Рішення

від 17.12.2020 по справі 400/3072/20

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2020 р. Справа № 400/3072/20 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі головуючого судді Малих О.В., розглянувши в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовом:Приватного підприємства 7 Футів , вул. Космонавтів, 81/1, м. Миколаїв, 54031 до відповідача:Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області, пр. Миру, 34, м. Миколаїв, 54034 про:скасування припису № 2-ДК/0009/Пр/03/01-20 від 27.01.2020 р., ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство 7 Футів (далі - позивач) звернулось до суду з позовною заявою до Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області (далі - відповідач), в якому просить суд скасувати припис від 27.01.2020р., реєстраційний номер 2-ДК/0009/Пр/03/01-20, складений Головним управлінням Держгеокадастру у Миколаївській 04.12.2019 (далі - Припис).

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що відповідачем з порушенням встановленого порядку складено Припис, який порушує права позивача, та може слугувати підставою для подальшої подачі позову про стягнення шкоди.

Також, позивач зазначив, що складені відповідачем Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки № 2-ДК/24/Ап/09/01-20 та Акт обстеження земельної ділянки № 2-ДК/14/Ао/10/01-20 не містять відомостей про наявність встановленого факту зняття саме поверхневого (родючого) шару ґрунту.

Крім того, відповідачем не визначений розмір площі земельної ділянки, з якої було знято родючий ґрунт, що унеможливлює здійснення розрахунку заподіяної шкоди.

Ухвалою від 03.08.2020 року суд відкрив провадження у справі та ухвалив розглядати справу за правилами спрощеного провадження.

Відповідач надав відзив на позовну заяву, в якому в задоволенні позову просив відмовити. В своєму відзиві відповідач зазначив, що здійснюючи перевірку та складаючи Припис, він діяв в межах чинного законодавства України.

Крім того, доказами наявності порушень законодавства про охорону земель в діях позивача є не оскаржені постанови від 07.02.2020 року та від 11.03.2020 року про притягнення директора ПП 7 Футів - ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, відповідно, за ст. 53 3 та за ст. 188 5 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафів, які були сплачені даною особою.

Суд розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, на підставі ч. 9 ст. 205 КАС України.

З`ясувавши усі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази у їх сукупності, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, дослідивши матеріали, що містяться у справі, суд встановив наступне:

13.01.2020 року відповідачем було прийнято наказ № 2-ДК про здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій та форм власності, родючості ґрунтів шляхом здійснення заходів державного контролю щодо земельної ділянки комунальної форми власності земель житлової та громадської забудови площею 3,5 га та кадастровий номер 48100136600:10:001:0013.

За наслідками здійснення заходів державного контролю, посадовими особами відповідача було складено 27.01.2020 року Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки № 2-ДК/24/Ап/09/01-20 (далі - Акт №2-ДК/24/Ап/09/01-20) в якому в графі Результати обстеження земельної ділянки: , зазначено наступне:

земельна ділянка загальною площею 3,5000га кадастровий номер 4810136600:10:001:0013 комунальної форми власності, категорія - землі житлової та громадської забудови, цільове призначення 03.07 для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, використовується для будівництва оптового магазину. Земельна ділянка розташована за адресую: м. Миколаїв, проспект Жовтневий, 234/2. На правах оренди користується Приватне підприємство 7 ФУТІВ .

Використання земельної ділянки здійснюється шляхом будівництва центру з продажу та обслуговування автомобілів. На земельній ділянці проводяться роботи по зняттю та перенесеною родючого шару ґрунту. Вбачається зняття та перенесення близько 30-40 см ґрунтового покриву.

На момент перевірки інформації щодо умов зняття, збереження і використання родючого шару ґрунту (ґрунтового покриву) не надано.

Таким чином керуючись ст.168 Земельного кодексу України встановлено порушення передбачене ч.1, пунктом и ст.211 Земельного кодексу, а саме - невиконання умов знімання, збереження і нанесення родючого шару ґрунту за що передбачена відповідальність згідно ст.53-1 КУпАП .

Крім того, за наслідками здійснення заходів державного контролю, посадовими особами відповідача було складено 27.01.2020р. Акт обстеження земельної ділянки №2-ДК/14/Ао/10/01-20, в якому зазначено зазначено: … Розрахована шкода внаслідок невиконання умов знімання, збереження і нанесення родючого шару ґрунту згідно Постанови КМУ від 25.07.2007 року №936 Про затвердження методики визначення розміру шкоди… , яка складає 116937 грн.36 коп. .

Також, за наслідками здійснення заходів державного контролю, посадовими особами відповідача було складено 27.01.2020 року Припис, яким було зобов`язано позивача усунути порушення земельного законодавства України.

