої особою діяльності працівників, що сприяло обміну інформації між зазначеними суб`єктами господарювання Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" зазначило, що висновки Антимонопольного комітету України в цій частині не підтверджені доказами та побудовані на припущеннях відповідача про можливість обміну інформацією, відповідач не з`ясовував обставини, які мають значення для справи та прийняття рішення.

При цьому за твердженнями позивача, відповідач у своєму рішення не зазначає, яким саме чином був здійсненний обмін інформаціє щодо торгів №№1-3 та не наводить відповідних доказів про це, що свідчить про неповне з`ясування обставин відповідачем, які призвели до безпідставних висновків щодо обізнаності Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" про діяльність третьої особи та обміну інформацією між ними, а висновок стосовно обміну ґрунтується на припущеннях, зокрема, щодо обміну інформацією позивача з іншими суб`єктами господарювання у зв`язку з отриманням поштової кореспонденції в одному поштовому відділенні щодо торгів №№1-3.

Щодо висновків відповідача про спільні засоби зв`язку та про використання спільних ІР-адрес під час торгів №№1-3, то позивач зауважив, що згадані висновки відповідача ґрунтуються лише на припущеннях останнього, які не підтверджені жодними фактами обміну інформацією, а відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного рішення (розділ 4.4 рішення) встановлено, що позивач не використовував засоби зв`язку третьої особи.

Крім того, позивач вказав, що Антимонопольним комітетом України не досліджені обставини справи, які мають вагоме значення для вірного з`ясування всіх обставин, а саме: з яких ІР-адрес позивачем направлялись пропозиції для участі в торгах №№1-3, про можливість використання іншими особами ІР-адрес, зокрема через мережу wi-fi, про факт обміну інформацію позивачем з іншими учасниками торгів №№1-3, предметом якої є саме торги №№1-3.

Щодо висновків відповідача про пов`язаність і єдність економічних інтересів позивача та третьої особи у зв`язку з наявністю господарських відносин, то позивач зазначає, що у розділі 4.6 оскаржуваного рішення вказано, що господарські відносини між позивачем, АТ "НВК "Гірничі машини", ТОВ "Корум Сорс", ТОВ "Корум Репеір", ТОВ "Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод" створюють певні умови для узгодженої поведінки, що надавало можливість позивачу та третій особі узгоджувати поведінку підчас підготовки та проведення торгів №№1-3, однак відповідачем не досліджувались обставини щодо підстав виникнення фінансових та господарських відносин між зазначеними суб`єктами господарювання, а також предмети правочинів на підставі яких і виникали господарські відносини між позивачем та третьою особою, а отже висновки відповідача, зазначені у п.п.148 та 160 оскаржуваного рішення, ґрунтуються виключно на припущеннях відповідача та не підтверджені доказами, що свідчить про неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи та прийняття відповідного рішення.

Щодо висновків відповідача про схожість файлів в оформленні документів та властивостей файлів, то на думку позивача, перелічені останнім відмінності у документах, які були подані Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" свідчать про те, що вони готувалися окремо один від одного, а висновки відповідача стосовно їх схожості безпідставні, оскільки він не здійснював аналізу усіх наявних документів під час розгляду справи, які є важливою обставиною та підтверджують не лише самостійність їх підготовки, але й змагальність позивача та третьої особи на торгах №1-3, а зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів у конкретному випадку також не можуть свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документацій учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Також позивач зазначив, що у оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням цінової складової тендерних пропозицій, зроблених кожним з учасників торгів №№1-3 на предмет їх економічного походження.

Крім того, позивач стверджує, що відповідачем під дослідження обставин справи не прийнято до уваги та не надано оцінки факту, що за наслідками торгів №№1-3 позивачем не було поставлено товарів і як наслідок не відбулося жодних економічних змін у діяльності позивача, результати торгів №№1-3 відсутні, а позивач не міг спотворити результати торгів №№1-3 за наслідком проведення яких не відбулося постачання товарів.

