Ухвала

від 02.12.2020 по справі 712/5187/17

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-кп/821/13/20Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1 ЄУНС: 712/5187/17 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2

Категорія: ч. 5 ст. 191 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,з участю: секретаря судового засідання з участю прокурора обвинуваченого захисників представника цивільного позивача ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів», арбітражного керуючого ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження № 12015250240000338 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 грудня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Локоть Брасовського району Брянської області, Російська Федерація, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за недоведеністю, що в його діянні є склад даного кримінального правопорушення.

Цивільні позови ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» на суму 491 600 грн. та ДАК «Хліб України» на суму 840208,25 грн. залишено без розгляду,

в с т а н о в и л а :

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що він, будучи арбітражним керуючим на підставі свідоцтва № 842 від 15.04.2013 «Про здійснення діяльності арбітражного керуючого», виданого Міністерством юстиції України та, відповідно до ухвали господарського суду Черкаської області від 04.07.2014, призначеним ліквідатором ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» (код ЄДРПОУ 00952551), 12.11.2014 здійснив розтрату коштів, отриманих від реалізації цілісного майнового комплексу ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів», шляхом зловживання своїм службовим становищем в особливо великих розмірах за наступних обставин.

Ухвалою господарського суду Черкаської області від 25.12.2013 у справі №04/05/10-01-14-05-08/4129 ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру.

Ліквідатором банкрута 04.07.2014 призначено арбітражного керуючого ОСОБА_7 .

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» надалі (Закон) ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження: приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження; виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута; проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута; аналізує фінансове становище банкрута; виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута; очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу; пред`являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості; має право отримувати кредит для виплати вихідної допомоги працівникам, що звільняються внаслідок ліквідації банкрута, який відшкодовується згідно з цим Законом позачергово за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута; з дня визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури повідомляє працівників банкрута про звільнення та здійснює його відповідно до законодавства України про працю. Виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута провадиться ліквідатором у першу чергу за рахунок коштів, одержаних від продажу майна банкрута, або отриманого для цієї мети кредиту; заявляє в установленому порядку заперечення щодо заявлених до боржника вимог поточних кредиторів за зобов`язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство і є неоплаченими; подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника; вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; передає в установленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов`язковому зберіганню; продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом; повідомляє про своє призначення державний орган з питань банкрутства в десятиденний строк з дня прийняття рішення господарським судом та надає державному органу з питань банкрутства відповідну інформацію для ведення Єдиного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство; у разі провадження банкрутом діяльності, пов`язаної з державною таємницею, вживає заходів з ліквідації режимно-секретного органу. Для цього за погодженням із Службою безпеки України визначає склад ліквідаційної комісії режимно-секретного органу, яка формується в установленому законодавством порядку; веде реєстр вимог кредиторів; здійснює інші повноваження, передбачені Законом.

Таким чином, з моменту призначення арбітражного керуючого ОСОБА_7 ліквідатором ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», він обіймав посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто в силу примітки ст. 364 КК України являвся службовою особою.

Так ОСОБА_7 , будучи призначеним ліквідатором ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», 04.07.2014, перебуваючи в м. Черкаси, з метою схоронності всього нерухомого майна підприємства, уклав Договір № 04/07-1 від 04.07.2014 «Про надання охоронних послуг» (надалі Договір) з ПП «Гарант Безпека» (код ЄДРПОУ 36492774) в особі директора ОСОБА_11 та додаток №1 до Договору, предметом якого являлося взяття під цілодобову охорону об`єктів нерухомості ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», які знаходяться за адресою: Черкаська область м. Тальне, вул. Вокзальна 99.

Цього ж дня ОСОБА_7 , будучи призначеним ліквідатором ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», перебуваючи в м. Черкаси, з метою схоронності всього нерухомого майна підприємства, уклав Договір №04/07 від 04.07.2014 «Про надання охоронних послуг» (надалі Договір) з ПП «Бастіон- В» (код ЄДРПОУ 34997874) в особі директора ОСОБА_12 та додаток №1 до Договору, предметом якого являлося взяття під цілодобову охорону об`єктів нерухомості ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», які знаходяться за адресою: Черкаська область м. Тальне, вул. Вокзальна 93.

У подальшому ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, перебуваючи в м. Ватутіне Черкаської області в період часу з 04.08.2014 по 08.08.2014, від імені ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» уклав з ТОВ «КХП`Тальне» (код ЄДРПОУ 36013669) в особі виконавчого директора ОСОБА_13 договори купівлі-продаж № 4483, № 4494, № 4500, № 4506, № 4625, з реалізації об`єктів цілісного майнового комплексу ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», що розташовані за адресою: Черкаська область, м. Тальне, вул. Вокзальна 93 та 99 за ціною 17 510 000 грн.

Крім того 05.08.2014 ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, перебуваючи в м. Тальне Черкаської області передав шляхом підписання з покупцем (власником цілісного майнового комплексу) ТОВ «КХП`Тальне» в особі директора ОСОБА_13 акти приймання-передачі комплексу об`єктів нерухомості ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», що розташовані за адресою: Черкаська область м. Тальне, вул. Вокзальна 93 та 99.

Тобто, з 05.08.2014 ТОВ «КХП`Тальне» повністю являється одноосібним власником придбаного у ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» комплексу об`єктів нерухомості.

ОСОБА_7 , порушуючи вимоги п. 2 розділу 1 Договору № 04/07-1 від 04.07.2014 «Про надання охоронних послуг», укладеного між ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» та ПП «Гарант безпеки», де обов`язковою умовою на час здійснення Договору є наявність у ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» прав на володіння чи користування об`єктами охорони (у формі права власності, права на повне господарське відання, оперативне управління, оренда, доручення тощо), в порушення вимог п. 10.2 розділу 10 Договорів не вжив заходів щодо розірвання вказаного вище Договору, оскільки ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» з 05.08.2014 втратило право на володіння чи користування об`єктами охорони, будучи наділеним правом розпоряджатися коштами вказаного підприємства, маючи умисел на розтрату майна підприємства, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, являючись службовою особою та маючи, як ліквідатор підприємства одноосібний доступ до розпорядження коштами, які знаходились на ліквідаційному розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 у ПАТ «Укрінбанк» розтратив чуже майно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, яке перебувало в його віданні.