При цьому, у графі ВТАНОВЛЕНО: , спірного Припису зазначено: На земельній ділянці з кадастровим номером 4810136600:10:001:0013 проводяться роботи по зняттю та перенесенню родючого шару ґрунту без спеціального дозволу. Порушено п. и , ч.1, ст.211 ЗКУ, ст.53-3 КУпАП. .

Не погоджуючись з приписом відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення у справі, суд виходить з наступного:

Повноваження державного інспектора у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель визначаються, зокрема, Земельним кодексом України, Законом України Про державний контроль за використанням та охороною земель від 19.06.2003 року № 963-IV (далі - Закон України № 963).

Відповідно до ст. 2 Закону України № 963 основними завданнями державного контролю за використанням та охороною земель є, зокрема, забезпечення додержання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами земельного законодавства України.

Статтею 4 Закону України № 963 встановлено, що об`єктом державного контролю за використанням та охороною земель є всі землі в межах території України.

Згідно з положеннями ст. 5 Закону України № 963 органом, який здійснює державний контроль за використанням та охороною земель, дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, проведення моніторингу родючості ґрунтів є центральний орган виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14.01.2015 року № 15, визначено, що Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства і який реалізує державну політику у сфері топографо-геодезичної і картографічної діяльності, земельних відносин, землеустрою, у сфері Державного земельного кадастру, державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів.

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави дійти висновку про те, що ГУ Держгеокадастру в Миколаївській області наділено повноваженнями щодо здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі в частині дотримання земельного законодавства, використання та охорони земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів. При цьому, об`єктом контролю є всі землі на території України, а також порядок їх використання органами державної влади, органами місцевого самоврядування, фізичними та юридичними особами.

Згідно із статтею 14 Конституції України, земля є основним національним багатством України та перебуває під особливою охороною держави. Враховуючи особливий правовий статус землі як головного багатства держави, а також цінності сільськогосподарських земель, питання зняття та перенесення ґрунтового покриву земельної ділянки знайшло своє особливе правове регулювання.

Зокрема, статтею 1 Закону України Про охорону земель визначено, що:

- гумус це органічна складова частина ґрунту, яка утворюється в процесі біохімічного розкладу рослинних і тваринних решток та формує його родючість;

- ґрунт це природно-історичне органо-мінеральне тіло, що утворилося на поверхні земної кори і є осередком найбільшої концентрації поживних речовин, основою життя та розвитку людства завдяки найціннішій своїй властивості родючості;

- родючість ґрунту здатність ґрунту задовольняти потреби рослин в елементах живлення, воді, повітрі і теплі в достатніх кількостях для їх нормального розвитку, які в сукупності є основним показником якості ґрунту.

Відповідно до ч. 2 ст. 168 Земельного кодексу України, власники земельних ділянок та землекористувачі не мають права здійснювати зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок без спеціального дозволу центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) в агропромисловому комплексі.

Процедуру видачі та анулювання спеціальних дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок визначає Порядок видачі та анулювання спеціальних дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок, затверджений Наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 04.01.2005 року за №1, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20.01.2005 року за №70/10350 (далі - Порядок).

Згідно з пунктом 1.3 Порядку, вимоги Порядку щодо отримання дозволів на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок є обов`язковими для власників земельних ділянок та землекористувачів, діяльність яких пов`язана з порушенням поверхневого (родючого) шару ґрунту.

Відповідно до пункту 2 Порядку, ґрунтовий покрив земельних ділянок - це поверхневий шар ґрунту, який характеризується родючістю; спеціальний дозвіл на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок (далі дозвіл) це офіційний документ, який видається на підставі затвердженого в установленому законом порядку проекту землеустрою і дає право власнику земельної ділянки чи землекористувачу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельної ділянки.

Згідно з пунктом 3.1 Порядку власники земельних ділянок та землекористувачі, які проводять гірничодобувні, геологорозвідувальні, будівельні та інші роботи, зобов`язані отримати дозвіл на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельної ділянки, якщо це призводить до порушення поверхневого (родючого) шару ґрунту.

Як зазначено в Листі Державної інспекції з контролю за використанням і охороною земель від 11.09.2006 року за № 6-8-1487/885, дозвіл видається на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок. Ґрунтовий покрив земельних ділянок характеризуватиметься родючістю і підлягатиме землюванню, якщо буде відповідати вимогам та показникам, встановленим у ГОСТ 17.5.1.03-78, ГОСТ 17.4.2.02-83, ГОСТ 17.5.3.05-84, ГОСТ 26213-84, ГОСТ 17.5.3.06-85 (відповідні обстеження земельних ділянок проводять юридичні та фізичні особи, які отримали ліцензії на проведення землевпорядних робіт). Ґрунтовий покрив земельних ділянок, який не відповідає вимогам та показникам, встановленим у зазначених ГОСТах, не є родючим, а отже, дозвіл на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) земельних ділянок не видається.