Підсумовуючи усі вищевказані обставини, позивач вказує, що під час підготовки та участі у торгах №№1-3 Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" діяло самостійно, не узгоджувало свої дії та змагалось з іншими учасниками ринку, зокрема, з Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" та не отримано доходу від участі у торгах, які були предметом розгляду справи, а відповідач не надав оцінки конкуренції під час торгів №№1-3 та допустив інші суттєві порушення, які призвели до прийняття рішення, що не відповідає дійсним обставинам справи та вимогам законодавства про захист економічної конкуренції.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що вимоги позивача не підлягають задоволенню з наступних підстав.

В силу ч.1 ст.3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст.4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб`єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст.238 Господарського кодексу України за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Статтею 239 Господарського кодексу України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб`єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції: вилучення прибутку (доходу); адміністративно-господарський штраф; стягнення зборів (обов`язкових платежів); застосування антидемпінгових заходів; припинення експортно-імпортних операцій; застосування індивідуального режиму ліцензування на умовах та в порядку, визначених законом; зупинення дії ліцензії (патенту) на здійснення суб`єктом господарювання певних видів господарської діяльності; анулювання ліцензії (патенту) на здійснення суб`єктом господарювання окремих видів господарської діяльності; обмеження або зупинення діяльності суб`єкта господарювання; ліквідація суб`єкта господарювання; інші адміністративно-господарські санкції, встановлені цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст.5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч.1 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч.2 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ч.4 ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що під час участі у торгах №№1-3 Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" та діяли узгоджено, що підтверджується наступними обставинами.

1. Пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини".

Відповідно до абз.1 ч.7 ст.11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" відділення отримало в електронній формі витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - витяг ЄДРПОУ), установчі документи Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та суб`єктів господарювання, які пов`язані з Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Репеїр";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод";

- Акціонерне товариство "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря";

- Приватне акціонерне товариство "Систем кепітал менеджмент";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Груп".

Відповідно до інформації з витягів ЄДРПОУ засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" на момент проведення торгів №№1-3 були такі юридичні особи:

1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), розмір внеску до статутного фонду - 10.00 грн;

2) ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр), розмір внеску до статутного фонду - 990,00 грн,

Власник істотної участі, кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

Відповідно до нової редакції установчих документів, а саме статуту Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), отриманого разом із витягом ЄДРПОУ, встановлено, що:

рішенням загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (протокол від 10.09.2018 №3-2018) змінено найменування Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

Відповідно до витягів ЄДРПОУ засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" на час проведення торгів №№1-3 були такі юридичні особи:

- Публічне акціонерне товарисво "Дружківський машинобудівний завод";

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - ОСОБА_2 .

Відповідно до витягів ЄДРПОУ засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс" на час проведення торгів №№1-3 були такі юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Груп";

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

Відповідно до витягів ЄДРПОУ засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Репеїр" на час проведення торгів №№1-3 були юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Груп";

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ЮМБХ ЮКРЕЙШЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - Ахметов Рінат Леонідович,

Засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод", згідно з витягами ЄДРПОУ, на час проведення торгів №№1-3 були юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "НВК "Гірничі Машини";

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - Ахметов Рінат Леонідович.

Засновниками Акціонерне товариство "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря", відповідно до витягів ЄДРПОУ, на час проведення торгів №№1-3 були акціонери товариства згідно з реєстром власників цінних паперів; кінцевий бенефіціарний власник (контролер):

- ОСОБА_3 ;

- кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - Ахметов Рінат Леонідович,

Засновниками Приватного акціонерного товариства "Систем кепітал менеджмент", відповідно до витягів ЄДРПОУ, на час проведення торгів №№1-3 були акціонери згідно з реєстром цінних паперів; кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

Відповідно до інформації, отриманої щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) (витяги ЄДРПОУ та установчі документи), встановлено таке:

1) рішенням загальних зборів учасників Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Гірничі Машини" (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) змінено назву товариства на Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) (протокол загальних зборів учасників від 10.09.201В).