Так ОСОБА_7 , знаходячись за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ПП «Гарант Безпеки» за адресою: м. Черкаси, вул. Святотроїцька (Кірова) 55, оф. 19-20 незаконно підписав акти виконаних робіт з ПП «Гарант Безпеки», а саме: № ОУ-0000009 від 31.08.2014 н а суму 24 000 грн.; № ОУ-0000004 від 30.09.2014 на суму 24 000 грн.; № ОУ-0000005 від 31.10.2014 на суму 24 000 грн.; № ОУ-0000006 від 30.11.2014 на суму 24 000 грн.; № ОУ-0000007 від 05.12.2014 на суму 2 300 грн. за надання послуг з охорони комплексу об`єктів нерухомості, що знаходяться за адресою: Черкаська область, м. Тальне, вул. Вокзальна 99, та в подальшому у невстановленому в ході досудового розслідування місці 12.11.2014 о 14:54 год. згідно квитанції № 2363 від 12.11.2014 незаконно перерахував на розрахунковий рахунок № НОМЕР_2 , відкритий на ПП «Гарант Безпека» у ПАТ КБ «ГЛОБУС» за охорону комплексу нерухомого майна кошти в сумі 98 300 грн., чим здійснив розтрату майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», яке перебувало у його віданні.

Цього ж дня ОСОБА_7 , порушуючи вимоги п. 2 розділу 1 Договору №04/07 від 04.07.2014 «Про надання охоронних послуг», укладеного між ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» та ПП «Бастіон-В», де обов`язковою умовою на час здійснення Договору є наявність у ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» прав на володіння чи користування об`єктами охорони (у формі права власності, права на повне господарське відання, оперативне управління, оренда, доручення тощо), в порушення вимог п. 10.2 розділу 10 Договору не вжив заходів щодо його розірвання, оскільки ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» з 05.08.2014 втратило право на володіння чи користування об`єктами охорони, будучи наділеним правом розпоряджатися коштами вказаного підприємства, маючи умисел на розтрату майна підприємства, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, являючись службовою особою та маючи, як ліквідатор підприємства одноосібний доступ до розпорядження коштами, які знаходились на ліквідаційному розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 у ПАТ «Укрінбанк» розтратив чуже майно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, яке перебувало в його віданні.

Так ОСОБА_7 , знаходячись за місцем фактичного здійснення господарської діяльності ПП «Бастіон-В» за адресою:м. Черкаси, вул. Святотроїцька (Кірова) 55, оф. 19-20 незаконно підписав акти виконаних робіт з ПП «Бастіон-В», а саме: № ОУ-000063 від 31.08.2014 н а суму 96 000 грн.; № ОУ-000090 від 30.09.2014 на суму 96 000 грн.; № ОУ-0000Ю4 від 31.10.2014 на суму 96 000 грн.; № ОУ-ООООН8 від 30.11.2014 на суму 96 000 грн.; № ОУ-ООООП9 від 04.12.2014 на суму 9 300 грн. за надання послуг з охорони комплексу об`єктів нерухомості, що знаходяться за адресою: Черкаська область, м. Тальне, вул. Вокзальна 93 та в подальшому у невстановленому в ході досудового розслідування місці о 14:54 год. згідно квитанції б/н від 12.11.2014 незаконно перерахував на розрахунковий рахунок № НОМЕР_3 , відкритий на ПП «Бастіон-В» у AT «Райффайзен Банк Аваль» за охорону комплексу нерухомого майна кошти в сумі 393 300 гривень, чим здійснив розтрату майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», яке перебувало у його віданні.

Таким чином, ліквідатор ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» ОСОБА_7 , шляхом зловживання своїм службовим становищем, незаконно перерахував на розрахункові рахунки ПП «Гарант Безпека» та ПП «Бастіон-В» грошові кошти в сумі 491 600 грн., чим здійснив розтрату коштів отриманих від реалізації державного майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», та наніс матеріальних збитків останньому в особливо великих розмірах, що більш ніж шістсот разів перевищує неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 5 ст. 191 КК України, як розтрата чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах.

Судом першої інстанції, дотримуючись принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Виправдовуючи ОСОБА_7 , суд виходив з тих міркувань, що органом досудового розслідування не доведена його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, поза розумним сумнівом.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку районного суду через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження і просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, призначивши покарання у виді 7 років позбавлення волі з позбавленням права зайняття діяльністю у сфері надання послуг арбітражного керуючого на 3 роки та з конфіскацією майна.

Як на підставу для скасування незаконного, на думку прокурора, виправдувального вироку, вказує, що суд першої інстанції поверхнево підійшов до дослідження обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину та побудував своє рішення на суперечливих, достатньо не перевірених доказах.

Прокурор стверджує, що винуватість обвинуваченого цілком підтверджується зібраними в ході досудового розслідування доказами та дослідженими в судовому засіданні, зокрема даними: постанови господарського суду Черкаської області від 25.12.2013; ухвали господарського суду Черкаської області від 04.07.2014; постанови Вищого господарського суду України від 16.12.2014; заяви про вчинене кримінальне правопорушення з додатками від 04.12.2015; відповіді ДПІ у м. Черкаси № 220/23-01-17-0523 від 05.01.2016; відповіді ГУ ТУЮ у Черкаській області від 05.07.2016; акту ДФІ в Черкаській області № 23-07/32-4029 від 11.07.2016; матеріалів тимчасового доступу до документів в реєстраційній службі Тальнівського району від 20.02.2015; матеріалів тимчасового доступу до документів приватного нотаріуса Ватутінського нотаріального округу ОСОБА_14 від 10.04.2015; виписки руху коштів по ліквідаційному рахунку № НОМЕР_1 ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП»; свідоцтва арбітражного керуючого ОСОБА_7 ; відповіді з ДФС України № 15187 від 02.09.2016; матеріалів тимчасових доступів до документів ПП «Бастіон-В» та ПП «Гарант Безпека» від 07.11.2016; судово-економічної експертизи № СЕ2016/075 від 20.01.2017.