Як слідує з вимог та показників, встановлених в Згідно абз.2, п.1 ГОСТ 17.5.3.06-85 Охорона природи. Землі. Вимоги до визначення норм зняття родючого шару ґрунту при здійсненні земляних робіт (далі - ГОСТ 17.5.3.06-85), цей стандарт використовується для складання проектної документації по зняттю та використанню родючого шару ґрунту в складі проектів землеустрою, проектів на горні, будівельні та інші роботи, що пов`язані з порушенням ґрунтового покрову.

Як слідує з вимог та показників, встановлених в п.п.2.1 ГОСТ 17.5.3.06-85 Охорона природи. Землі. Вимоги до визначення норм зняття родючого шару ґрунту при здійсненні земляних робіт показники складу та властивостей родючості шару ґрунту повинні бути наступними:

- (п.п.2.1.1.) Маса доля гумусу по ГОСТ 26213-91;

- (2.1.2.) Величина рН водної витяжки в родючому шарі ґрунту здійснюється по ГОСТ 17.5.4.01-84;

- (2.1.3.) величина рН селевої витяжки дерново-підзолистих ґрунтів повинна складати не менше 4,5; в торф`яному шарі - 3,0-8,2;

- (2.1.4.) визначення ємності катіонного обміну провадиться по ГОСТ 17.4.4.01-84;

- (2.1.5.) замір та розрахунок суми токсичних солей здійснюється по ГОСТ 17.5.4.02-84;

- (2.1.6.) масова доля ґрунтових часток менше 0,1 мм повинна бути в інтервалі - від 10% до 75%; на поіменних, сторичних, дельтових пісках і приаричних пісчаних відкладеннях - 5-10%.

Зокрема, як вбачається з змісту Наказу (на підставі якого відповідач призначив здійснити державний нагляд (контроль) від 13.01.2020 року № 2-ДК) було наказано: Здійснити державний нагляд (контроль) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель усіх категорій і форм власності, родючості ґрунтів шляхом здійснення заходів державного контролю щодо земельної ділянки комунальної форми власності земель житлової та громадської забудови площею 3,5га кадастровий номер 4810136600:10:001:0013, яка розташована за адресою: місто Миколаїв, проспект Жовтневий, 234/2.

Складені відповідачем Акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства за об`єктом - земельної ділянки № 2-ДК/24/Ап/09/01-20 та Акт обстеження земельної ділянки № 2-ДК/14/Ао/10/01-20 не містять відомостей про наявність встановленого факту зняття саме поверхневого (родючого) шару ґрунту.

Відповідачем не надано доказів здійснення дій та заходів з визначення наявності та/або відсутності поверхневого (родючого) шару ґрунту.

За вищенаведеного суд розцінює висновки відповідача про наявність поверхневого (родючого) шару ґрунту є припущенням.

Згідно частини 2 статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях.

За таких обставин, суд приходить до висновку про недоведеність відповідачем наявності на земельній ділянці поверхневого (родючого) шару ґрунту.

Відповідно до п. 6 Методики визначення розміру шкоди, заподіяної внаслідок самовільного зайняття земельних ділянок, використання земельних ділянок не за цільовим призначенням, зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, яка затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 25.07.2007 року за № 936, встановлено, що: Розмір шкоди, заподіяної внаслідок зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, визначається за такою формулою:

Шг = Пг x Нг x Кі (5),

де Шг - розмір шкоди, заподіяної внаслідок зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, гривень;

Пг - площа, на якій виявлено зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, гектарів;

Нг - нормативні втрати від знищення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту), визначені у додатку 11;

Кі - має таке саме значення, як у формулі 1.

Отже, вирішальне значення для визначення розміру заподіяної шкоди має саме встановлення площі, на якій виявлено зняття ґрунтового покриву та розташування відповідної площі в межах земельної ділянки, яка орендується позивачем.

Однак, з Припису та складених Актів відповідача не вбачається наявності встановленої складової, як то: Пг - площа, на якій виявлено зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) без спеціального дозволу, гектарів .

Вказане у цьому розділі та у розділі 2 цього позову свідчить про формальність здійснення Відповідачем державного нагляду (контролю) за дотриманням земельного законодавства, використанням та охороною земель.