Відповідно до витягів ЄДРПОУ на час проведення торгів №№ 1-3 засновниками Товариства з обмеженою відповідальністю "Інженерно-технічний центр "Гірничі Машини" були юридичні особи:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Груп";

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІШ БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ОСОБА_2 .

Крім того Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у складі тендерних пропозицій на торги №№ 1-3 надало довідки, в яких зазначило, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" є структурним торговим представництвом на території України машинобудівного холдингу Corum Group, що включає у свій склад Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод", Акціонерне товариство "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря", ремонтне виробництво Corum Repair та ряд інших підприємств ("довідка про виконавця робіт ДрМЗ" та "довідка про виконавця робіт Світло Шахтаря").

Отже на час проведення торгів №№1-3 суб`єкти господарювання, зазначені в пункті 69 цього рішення, були пов`язані між собою відносинами контролю через спільних засновників ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр), ТОВ "Корум Майнінг" та/або через спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ОСОБА_2 (схема пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" з іншими суб`єктами господарювання наведена в додатку 1 рішення).

2. Пов`язаність Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" через особу.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що відповідно до довідок Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", які містяться у тендерних пропозиціях торгів №№1-3, власником 99% акцій Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" є КОАЛ ФІЛД ЛІМІТЕД (юридична особа, зареєстрована у Великобританії).

Згідно з витягами ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" на час проведення торгів №№1-3 була ОСОБА_1 .

Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" (лист від 06.08.2019 №6/2-0021) і Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс" (лист від 06.08.2019 № 10-0150), встановлено посади, на які призначалась ОСОБА_1 до/після та на час проведення торгів №№1-3. Зазначена інформація наведена в таблиці 1.

Таблиця 1

Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс" (ідентифікаційний код юридичної особи 37903071)Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) (з 26.10.2013 по 10.09.2018 ТОВ "Корум Груп", ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) з 24.03.2015 - прийнята на посаду фахівця з бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського облікуз 01.09.2017 - прийнята на посаду Головного спеціаліста з обліку фінансово-господарської діяльності в Департамент бухгалтерського обліку Дирекції з фінансів з 16.12.2015 - переведена-на посаду фахівця з обліку реалізації Служби бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського облікуз 03.09.2018 - переведена на посаду Головного фахівця з податкового обліку в Департамент бухгалтерського обліку Дирекції з фінансів з 01.03.2016 - переведена на посаду Головного спеціаліста з обліку фінансово-господарської діяльності та звітності Служби бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського обліку 31.12.2018 - звільнена в порядку переведення в Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) 31.08.2017 - звільнена у порядку переведення в Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) (з 16.10.2013 по 10.09.2018 - Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Груп", ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) Отже, на час проведення торгів №№1-3 Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" були пов`язані через фізичну особу, яка перебувала у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та одночасно була кінцевим бенефіціарним власником (контролером) Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини". (схема пов`язаності Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" наведена у додатку №2 до рішення).

3. Наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що відповідно до тендерних пропозицій Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" на торги №№ 1-2 менеджер по ключовим клієнтам Служби продаж ОСОБА_4 призначався виконуючим обов`язки директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна":

з 31 липня 2017 до 04 серпня 2017 року (наказ від 24.07.2017 № 24-А);

з 07 серпня 2017 до 18 серпня 2017 року (наказ від 24.07.2017 № 34-О).

Листом від 27.06.2019 № 15/3-19 Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" надало інформацію про працевлаштування таких осіб:

ОСОБА_4 на посаді начальника комерційного відділу за основним місцем роботи в період з 06.03.2006 по 09.09.2010; ОСОБА_5 на посаді начальника відділу збуту за основним і місцем роботи в період з 01.03.2006 по 08.12.2010; на посаді начальника відділу збуту за сумісництвом в період з 09.12.2010 по 01,11.2018; ОСОБА_6 на посаді митного брокера відділу по митному декларуванню за основним місцем роботи в період з 01.03.2006 по 02.04.2006; на посаді начальника відділу митного декларування на підставі переведення в період з 03.04.2006 по 25.08.2011; на посаді митного брокера відділу митного декларування за сумісництвом з 14.02.2012 по 12.10.2018.