В черговий раз звертає увагу на те, що ОСОБА_7 на користь ПП «Бастіон-В» та ПП «Гарант Безпека» в грудні 2014 року здійснено оплату за послуги охорони комплексу нерухомого майна в сумі 600000 грн., в той час, коли він втратив будь-яке право розпоряджатися коштами з метою їх перерахування за надані послуги, оскільки охоронюваний об`єкт вже більше ніж 4 місяці перебував у власності іншої юридичної особи.

Зазначає, що судом не надано належної оцінки показанням експерта ОСОБА_15 про те, що у неї, як у експерта, не виникло думки, що угоди про надання послуг були укладені після перерахування коштів, зокрема угоди про виконання зобов`язань щодо сплати боргу від 15.12.2014, укладені між ОСОБА_7 , як арбітражним керуючим ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», та ОСОБА_16 , як директором ТОВ «КХП Тальне», згідно яких останній взяв на себе зобов`язання на відшкодування понесених витрат ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» на охорону майна.

Крім того вказує, що договір про відступлення права вимоги від 17.12.2014 та акт погашення взаємних вимог від 18.12.2014, на які послався суд на підтвердження невинуватості ОСОБА_7 , підтверджують факт приховування злочину та його укриття, шляхом укладення різного роду договорів з іншими суб`єктами господарювання після фактичного перерахування коштів за послуги, які надавалися не його підпорядкованому товариству, а іншій юридичній особі.

Щодо проведення досудового розслідування кримінального провадження не за ч. 5 ст. 191 КК України, а за ч. 2 ст. 357, ч. 2 ст. 364 КК України, прокурор вказує, що в ході досудового розслідування дії ОСОБА_7 були перекваліфіковані з ч. 2 ст. 364 КК України на ч. 5 ст. 191 КК України, про що внесено відомості до ЄРДР та, в подальшому, здійснено повідомлення про підозру.

11.11.2019 прокурором заявлено клопотання про дослідження судом апеляційної інстанції доказів, на виконання вимог ст. 404 КПК України, з метою повного та об`єктивного розгляду апеляційної скарги прокурора. Перелік доказів, що пропонується дослідити, наведений в письмовому клопотанні прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора в підтримку поданої апеляційної скарги в повному обсязі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність, обґрунтованість виправдувального вироку і безпідставність доводів прокурора, викладених в апеляційній скарзі, представника цивільного позивача ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів», арбітражного керуючого ОСОБА_10 в підтримку апеляційних вимог прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, повторно дослідивши докази в межах, заявлених прокурором і задоволених судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_6 до задоволення не належить.

За змістом ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтею 62 Конституції України гарантується, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Серед засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, є верховенство права, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Згідно ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому КПК України, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

В п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» № 5 від 29.06.1990, зазначено про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

При встановленні обставин, передбачених ч. 1 ст. 373 КПК України суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок, який має відповідати вимогам ч. 3 ст. 374 КПК України.

Перевіривши, в межах повноважень наданих ч. 3 ст. 404 КПК України, обставини, встановлені під час кримінального провадження, в тому числі, шляхом часткового дослідження письмових доказів, на повторному дослідженні яких наполягала сторона обвинувачення, колегія суддів вважає, що місцевим судом виконані вимоги ст. 370 КПК України щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості вироку, тому будь-які підстави, передбачені ст. 409 КПК України для його скасування відсутні.

В суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 винуватість в інкримінованому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що ухвалою Господарського суду Черкаської області від 04.07.2014 його призначено ліквідатором банкрута в справі № 04/05/10-01-14-05-08/4129 та зобов`язано прийняти майно ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» і провести аукціон. Він замовив експертну оцінку майна і у подальшому, з аукціону його продав. За рахунок отриманих коштів, він погасив борги підприємства у повному обсязі. Між ним та ПП «Гарант Безпека», ПП «Бастіон-В» заключні договори з охорони об`єктів. За надані послуги з охорони він розрахувався.

На думку сторони обвинувачення, винуватість ОСОБА_7 у розтраті чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах, за наведених в обвинувальному акті фактичних обставин провадження, доводиться, зокрема, показаннями свідків, експерта та письмовими матеріалами кримінального провадження.

Так, свідок ОСОБА_17 , допитаний судом першої інстанції, показав, що являється директором ПП «Бастіон-В» і засновником ПП «Гарант Безпека» та ПП «Бастіон-В». Влітку 2014 року ОСОБА_7 запропонував йому взяти під охорону об`єкт в м. Тальне Черкаської області, де він був призначений арбітражним керуючим. Вони виїхали на місце, оглянули об`єкт та до грудня 2014 року заключили договір про надання послуг охорони, який перед підписанням, був переглянутий юристом підприємства. Ними дійсно здійснювалася охорона об`єктів, а розрахунки за надані послуги проводив ОСОБА_7 , затримки по виплаті були, проте дане питання було вирішено. Після проведення розрахунків до нього звертався ОСОБА_7 з вимогою про повернення сплачених коштів, так як в той час, коли ними охоронявся об`єкт, змінився його власник.

Допитаний місцевим судом свідок ОСОБА_12 показав, що працює заступником директора ПП «Бастіон-В». З обвинуваченим ОСОБА_7 він познайомився через директора ОСОБА_17 . До нього особисто ОСОБА_7 не звертався, оскільки усі питання вирішувалися через ОСОБА_17 . Від останнього він дізнався про те, що в м. Тальне Черкаської області наявне підприємство, де вони здійснюють охорону. Усі організаційні та фінансові питання вирішував ОСОБА_17 . Заборгованості за надання послуг охорони по підприємству були відсутні. Договір про надання послуг він бачив, проте не приймав участі в його підписанні.