Акт №2-ДК/24/Ап/09/01-20 та Акт №2-ДК/14/Ао/10/01-20 містять відомості лише площу земельної ділянки 3,5000 га яка була надана в оренду ПП 7 Футів . Інші відомості про площу з якої знято родючий шар, - відсутні.

В цілому до вищенаведеного зазначаємо, що:

- Акт № 2-ДК/24/Ап/09/01-20 та Акт № 2-ДК/14/Ао/10/01-20 не містять Плану-схеми земельної ділянки її площі та відомостей про стан ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту), як то передбачено Наказом Держкомзему від 27.12.2016 року за № 353, яким згідно його додатків №3 та №5 затверджені відповідні форми бланків.

За таких обставин, відповідачем не доведено також як факту заподіяння шкоди внаслідок зняття ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) так і розміру заподіяної шкоди (116937,36 грн.), зазначеного в Акті № 2-ДК/14/Ао/10/01-20, Розрахунку від 27.01.2020 року № 14/170 та в Повідомленні про сплату шкоди від 07.02.2020 року № 2-ДК/0023/ШК/11/01-20.

Відповідно до статті 10 Закону України Про державний контроль за використанням та охороною земель до повноважень відповідача віднесено, зокрема, надання обов`язкових для виконання вказівок (приписів) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства України про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов`язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом.

Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк.

Відтак, припис - це обов`язкова для виконання письмова вимога уповноваженого органу щодо усунення порушень вимог законодавства. Заходи в приписі, спрямовані на усунення порушень вимог закону, а відтак, мають бути чітко сформульовані та конкретизовані.

Але, спірний припис, не містить визначення конкретних дій, обов`язкових до виконання для усунення виявлених порушень.

У даній справі зміст спірного Припису, який є індивідуально-правовим актом, а відтак породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб усунути порушення вимог земельного законодавства , встановлені уповноваженою особою (відповідачем). Додатково про обов`язковий характер даного припису свідчить застереження в ньому про те, що його невиконання є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 188-5 КУпАП.

Зазначивши у Приписі про необхідність усунути порушення вимог земельного законодавства відповідач не вказав, які саме дії, та на підставі яких положень закону повинен здійснити ПП 7 Футів для усунення встановлених перевіркою порушень вимог законодавства.

З огляду на правову природу припису, він є таким, що породжує правові наслідки (зокрема обов`язки) для свого адресата, а відтак, наділений рисами правового акту індивідуальної дії (з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документу, в якому вона міститься). Отже, Припис може бути предметом судового контролю в порядку адміністративного судочинства у разі звернення із відповідним позовом. При цьому законність припису передбачає його обґрунтованість (вказаний правовий висновок викладено в Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.09.2019 року у справі № 806/1723/18 (адміністративне провадження № К/9901/14719/19).

Згідно ч. 5 ст. 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Частиною 2 статті 19 Конституції України, встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі означає, що суб`єкт владних повноважень: 1) повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2) зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

У межах повноважень означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

У спосіб означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку, що складений відповідачем Припис положенням статті ст.19 Конституції України, - не відповідає, оскільки:

- висновки в Приписі про необхідність отримання спеціального дозволу без встановлення наявності родючого шару ґрунту та площі зняття цього родючого шару ґрунту є припущенням відповідача;

- вимоги Припису не містять встановленої законодавством обов`язкової для ПП 7 Футів дії, що суперечить принципу обов`язковості виконання згідно положень частині 1 статті 19 Конституції України.

Відповідно ч. 2 ст. 9 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Враховуючи викладене, позовні вимоги підлягають задоволенню.

У відповідності до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 19, 77, 139, 241 - 246, 260Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позов Приватного підприємства 7 Футів (вул. Космонавтів, 81/1, м. Миколаїв, 54031, код ЄДРПОУ 38480467) до Головного управління Держгеокадасту у Миколаївській області (пр. Миру, 34, м. Миколаїв, 54034, код ЄДРПОУ 39825404) - задовольни.

2. Визнати протиправним та скасувати Припис Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області від 27.01.2020 року Реєстраційний № 2-ДК/0009/Пр/03/01-20, яким Приватне підприємство 7 Футів зобов`язано усунути порушення земельного законодавства України.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області (код ЄДРПОУ 39825404, 54034, м. Миколаїв, просп. Миру, 34) на користь Приватного підприємства 7 Футів (вул. Космонавтів, 81/1, м. Миколаїв, 54031, код ЄДРПОУ 38480467) судові витрати у розмірі 2102,00 грн. (дві тисячі сто дві гривні 00 коп.).

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України . Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 17.12.2020 року.

Суддя О.В. Малих