Відповідно до інформації, наданої ПАТ "Укрпошта" листом від 28.02.2018 №31-18-175, встановлено, що уповноваженою особою на одержання поштових відправлень Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у 2016, 2017 та 2018 роках була ОСОБА_7 , а також ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у 2017 році.

Листом від 30.04.2018 №1853-Л-16019 ПАТ "Укрпошта" надало інформацію про те, що у 2018 році кореспонденцію отримувала на підставі довіреності від 01.01.2018 №5 ОСОБА_7 , виданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

Головне управління Пенсійного фонду України у м.Києві листом від 06.12.2018 №127259/06, листом від 04.02.2019 №21045/06 та листом від 03.07.2019 №144277/06 надало інформацію про працевлаштування вказаних працівників.

Листом від 27.06.2019 №6/2-0018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" надало інформацію про посади, на які призначались працівники, а саме:

1) ОСОБА_7 з 01.10.2012 на умовах зовнішнього сумісництва на посаду фахівця з адміністративно-господарської діяльності. Звільнена 03.10.2018;

2) ОСОБА_8 з 01.03.2011 на умовах зовнішнього сумісництва асистента керівника. Звільнена 07.03.2017;

3) ОСОБА_10 з 01.02,2017 на посаду асистента керівника. Звільнена 22.10.2017 (т. 3 а.с. 302).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс" листом від 27.06.2019 №41 надало інформацію про посади, на які призначались працівники, а саме:

1) ОСОБА_7 прийнята на посаду начальника ділянки АХО (КЦ) згідно з наказом від 16.12.2015 №220-К;

2) ОСОБА_8 прийнята на посаду керівника департаменту фасіліті згідно з наказом від 16.12.2015 №220-К.

Із вищезазначеного встановлено, що працівники, перебуваючи у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", одночасно здійснювали керівництво відділом збуту, виконували обов`язки митного брокера у відділі митного декларування та згідно з довіреностями отримували кореспонденцію Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" (кожен відповідно). Тобто завдяки тому, що працівниками Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та пов`язаними з ним суб`єктами господарювання є одні й ті ж особи, відповідачі були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, у тому числі й щодо участі в торгах№№1-3, що у свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів і пов`язаність відповідачів та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі в торгах №№1-3.

Разом із тим єдність інтересів зазначених відповідачів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими відповідачами. Отже, розподіл цього результату задовольняє відповідачів, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини. Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядкові. У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи. Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів. В умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

У 2016-2018 роках вищезазначені працівники одночасно обіймали посади в Товаристві з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та пов`язаними з ним суб`єктами господарювання й Приватному акціонерному товаристві "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини".

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" й Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" на час проведення торгів №№1-3 мали спільних працівників, що сприяло обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, у тому числі й щодо підготовки та участі в торгах №№1-3.

4. Отримання кореспонденції.

Як зазначено у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, відповідно до листів ПАТ "Укрпошта" від 09.10.2018 №33-Л-33444 та від 02.01.2019 №33-Л-14 поштові відправлення, адресовані Товариству з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", у 2017 році видавались на підставі довіреності, уповноваженому на одержання пошти ОСОБА_11 у відділенні поштового зв`язку №15 за адресою: вул.Цитадельна, 6/8, м.Київ, 01015.

Листом від 28.02.2018 №31-18-175 ПАТ "Укрпошта" повідомило, що Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у 2017 році мало укладений договір від 01.01.2017 №15/80 з Київською міською дирекцією УДППЗ "Укрпошта" про доставку/вручення поштових відправлень через абонентну скриньку №80 у відділенні поштового зв`язку №15, за адресою: вул.Цитадельна, 6/8, м.Київ, 01015 (строк, дії зазначеного договору - до 31.12.2017). Відповідно до довіреності від 01.01.2017 уповноваженими особами на одержання поштових відправлень були ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , Федоріна (Пост) Олена Вікторівна.

Відповідно до зазначеної вище інформації уповноважені особи на отримання кореспонденції Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у 2017 році перебували у трудових відносинах із Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс", які пов`язані між собою та пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна".