Судом першої інстанції і частково судом апеляційної інстанції досліджено наступні письмові докази, що містяться в матеріалах кримінального провадження. зокрема, дані:

- заяви директора ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» ОСОБА_18 від 10.07.2015 про внесення відомостей до ЄРДР та порушення кримінального провадження щодо ліквідатора ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» арбітражного керуючого ОСОБА_7 за ст.ст. 356, 357, 365-2, 382 КК України;

- заяви від 04.12.2015 розпорядника майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» - арбітражного керуючого ОСОБА_19 , призначеного ухвалою Господарського суду Черкаської області від 13.10.2015, про внесення відомостей до ЄРДР та порушення кримінального провадження щодо колишнього ліквідатора ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» арбітражного керуючого ОСОБА_7 ;

- договору купівлі-продажу комплексу нежитлових будівель від 19.05.2011 року, укладеного між ДВЗП «Тальне» ДАК «Хліб України» в особі ліквідатора ОСОБА_20 та ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» в особі директора ОСОБА_21 , згідно якого ДВЗП «Тальне» ДАК «Хліб України» продав нежитлову будівлю хлібопекарського цеху з вбиральнею та огорожею, розташовану за № 99 по вул. Вокзальній в м. Тальне Черкаської області;

- витягу з Державного реєстру правочинів від 19.05.2011, згідно якого предметом правочину є нежитлова будівля за адресою:Черкаська область, м. Тальне вул. Вокзальна, 99, Відчужувачем є ДВЗП «Тальне» ДАК «Хліб України», а набувачем - ДПДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат Хлібопродуктів»;

- свідоцтва про право власності на нерухоме майно, згідно якого комплекс що знаходиться за адресою: Черкаська область, м. Тальне вул. Вокзальна, 93 належить ДПДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів»;

- витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 19.08.2013 про те, що ДП ДАК «Хліб України» Тальнівський комбінат хлібопродуктів є власником комплексу нежитлових будівель по вул. Вокзальна, 93, м. Тальне Черкаської області (витяг повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.1, а.п. 58-63);

- договору на надання послуг з передпродажної підготовки об`єкту від 17.04.2014, укладеного між ДП ДАК «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» та ТОВ «Кренбер Буд»;

- свідоцтва про право на здійснення діяльності арбітражного керуючого № 842 на ім`я ОСОБА_7 ;

- ухвали Господарського суду Черкаської області від 04.07.2014 про призначення арбітражного керуючого ОСОБА_7 ліквідатором ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» та ухвали Господарського суду Черкаської області від 27.04.2015 про призначення останнього розпорядником майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів»;

- свідоцтва про державну реєстрацію ПП «Бастіон-В», довідки з єдиного державного реєстру, ліцензії з надання послуг з охорони власності та громадян, свідоцтва про державну реєстрацію ПП «Гарант Безпека», свідоцтва платника єдиного податку;

- договору про надання охоронних послуг № 04/07 від 04.07.2014, згідно якого ПП «Бастіон-В» в особі директора ОСОБА_12 взяв під охорону об`єкт за адресою: Черкаська область, м. Тальне вул. Вокзальна, 93, що належить ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі ліквідатора ОСОБА_7 , з додатком до нього (договір повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.4, а.п. 10-13);

- розрахунку до договору № 04/07 від 04.07.2014, згідно якого на місяць вартість охорони об`єкту за фактичною адресою: м. Тальне, вул. Вокзальна 93, становить 96000 грн. (розрахунок повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.4, а.п. 14);

- договору про надання охоронних послуг № 04/07-1 від 04.07.2014, згідно якого ПП «Грант безпека» в особі директора ОСОБА_11 взяв під охорону об`єкт за адресою: Черкаська область, м. Тальне вул. Вокзальна, 99, що належить ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі ліквідатора ОСОБА_7 , з додатком до нього (договір повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.4, а.п. 41-45);

- розрахунку до договору № 04/07-1 від 04.07.2014, згідно якого на місяць вартість охорони об`єкту за фактичною адресою: м. Тальне, вул. Вокзальна 99, становить 24000 грн. (розрахунок повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.4, а.п. 46);

- довідок ПП «Грант Безпека» № 20 та ПП «Бастіон-В» № 46 від 23.12.2015 про отримання грошових коштів в сумі 120000 грн. та 480000 грн., відповідно, від ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» на виконання договорів № 04/07-1, № 04/07 від 04.07.2014 (довідки повторно досліджені судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.5, а.п. 36-37);

- актів здачі-прийняття робіт по охороні комплексу нерухомого майна з рахунками фактур (ПП «Грант Безпека»): № ОУ-0000008 за період 04.07-31.07.2014 року, вартість послуг становить 21700 грн., рахунок-фактура № СФ-0000002 від 31.07.2014 на суму 21 700 грн.; № ОУ-0000003 за серпень 2014 року, вартість послуг становить 24 000 грн., рахунок-фактура № СФ-0000003 від 31.08.2014 на суму 24 000 грн.; № ОУ-0000004 за вересень 2014 року, вартість послуг становить 24 000 грн., рахунок-фактура № СФ-0000004 від 30.09.2014 на суму 24 000 грн.; № ОУ-0000005 за жовтень 2014 року, вартість послуг становить 24 000 грн., рахунок-фактура № СФ-0000005 від 31.10.2014 на суму 24 000 грн.; № ОУ-0000006 за листопад 2014 року, вартість послуг становить 24 000 грн., рахунок-фактура № СФ-0000006 від 30.11.2014 на суму 24 000 грн.; № ОУ-0000007 з 01.12.-03.12.2014, вартість послуг становить 2 300 грн., рахунок-фактура № СФ-0000007 від 05.12.2014 на суму 2300 грн. (акти здачі-прийняття та рахунки-фактури повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.4, а.п. 48-59);

- актів здачі-прийняття робіт по охороні комплексу нерухомого майна ПП (Бастіон-В): № ОУ-0000062 з 04.07-31.07.2014, вартість послуг становить 86 700 грн.; № ОУ-0000063 за серпень 2014 року, вартість послуг становить 96 000 грн.; № ОУ-0000090 за вересень 2014 року, вартість послуг становить 96 000 грн.; № ОУ-0000104 за жовтень 2014 року, вартість послуг становить 96 000 грн.; № ОУ-0000118 за листопад 2014 року, вартість послуг становить 96 000 грн.; № ОУ-0000119 з 01.12-03.12.2014, вартість послуг становить 9 300 грн.;

- звіту про незалежну оцінку від 01.07.2014;

- протоколу відкритих торгів з продажу майна визнаного банкрутом від 25.07.2014 з додатком до протоколу, згідно якого предметом торгів був майновий комплекс, що розташований за адресою: Черкаська область, м. Тальне вул. Вокзальна, 93 та вул. Вокзальна, 99;

- протоколу відкритих торгів з продажу майна визнаного банкрутом ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» від 25.07.2014, про продаж нерухомого майна за адресою: вул. Вокзальна 93 та вул. Вокзальна 99, м. Тальне Черкаської області (протокол повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.1, а.п. 71-72);

- ухвали Господарського суду Черкаської області від 01.08.2014 про скасування арешту з майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів»;

-договору купівлі-продажуоб`єкту нерухомогомайна від04.08.2014,згідно якогоДП ДАК«Хліб України»«Тальнівський КХП»в особіарбітражного керуючого ОСОБА_7 передав увласність ТОВ«Комбінат хлібопродуктівТальне» нерухомемайно комплекс,який розташованийза адресою:Черкаська областьм.Тальне вул.Вокзальна,93 (договір повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.1, а.п. 52-55);

- договору купівлі-продажу об`єкту нерухомого майна від 04.08.2014, згідно якого ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі арбітражного керуючого ОСОБА_7 зобов`язався передати ТОВ «Комбінат хлібопродуктів Тальне» рухоме майно, яке знаходиться за адресою: Черкаська область м. Тальне вул. Вокзальна, 93 (договір повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.1, а.п. 124-132);

- договору купівлі-продажу об`єкту нерухомого майна від 05.08.2014, згідно якого ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі арбітражного керуючого ОСОБА_7 передав у власність ТОВ «Комбінат хлібопродуктів Тальне» нерухоме майно комплекс, який розташований за адресою: Черкаська область м. Тальне вул. Вокзальна, 99 (договір повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.1, а.п. 143-145);

- акту приймання передачі від 05.08.2014, згідно якого ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі арбітражного керуючого ОСОБА_7 передав, а ТОВ «Комбінат хлібопродуктів Тальне» прийняв нерухоме майно комплекс, який розташований за адресою: Черкаська область м. Тальне вул. Вокзальна, 93 (акт приймання передачі повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.1, а.п. 83-84);

- акту приймання передачі від 05.08.2014, згідно якого ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі арбітражного керуючого ОСОБА_7 передав, а ТОВ «Комбінат хлібопродуктів Тальне» прийняв нерухоме майно комплекс, який розташований за адресою: Черкаська область м. Тальне вул. Вокзальна, 99 (акт приймання передачі повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.1, а.п. 146);

- роздруківки про перерахунок грошових коштів ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП»;

- угоди 1 про виконання зобов`язання щодо сплати боргу від 15.12.2014 за якою ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі ліквідатора ОСОБА_7 (Кредитор) та ТОВ «КХП Тальне» в особі директора ОСОБА_16 (Боржник) уклали угоду про виконання зобов`язання щодо сплати боргу Боржником, а саме відшкодування ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» витрат, понесених підприємством за наведених умов (угода повторно досліджена судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.6, а.п. 19-20);

- угоди 2 про виконання зобов`язання щодо сплати боргу від 15.12.2014 за якою ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі ліквідатора ОСОБА_7 (Кредитор) та ТОВ «КХП Тальне» в особі директора ОСОБА_16 (Боржник) уклали угоду про виконання зобов`язання щодо сплати боргу Боржником, а саме відшкодування ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» витрат, понесених підприємством за наведених умов (угода повторно досліджена судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.6, а.п. 23-24);

- договору відступлення права вимоги від 17.12.2014 та акту погашення взаємних вимог від 18.12.2014, згідно якого залишок заборгованості ДП ДАК «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» становить 8400 грн., заборгованість ТОВ КХП «Тальне» перед ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівського КХП» погашена;

- запиту ОСОБА_7 від 18.12.2014 адресованого ПП «Гарант Безпека» про перерахунок надлишково сплачених коштів за договором № 04/07-1 від 04.07.2014, оскільки з 05.08.2014 власником нерухомого майна за адресою: вул. Вокзальна, 99, м. Тальне Черкаської області є ТОВ КХП «Тальне» з відповідями на нього про виконання договору охоронних послуг в повному обсязі згідно актів виконаних робіт (листування повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.4, а.п. 60-63);

- запиту ОСОБА_7 від 17.12.2014 адресованого ПП «Бастіон-В» про перерахунок надлишково сплачених коштів за договором № 04/07 від 04.07.2014, оскільки з 04.08.2014 власником нерухомого майна за адресою: вул. Вокзальна, 93, м. Тальне Черкаської області є ТОВ КХП «Тальне» з відповідями на нього про виконання договору охоронних послуг в повному обсязі згідно актів виконаних робіт (листування повторно досліджено судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.6, а.п. 21-22);

- витягу з протоколу № 25/01/15 засідання дисциплінарної комісії арбітражних керуючих від 13.01.2015, згідно якого було прийнято рішення застосувати до арбітражного керуючого ОСОБА_7 дисциплінарне стягнення у виді попередження на підставі подання № 306 від 15.12.2014 та рекомендовано ГУЮ у Черкаській області провести перевірку діяльності останнього;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 10.04.2015, здійсненого на підставі ухвали слідчого-судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 13.03.2015, згідно якого при ознайомленні з матеріалами нотаріальних справ щодо купівлі-продажу нерухомого майна та рухомого майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» встановлено наявність оригіналів договорів та інших документів, пов`язаних з купівлею-продажом нерухомого та рухомого майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП»;

- протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 07.11.2016 з описом вилучених документів, згідно якого було вилучено накази про призначення, посадові інструкції, відомості про нарахування з/п, оборотно-сальдові відомості;

- постанови Вищого господарського суду України від 16.12.2014, якою скасовано з призначенням нового судового розгляду постанову Господарського суду Черкаської області від 25.12.2013 про визнання ДП ДАК «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури з призначенням ліквідатором арбітражного керуючого ОСОБА_20 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.03.2014, якою залишено без змін постанову Господарського суду Черкаської області від 25.12.2013;