Зазначене свідчить про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у 2017 році отримували кореспонденцію в одному й тому ж поштовому відділенні за адресою: вул.Цитадельна. буд.6/8, м.Київ, 01015. При цьому уповноваженими на отримання кореспонденції Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" були особи, що перебували у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс".

3а наявною у відділені інформацією, Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у 2016 році та 2018 році також отримувало кореспонденцію у відділені поштового зв`язку № 15 за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м.Київ, 01015. При цьому уповноваженою особою на одержання поштових відправлень була ОСОБА_7 , яка в зазначений період перебувала у трудових відносинах із Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс", які пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" (лист ПАТ "Укрпошта" від 28.02.2018 № 31-18-175 та лист ГУ Пенсійного фонду України в м. Києві від 20.09.2018 №80482/06 та від 03.07.2019 №144277/06).

Листом від 30.04.2018 №1853-Л-16019 ПАТ "Укрпошта" надало інформацію про те, що у 2018 році кореспонденцію отримувала на підставі довіреності від 01.01.2018 №5 ОСОБА_7 , виданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

Отже, отримання кореспонденції відповідачами в одному й тому ж поштовому відділенні зв`язку та уповноваженими на отримання кореспонденції працівниками, які перебувають у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з одним із відповідачів, є системним.

Наведене вище свідчить про те, що відповідачі обізнані з діяльністю одне одного та мали сприятливі умови для доступу та обміну інформацією, у тому числі й щодо участі в торгах №№ 1-3.

5. Спільні засоби зв`язку.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у відповіді листом від 25.01.2018 №1-0023 на вимогу відділення від 12.01.2018 №13/05-7 зазначило контактну інформацію щодо працівників, відповідальних за надання відповіді на зазначену вимогу, у тому числі номери телефонів НОМЕР_1 та НОМЕР_2 .

ПАТ "Укрпошта" листом від 28.02.20 №31-18-175 надало копію довіреності від 01.01.2017 б/н (строк дії зазначеної довіреності до 31.12.2017) на отримання поштових відправлень Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", в якій зазначено такі номери телефонів уповноважених осіб на отримання кореспонденції: НОМЕР_3 , (067) 626-50-30, (067) 626-50-69.

ПрАТ "Київстар" листом від 16.07.2018 №13888/05 вказало суб`єктів господарювання, з якими укладено договори на використання вищезазначених номерів телефонів. Зазначена інформація наведена в таблиці 3.

На 16.07.2018, дата надання ПрАТ "Київстар" відповіді на вимогу відділення, договори на використання вказаних номерів телефонів були чинними.

Крім того, відповідно до інформації, отриманої за посиланням https://corum.com/contacts/, номер телефону НОМЕР_4 вказаний як контактний телефон Дирекції по закупкам і логістиці Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у господарській діяльності використовує номери телефонів, які офіційно зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, що пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна".

Використання відповідачами вищезазначених номерів телефонів до/після та під час проведення торгів№№1-3 вказує на спільність ведення господарської діяльності та є свідченням узгодження їх поведінки під час участі в конкурсних торгах №№1-3.

6. Спільні ІР-адреси.

Головне управління ДФС у м.Києві листом від 04.10.2018 №30648/9/26-15-08-06-19 надало інформацію щодо ІР-адрес та електронних скриньок, з яких Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" надсилало податкову звітність у 2017 році. Зазначена інформація наведена в таблиці 4.

Також з ІР-адреси НОМЕР_5 з 08.07.2017 по 09.10.2017 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки ao_npk_gm@ukr.net 1528 разів, а також 08.07.2017 та 14.07.2017 здійснювався доступ з ІР-адреси НОМЕР_6 (інформація надана Товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет" листом від 18.12.2018 № 296/01/01-08).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Київські телекомунікаційні мережі" у листі від 11.12.2018 №4-933 зазначило, що ІР-адреса 188.230.122.26, відповідно до договору з надання телекомунікаційних послуг від 01.06.2017 №253277/17, закріплена за обладнанням абонента - Акціонерне товариство "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря", яке знаходиться за юридичною адресою: вул.Світло Шахтаря, 4/6, м.Харків, зазначена адреса є адресою надання телекомунікаційних послуг. На 11.12.2018 зазначений договір чинний.

Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "НВФ "Волз", статична ІР-адреса 213.160.156.196 надана Товариству з обмеженою відповідальністю "Корум Груп" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 04.09.2014 №3031, адреса надання послуг; вуя. Лейпцизька, 15, м. Київ. Зазначений договір чинний на дату надання Товариством з обмеженою відповідальністю "НВФ "Волз" відповіді відділенню, а саме 24.05.2018.

Вищенаведене свідчить про те, що у 2017 році Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" завантажувало податкову звітність з ІР-адрес та корпоративної електронної адреси, які зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, що пов`язані, з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна".

Отже, використання Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" до/після та на час проведення торгів №№1-3 ІР-адрес та корпоративної електронної адреси, що зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, які пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", свідчить про доступ та обмін інформацією між відповідачами та узгодженість їх поведінки під час участі в торгах №№1-3.

7. Наявність господарських відносин.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" листом від 25.01.2018 № 1-0023 та Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" листом від 26.03.2018 б/н, у 2015 - 2017 роках означені суб`єкти господарювання були пов`язані господарськими відносинами на підставі укладених відповідних договорів, а також відповідачі мали укладені договори із суб`єктами господарювання, у тому числі:

Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Сорс" (ідентифікаційний код юридичної особи 37903071), Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Репеїр" (ідентифікаційний код юридичної особи 37790506), Товариством з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод" (ідентифікаційний код юридичної особи 37696092), Акціонерним товариством "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" (ідентифікаційний код юридичної особи 00165712).

Вищенаведене свідчить про тривалі господарські відносини між відповідачами та суб`єктами господарювання, пов`язаними з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", які створюють певні умови для узгодженої поведінки.

Відповідно до додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які подавало у 2017 році Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України, між відповідачами здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість на загальну суму 88526381,00 гри з ПДВ (лист ОВПП ДФС від 27.06.2019 №7399/9/28-10-44-05-09), у тому числі:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у 2017 році здійснило перерахування коштів Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", як постачальнику, на суму 71239212 грн з ПДВ;

Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у 2017 році отримало від Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", як покупця, кошти на суму 17287167 грн з ПДВ.

Вищенаведене свідчить про господарські відносини між відповідачами, які створюють певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі в конкурсних торгах.

8. Надання відповідачами поворотної та безповоротної фінансової допомоги.

Згідно з виписками про рух грошових коштів, наданими ПАТ "ПУМБ" листом від 14.05.2018 №19.1/343, листом від 18.06.2018 №19.1/431 та листом від 20.06.2019 №19.1/449, у 2017 році, у тому числі в період проведення торгів №№1-3, між відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання систематично здійснювалось перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній та безповоротній основі.

Для прикладу, Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у 2017 році надавало фінансову допомогу на поворотній основі Товариству з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" і Товариству з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг".

У 2017 році суб`єкти господарювання здійснювали операції з повернення фінансової допомоги Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" - 18674258,44 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Майнінг" - 337914599,49 грн.

У 2017 році Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" отримувало фінансову допомогу на поворотній основі від Приватного акціонерного товариства "Систем кепітал менеджмент" у розмірі 942484379,60 грн, яке пов`язане відносинами контролю з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна".

3гідно з договором від 27.09.2017 №КУ/146-17 ТОВ "Корум Україна" 28 вересня 2017 року надало Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" безповоротну фінансову допомогу у розмірі 130000000,00 грн.

У рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначено, що вказане свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів та фінансову підтримку відповідачами один одного в господарській діяльності, що створило умови для узгодження поведінки та, ж наслідок, усунуло конкуренцію між ними під час участі в торгах №№ 1-3.

9. Властивості файлів та схожість в оформленні документів відповідачів.

Як вбачається з рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, в ньому зазначено, що аналізом тендерних пропозицій, доданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" й Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" під час участі в торгах №№1-3, встановлено, що окремі документи, надані відповідачами, мають однакові властивості (табл.7).

Подання Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у складі тендерних пропозицій у торгах №№1-3 електронних файлів з однаковими параметрами "Програма творець", "Програма виробник" та "Версія програми PDF" свідчить про спільну підготовку відповідачів своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах №№1-3.

Крім того, відповідачі у своїх тендерних пропозиціях надали окремі довідки, які є ідентичні за змістом та оформленням.

Для прикладу:

Тендерною документацією на торги №№1-2 передбачено подання довідки в довільній формі (за підписом та печаткою (за наявності) учасника) про те, що учасник підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 2-8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

У тендерних пропозиціях, наданих на торги №№ 1-2, відповідачі надали інформацію про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в однаковій табличній формі (однакове розміщення та заголовки стовпців) та додатково зазначили пункт 9 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", який не був передбачений Замовником у Тендерній документації.

Отже, така схожість в оформленні довідок та наявність спільних властивостей у файлах свідчить про обмін інформацією між Приватним акціонерним товариством "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та спільну підготовку своїх тендерних пропозицій для участі у торгах №№1-3.

10. Інформація про спільні інтереси відповідачів.

Тендерною документацією торгів №№1-3 передбачено, якщо учасник не є виробником товару, у складі тендерної пропозиції він надає документальне підтвердження від виробника статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо),

Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у складі тендерних пропозицій на торги №№1-3 надало листи, в яких повідомляє, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" є структурним торговим представництвом на території України машинобудівного холдингу Corum Group що включає в свій склад Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод", Акціонерне товариство "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря", ремонтне виробництво Corum Repair та ряд інших підприємств. В рамках основної діяльності Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" вказує реалізацію обладнання, запасних частин і ремонтів виробництва вище перелічених підприємств".

Також у складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" надає свідоцтва дилера, сертифікати якості та дозвільні документи відповідного заводу, який у разі визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" переможцем торгів №№1-3 буде здійснювати виробництво відповідного гірничого обладнання, для прикладу:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" у складі тендерних пропозицій (торги №1 (лот №1), торги №2, торги №3 (лот №1, лот №3) надало свідоцтво дилера, видане Акціонерним товариством "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" на період з 05.01.2017 по 31.12.2017; у складі тендерних пропозицій (торги №1 (лот №2), торги №3 (лот №2, лот №4)) Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" надало свідоцтво дилера, видане Товариством з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод" на період з 03.01.2017 по 31.12.2017.

Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" надає доручення на участь у певній процедурі закупівлі, видані Акціонерним товариством "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод", та дозвільні документи, сертифікати якості відповідного виробника продукції, яка є предметом закупівлі, для прикладу:

Торги №1 (лот №1) Акціонерне товариство "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" надало Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" доручення від 26.07.2017 №1502 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-30-001927-b); доручення видане і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги №1 (лот №2) Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод" надало Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" доручення від 24.07.2017 №49 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-30-001927-b); доручення видане 24.07.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з. вищезазначеними тендерними торгами;

Торги №2 Акціонерне товариство "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" надало Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" доручення від 10.08.2017 №1571 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-18-000176-а); доручення видане 10.08.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги №3 (лот №1, лот №3) Акціонерне товариство "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" надало Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" доручення від 02.11.2017 №2115 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-28-001474-с); доручення видане 02.11.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги №3 (лот №2 , лот № 4) Товариство з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод" надало Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" доручення від 02.11.2017 №59/1 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-28-001474-с); доручення видане 02.11.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами.

Отже, як зазначено у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" реалізують продукцію однакових виробників - Акціонерного товариства "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод", які пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна".

Крім того, у своїх тендерних пропозиціях на торги №№1-3 Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" надали сертифікати якості, дозволи, технічні умови, тощо, які належать Акціонерному товариству "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" і Товариству з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод".

У тендерній документації замовник визначив, якщо учасник не є виробником товару, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначеним у пункті 173 цього рішення, у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми від виробника, яка підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва товару, та довідку виробника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації для виробництва товару.