- постанови Вищого господарського суду України від 28.05.2014, якою залишено без змін постанову Господарського суду Черкаської області від 25.12.2013 про визнання ДП ДАК «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури з призначенням ліквідатором арбітражного керуючого ОСОБА_20 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.03.2014, якою залишено без змін постанову Господарського суду Черкаської області від 25.12.2013;

- постанови Верховного суду України від 21.10.2014, якою постанову Вищого господарського суду України від 28.05.2014 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду касаційної інстанції;

- постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 15.08.2016, за якою з кримінального провадження № 1201325240000433 виділені матеріали досудового розслідування, що стосуються кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, вчиненого службовими особами ДП «ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів», які зловживаючи службовим становищем, шляхом реалізації майнового комплексу, здійснили розтрату державних коштів в особливо великих розмірах (постанова повторно досліджена судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора, Т.2, а.п. 1-5);

- висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № СЕ2016/075 від 20.01.2017, згідно якого:

1. На поточний рахунок № НОМЕР_1 ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», відкритий в ПАТ «Укрінбанк», у період з 06.08.2014 по 11.08.2014 із поточного рахунку № НОМЕР_4 ТОВ КХП «Тальне», відкритого в ПАТ «Укрінбанк», надійшли кошти у загальній сумі 17510000,00грн., у якості оплати вартості рухомого та нерухомого майна.

У рахунок погашення визнаних судом конкурсних вимог та поточних вимог ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» перераховані кошти у загальній сумі 16081522,12 грн.Визнані судом конкурсні та поточні вимоги ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» погашалися у наступній черговості:

-у першучергу 11.08.2014 перерахована плата працівників у загальній сумі 480190,90 грн.;

- у другу чергу 11.08.2014 перерахована заборгованість: Фонду соціального страхування від нещасних випадків у сумі 104937.64 грн. та Тальнівському районному центру зайнятості у сумі 76646,19 грн.; 13.08.2014 Управлінню Пенсійного фонду України в Тальнівському районі у сумі 468045,06 грн.

- у третю чергу ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» повинен був задовольнити конкурсні вимоги ДПІ в Тальнівському районі на загальну суму 983113,40 грн., які задоволені 31.10.2014. Проте, до 31.10.2014 ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» задовольнило визнані судом конкурсні та поточні вимоги 29-ти суб`єктів господарювання та фізичних осіб на загальну суму 12592685,53грн., які повинні задовольнятися у четверту чергу.

- шостучергу ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» повинне було сплатити заборгованість Управлінню Пенсійного фонду України в Тальнівському районі на загальну суму 1542009,22грн., яка ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» перерахована частково у загальній сумі 998119,86 грн., тобто заборгованість не погашена у загальній сумі 543889,36 грн.

За умови, якщо буде доведено, що ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» погасило заборгованість Управлінню Пенсійного фонду України в Тальнівському районі у загальній сумі 543889,36 грн. у грудні 2014 року або у 2015 році, то збитки державному бюджету не будуть нанесені.

Визнані судом конкурсні вимоги не погашені 14-ти суб`єктам господарювання та одній фізичній особі на загальну суму 557016,81 грн.

Згідно детальної інформації про юридичних осіб, дев`ять юридичних осіб припинили свою діяльність, та, відповідно, ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» не погашені конкурсні вимоги на загальну суму 499122,79 грн.

Враховуючи те, що для проведення дослідження ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» не надані відомості щодо юридичних осіб та фізичної особи, яким не погашені, визнані судом конкурсні вимоги на загальну суму 57894,02 грн., то дослідити причини не погашення конкурсних вимог на загальну суму 57894,02 грн. не видається за можливе.

2. Перерахування ліквідатором ОСОБА_7 на поточний рахунок ТОВ «КХП «Тальне» грошових коштів документально підтверджується у загальній сумі 9585286,74 грн., зокрема, відповідно до ухвали господарського суду Черкаської області від 26.08.2014 у справі №04/05/10-01-14-05-08/4129 перераховані кошти у загальній сумі 7677980,96 грн.

Ухвала суду про визнання ТОВ «КХП «Тальне» поточним кредитором ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» на суму 1887305,78грн. для проведення дослідження не надана, тому дослідити питання, чи нанесені збитки ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» на зазначену суму, не видається за можливе.

3. Зняття з ліквідаційного рахунку ліквідатором ОСОБА_7 готівки на купівлю товарів, оплату послуг і за виконані роботи документально підтверджується на суму 158841,78грн., у тому числі 25000,00грн. на використання особистого транспорту. Використання ліквідатором ОСОБА_7 готівки документально не підтверджується на суму 9655,03грн., чим спричинені збитки ДП ДАК «Хліб України «Тальнівський КХП» на вказану суму.

4.Оплата упродовж 1-го місяця послуг на охорону майна у сумі 600000,00грн., зокрема в результаті перерахування на рахунки ПП «Гарант- Безпека» 120000,00 грн. та ПП «Бастіон-В» 480000,00 грн., документально підтверджується.

Внаслідок оплати ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» послуг за охорону комплексу нерухомого майна, наданих ПП «Гарант Безпека» на суму 120000,00грн., та послуг за охорону комплексу нерухомого майна, наданих ПП «Бастіон - В» на суму 480000,00грн., ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» активи не втратило, та, відповідно, останньому збитки не нанесені.

5.Оплата наданих ФОП ОСОБА_22 послуг за проведення незалежної оцінки майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в розмірі 238000,00 грн. документально підтверджується, збитки ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» не спричинені;

В суді першої інстанції експерт ОСОБА_15 підтвердила наданий нею висновок та показала, що проводила судово-економічну експертизу за рішення суду, на підставі матеріалів кримінального провадження. У неї виникли сумніви щодо охоронних фірм, після чого перевірені надані документи. Сумнівів у господарських операціях у неї не виникло, тому вона зробила висновок про те, що Державі збитків не нанесено. Нею досліджені договори, виписки, акти прийому-передачі, інші документи, що підтверджують надані послуги охорони. Для проведення експертизи також була надана оборотно-сальдова відомість, яка була відображена в бухгалтерському обліку. Якби їй був наданий акт, то вона прийшла би до висновку про відсутність документально непідтверджених сум по рахункам. Дослідження проводилося не щодо майна, а на предмет фінансів.

Оцінивши надані прокурором та досліджені у кримінальному провадженні докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, приймаючи до уваги той факт, що усі сумніви й припущення підлягають тлумаченню на користь обвинуваченого, а висунуте обвинувачення має ґрунтуватися виключно на підставі доказів, що відповідають критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про недоведеність органом досудового розслідування пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Зокрема, колегією суддів встановлено, що в ході судового розгляду даного кримінального провадження, в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України, місцевим судом цілком повно, об`єктивно та всебічно досліджені здобуті та надані стороною обвинувачення докази і надано їм належну правову оцінку, на виконання вимог ст. 94 КПК України, а доводи прокурора про протилежне, визнає безпідставними.

Вирішуючи апеляційні вимоги прокурора про доведеність зібраними в кримінальному провадженні доказами того факту, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому органом досудового розслідування кримінальне правопорушення, а також належність і допустимість доказів, якими обґрунтовується пред`явлене йому обвинувачення, колегія суддів виходить з наступного.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення за ч. 5 ст. 191 КК України розтрата чужого майна, яке було ввірене особі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене в особливо великих розмірах.

За пред`явленим обвинуваченням, ОСОБА_7 , порушуючи вимоги п. 2 розділу 1 Договору № 04/07-1 від 04.07.2014 «Про надання охоронних послуг», укладеного між ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» та ПП «Гарант безпеки» та п. 2 розділу 1 Договору №04/07 від 04.07.2014 «Про надання охоронних послуг», укладеного між ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» та ПП «Бастіон-В», де обов`язковою умовою є наявність у ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» прав на володіння чи користування об`єктами охорони (у формі права власності, права на повне господарське відання, оперативне управління, оренда, доручення тощо), в порушення вимог п. 10.2 розділу 10 Договорів не вжив заходів щодо їх розірвання, оскільки ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» з 04.08.2014 втратило право на володіння чи користування об`єктом охорони комплексом, розташованим за адресою: вул. Вокзальна, 93, м. Тальне Черкаської області, а 05.08.2014 втратило право на володіння чи користування об`єктом охорони комплексом, розташованим за адресою: вул. Вокзальна, 99, м. Тальне Черкаської області, будучи наділеним правом розпоряджатися коштами вказаного підприємства, маючи умисел на розтрату майна підприємства, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, являючись службовою особою та маючи, як ліквідатор підприємства одноосібний доступ до розпорядження коштами, які знаходились на ліквідаційному розрахунковому рахунку № НОМЕР_1 у ПАТ «Укрінбанк» розтратив чуже майно, шляхом зловживання своїм службовим становищем, яке перебувало в його віданні. Так ОСОБА_7 , незаконно підписав акти виконаних робіт з ПП «Гарант Безпеки» та ПП «Бастіон-В» за надання послуг з охорони комплексу об`єктів нерухомості, що знаходяться за адресами: вул. Вокзальна 99 та вул. Вокзальна 93 м. Тальне Черкаської області, та в подальшому незаконно перерахував на розрахункові рахунки ПП «Гарант Безпека» та ПП «Бастіон-В» за охорону комплексів нерухомого майна кошти в загальній сумі 491 600 грн., чим здійснив розтрату коштів отриманих від реалізації державного майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП», та наніс матеріальних збитків останньому в особливо великих розмірах, що більш ніж шістсот разів перевищує неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Під розтратою чужого майна визнається умисне, протиправне, безоплатне, безповоротне (назавжди) обернення (витрачання) на користь інших осіб шляхом споживання, безоплатної передачі, дарування, передачі в рахунок погашення боргу тощо винною особою чужого майна, яке їй ввірено, тобто на законних підставах надано для забезпечення зберігання, використання та розпорядження ним, чи майна, яке перебуває в її віданні, тобто щодо якого вона наділена повноваженнями тільки по розпорядженню ним і його використанню.

Розтрата чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачає вчинення зазначених вище дій службовою особою з використанням всупереч інтересам служби при витрачанні чужого майна наданої їй влади, організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, яке виступає способом розтрати і утворює спеціальний склад службового зловживання. Ці дії можуть вчинятися винною службовою особою, в тому числі, шляхом надання вказівки підлеглій особі здійснити видачу чи передачу майна третій особі.

Розтрата вчиняється шляхом активної поведінки і вважається закінченою з моменту витрачання винною особою чужого майна, в тому числі з моменту його передачі від власника до третьої особи.

У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовим становищем винна службова особа, вчинивши з використанням свого службового становища дії з незаконного вилучення із активів (фондів) юридичної особи, у якої вона обіймає посаду, майна або коштів і передачі їх третім особам (фізичним чи юридичним), фактично забезпечує збільшення їх доходів, поліпшує їх майнове становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого ними чужого майна.

Дії винної особи, яка вчиняє шляхом зловживання службовим становищем розкрадання чужого майна у формі його розтрати - передачі третім особам для задоволення їх корисливих інтересів, характеризуються прямим умислом, корисливим мотивом і метою обернення чужого майна на користь третіх осіб. Під прямим умислом на розтрату чужого майна шляхом зловживання службовим становищем передбачається факт усвідомлення винною особою суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення їх суспільно небезпечних наслідків і бажання їх настання. У результаті розтрати чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем для власника майна виникають наслідки у вигляді тільки реальної майнової шкоди, прямих майнових збитків, які носять характер нестачі і можуть приховуватись вчиненням іншого кримінального правопорушення, що потребує додаткової кваліфікації.

Як встановлено судом першої інстанції, що знайшло своє об`єктивне підтвердженні в суді апеляційної інстанції, арбітражний керуючий ОСОБА_7 , являючись ліквідатором та розпорядником майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» уклав договір з ПП «Бастіон-В» про надання охоронних послуг № 04/07 від 04.07.2014 щодо об`єкта за адресою: вул. Вокзальна, 93, м. Тальне Черкаської області та договір з ПП «Грант безпека» № 04/07-1 від 04.07.2014 щодо об`єкта за адресою: вул. Вокзальна, 99, м. Тальне Черкаської області. Предметом даних договорів надання охоронних послуг є нерухоме майно комплекси, які станом на 04.07.2014 належали ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП».