Ненадання підприємствами-виробниками, які входять до машинобудівного холдингу Corum Group, вищезазначеної документації Приватному акціонерному товариству "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" для додання у складі тендерних пропозицій на торги №№1-3 могло бути підставою для відхилення замовником пропозиції Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини", про що було відомо Акціонерному товариству "Харківський машинобудівний завод "Світло шахтаря" і Товариству з обмеженою відповідальністю "Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод", оскільки Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" зверталось до виробників із метою отримання відповідних документів.

Крім того, Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у складі тендерної пропозиції на торги №3 (лот №1, лот №3) надало технічні характеристики предмета закупівлі за підписом технічного менеджера по стругових конвеєрах Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Груп".

Тобто, як зазначено у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, пов`язані з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" суб`єкти господарювання забезпечили участь Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" у торгах №№1-3.

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" та Приватне акціонерне товариство "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" зацікавлені в участі один одного в торгах. Така зацікавленість відповідачів щодо участі один одного в торгах пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Суд зазначає, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватись у будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод у будь-якій формі, прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювати, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які його створили, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Тендер (торги) відповідно до п.28 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначається як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, цим законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендера (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

При цьому антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст.1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Суд зазначає, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст.1, 5, 6 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 у справі № 924/381/17, від 12.06.2018 у справі № 922/5616/15, від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 05.03.2020 у справі № 924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18.

Тобто, оцінювати докази при розгляді даної категорії спору необхідно не окремо, а виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Суд вважає обґрунтованим висновок Антимонопольного комітету України, викладений у рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019, відповідно до якого встановлені обставини у своїй сукупності , а саме:

- взаємозв`язок відповідачів через пов`язаних відносинами контролю суб`єктів господарювання; пов`язаність відповідачів через особу;

- наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу; уповноваження одних осіб на отримання поштової кореспонденції в одному й тому ж відділенні поштового зв`язку; спільні засоби зв`язку: спільні ІР-адреси;

- наявність господарських відносин у вигляді продажу/придбання товарів один у одного;

- наданім відповідачами поворотної та безповоротної фінансової допомоги; наявність спільних властивостей у файлах та схожість в оформленні окремих документів відповідачів;

- спільність інтересів відповідачів у вигляді забезпечення суб`єктами господарювання, пов`язаними з Товариством з обмеженою відповідальністю "Корум Україна", участі Приватного акціонерного товариства "Науково-виробнича компанія "Гірничі Машини" в торгах №№ 1-3,

свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах 1-3, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Таким чином, оскаржуване рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, та як наслідок відсутні підстави для визнання недійсним вказаного рішення, які передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо тверджень позивача про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" не отримало доходу від участі у торгах, які були предметом розгляду справи №3-01-101/2017 суд зазначає про наступне.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого ст.6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, для визнання Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1 , 5 , 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені відповідачем обставини, які свідчать про узгоджену поведінку позивача та третьої особи, що призвело до спотворення результатів торгів.

Щодо порушення відповідачем процесуальних прав Товариства з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" в процесі розгляду справи №3-01-101/2017, то суд зазначає про те, що згідно ч.2 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення, що в свою чергу судом не встановлено.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За приписами ст.86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Товариству з обмеженою відповідальністю "Корум Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 (в частині).

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, суд першої інстанції спирається на висновки, що зробив Європейський суд з прав людини від 18.07.2006р. у справі "Проніна проти України", в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст.6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові від 13.03.2018 Верховного Суду по справі №910/13407/17.

З огляду на вищевикладене, всі інші доводи та міркування учасників судового процесу не досліджуються судом, так як з огляду на встановлені фактичні обставини справи, суд дав вичерпну відповідь на всі питання, що входять до предмету доказування у даній справі та виникають при кваліфікації спірних відносин як матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача у зв`язку з відмовою у позові у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.74, 129, 238 - 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити повністю.

2. Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Рішення, відповідно до ст.ст.256, 257, п.п.17.5 п.17 Розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду шляхом подання апеляційної скарги через Господарський суд міста Києва протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 15.12.2020

Суддя Ю.М. Смирнова