Відповідно до показань допитаних судом першої інстанції свідків ОСОБА_17 засновника ПП «Грант Безпека» і ПП «Бастіон-В», ОСОБА_12 заступника директора ПП «Бастіон-В», послуги по охороні об`єктів, розташованих за адресами: вул. Вокзальна, 93 та вул. Вокзальна, 99, м. Тальне Черкаської області надані в повному обсязі, договори № 04/07 та 04/07-1 від 04.07.2014, укладені між ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» та ПП «Бастіон-В», ПП «Грант безпека» - виконані. Факт виконаних робіт по охороні нерухомого майна - комплексів, розташованих за адресами: вул. Вокзальна, 93 та вул. Вокзальна, 99, м. Тальне Черкаської області та їх оплати на загальну суму 491 600 грн. також підтверджується актами здачі-прийняття робіт по охороні комплексів нерухомого майна з рахунками фактур.

Дійсно, з 04.08.2014 та 05.08.2014 ТОВ «КХП`Тальне» стало одноосібним власником комплексу об`єктів нерухомості за адресами: вул. Вокзальна, 93 та вул. Вокзальна, 99, м. Тальне Черкаської області і ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» втратив право на володіння чи користування ними. При настанні такої обставини, ОСОБА_7 , як арбітражний керуючий та розпорядник майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів», на виконання п. 2 розділу 1 Договорів № 04/07 та № 04/07-1 від 04.07.2014 «Про надання охоронних послуг», укладених між ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» та ПП «Бастіон -В», ПП «Гарант безпеки», де обов`язковою умовою є наявність прав на володіння чи користування об`єктами охорони, не вжив заходів щодо розірвання даних договорів. Разом з цим, не вчинення вказаних дій, подальше підписання актів прийому передачі та перерахування коштів ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» на рахунки ПП «Бастіон -В» та ПП «Гарант безпеки» за фактично наданих підприємствами послуг по охороні нерухомого майна, за відсутності будь-яких доказів того, що ОСОБА_7 умисно розтратив грошові кошти ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів», шляхом забезпечення збільшення доходів третіх осіб, поліпшення їх матеріальне становище внаслідок виникнення у них можливості безпосереднього використання незаконно отриманого чужого майна, не утворюють склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

За змістом висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № СЕ2016/075 від 20.01.2017 перерахування на рахунки ПП «Бастіон-В» та ПП «Грант безпека» коштів за послуги на охорону майна, документально підтверджені, внаслідок оплати таких послуг ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» активи не втратило та, відповідно, останньому збитки не нанесені.

При цьому враховується, що матеріали кримінального провадження містять докази того, що фінансові питання щодо існуючих заборгованостей вирішені шляхом укладення угод між арбітражним керуючим ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський комбінат хлібопродуктів» та ТОВ «КХП Тальне», у власність якого вибули нерухоме майно комплекси розташовані за адресами: вул. Вокзальна, 93 та вул. Вокзальна, 99, м. Тальне Черкаської області. Дані угоди є чинними, відомостей про те, що вони визнані недійсними, матеріали кримінального провадження не містять.

Наразі, в ході судового розгляду судом першої та апеляційної інстанції досліджено листування арбітражного керуючого ОСОБА_7 з ПП «Бастіон - В» та ПП «Грант Безпека» про повернення надлишково сплачених коштів у сумі 372000 грн. та, відповідно, 96000 грн. на поточний рахунок ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» № НОМЕР_1 , з тих мотивів, що 04.08.2014 та 05.08.2014 охоронне майно ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» продано і його власником є ТОВ КХП «Тальне». Відповідно до відповідей директорів ПП «Бастіон - В» та «Грант Безпека», комплекс робіт по виконанню охорони майна ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» виконано, що підтверджується актами виконаних робіт та рекомендовано вирішувати питання про повернення коштів із новим власником.

Так відповідно угоди №1 від 15.12.2014 про виконання зобов`язання щодо сплати боргу за послуги з охорони наданих ПП «Гарант Безпека», ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» в особі ліквідатора ОСОБА_7 та ТОВКХП «Тальне» в особі директора ОСОБА_16 дійшли згоди укласти угоду про виконання зобов`язання щодо сплати боргу в сумі 98300 грн. ТОВ КХП «Тальне» на користь ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП».

Аналогічної домовленості досягнуто ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» та ТОВКХП «Тальне» і по сплаті коштів за послуги з охорони наданих ПП «Бастіон-В» в сумі 393 300 грн., про що підписано угоду №2 від 15.12.2014.

Колегія суддів повторно звертає увагу на те, що за змістом висновку експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи № СЕ2016/075 від 20.01.2017, на який сторона обвинувачення посилається як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, збитки ДП ДАК «Хліб України» «Тальнівський КХП» не нанесені, не підтвердженими є лише витрати на суму 9655 грн. 03 коп.

Доводи прокурора, викладені ним в апеляційній скарзі, були предметом перевірки та оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє відображення у вироку, з якою колегія суддів повністю погоджується. Обставин для надання іншої оцінки таким доводам, в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів не погоджується з твердженнями прокурора про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, що, на думку прокурора, підтверджується зібраними в провадженні доказами, оскільки такі доводи не знайшли свого об`єктивного підтвердження. При цьому, як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного розгляду прокурором не наведено переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції щодо не доведення органом досудового розслідування пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.

Отже, колегія суддів приходить до висновку, що за наслідком ретельного дослідження та належної оцінки сукупності наданих прокурором доказів, суд першої інстанції обґрунтовано визнав невинуватим ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5ст. 191 КК Українита виправдав останнього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, а доводи апеляційної скарги прокурора висновків суду першої інстанції не спростовують.

Істотних порушень вимог процесуального законодавства судом першої інстанції в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення, не встановлено.

Оскільки колегія суддів не вбачає підстав для скасування чи зміни виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора залишається без задоволення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а:

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 19 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий:

Судді: