Постанова

від 17.12.2020 по справі 905/1150/20

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2020 р. Справа № 905/1150/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пуль О.А. , суддя Тарасова І.В. , суддя Фоміна В.О.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№2954 Д/2) на ухвалу господарського суду Донецької області 15.10.2020 у справі № 905/1150/20 (повний текст ухвали складено 20.10.2020 суддею Боковою Ю.В. у приміщенні господарського суду Донецької області)

за позовом керівника Красноармійської місцевої прокуратури, м.Покровськ, Донецька область, в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Держаудитслужби, м. Дніпро,

до 1.Житлово-комунального відділу Покровської міської ради, м.Покровськ, Донецька область,

2.фізичної особи-підприємця Велігорської Майі Валеріївни, м.Мирноград, Донецька область,

про визнання недійсним рішення тендерного комітету Житлово-комунального відділу Покровської міської ради, оформленого протоколом від 10.04.2020, визнання недійсним договору №118-Т від 28.04.2020,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Донецької області 15.10.2020 у справі №905/1150/20 позовну заяву керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі позивача: Східного офісу Держаудитслужби; до Житлово-комунального відділу Покровської міської ради та фізичної особи-підприємця Велігорської Майі Валеріївни про визнання недійсним рішення тендерного комітету Житлово-комунального відділу Покровської міської ради, оформленого протоколом від 10.04.2020, визнання недійсним договору №118-Т від 28.04.2020 залишено без розгляду.

Господарський суд, приймаючи оскаржувану ухвалу, виходив з того, що прокурором не дотримано обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України Про прокуратуру , відповідно до якої прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або суб`єкта владних повноважень. Також господарським судом встановлено, що 19.05.2020 на сайті "Prozorro" опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі, проведеного на підставі наказу Державної аудиторської служби України №101 від 28.04.2020. Пунктом 3 вказаного висновку з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до вимог законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення. Строк оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі було встановлено до 03.06.2020. Водночас повідомлення про представництво інтересів держави надіслано керівником Красноармійської місцевої прокуратури на адресу Східного офісу Держаудитслужби 18.06.2020, в якому зазначено про нездійснення останнім протягом тривалого часу захисту державного інтересу у досудовому та судовому порядку, що, на думку суду, свідчить про передчасність таких висновків. У матеріалах справи відсутні докази, що прокурором були здійснені заходи щодо пересвідчення того факту, чи було оскаржено замовником висновок про результати моніторингу закупівлі. Також відсутні докази того, що компетентний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави. Відтак, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, у зв`язку з чим залишив без розгляду позовну заяву відповідно до пункту 2 частини 1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України.

Заявник апеляційної скарги з ухвалою не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства, просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 15.10.2020 у даній справі. Направити справу № 905/1150/20 до суду першої інстанції для продовження розгляду. Також просить повідомити Харківську та Донецьку обласні прокуратури про час і місце розгляду справи.

В обґрунтування заявлених вимог прокурор посилається на те, що Держаудитслужба уповноважена лише порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства. Звернутися до суду Держаудитслужба не мала змоги, оскільки у даному випадку у діях відповідачів мали місце порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, а не з питань збереження і використання активів. У межах наданих Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні прав орган державного фінансового контролю не має повноважень щодо оскарження у судовому порядку результатів проведених процедур закупівель, визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю. Держаудитслужба використала право на порушення перед відповідачем питання про усунення порушення. Зокрема, 19.05.2020 Держаудитслужбою опубліковано висновок, в якому викладено виявлені порушення та встановлено вимогу щодо їх усунення шляхом розірвання договору. Строк для виконання таких вимог складав п`ять робочих днів з дня оприлюднення висновку, тобто до 26.05.2020 включно. У вказаний строк вимоги Держаудитслужби не виконано, договір не розірвано, оскільки відомості про це не опубліковано на сайті "Prozorro". Для оскарження висновку встановлено строк до 03.06.2020, з огляду на відсутність інформації на сайті "Prozorro", прокурор стверджує, що висновок є неоскарженим. З огляду на виявлені уповноваженим органом порушення інтересів держави, встановлення вимоги щодо їх усунення та не виконання такої вимоги, інтереси держави залишаються незахищеними, а Держаудитслужба не має змоги вжити заходів щодо подальшого усунення порушень через обмеження повноважень, що свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави. Також прокурор не погоджується з висновком суду першої інстанції про передчасність представництва, оскільки станом на 18.06.2020 (дата внесення прокурором повідомлення про представництво) минуло 30 днів з дня виявлення порушень в опублікованому висновку, 23 дні після закінчення строку для усунення та сплило 15 днів строку для оскарження висновку. У зазначені строки встановлені порушення не усунуто й вичерпано можливість їх усунення компетентним органом. Зволікати із захистом інтересів у вказаній сфері є недопустимим, ураховуючи строк дії договору - до 31.12.2020 та ризик неефективного використання бюджетних коштів. Щодо посилань господарського суду на не з`ясування стану оскарження висновку моніторингу прокурор вважає, що законодавство не пов`язує можливість звернення прокурора з позовом до суду з фактом оскарження висновку Держаудитслужби, крім того, оскільки на сайті "Prozorro" відсутні відповідні відомості про оскарження, відтак висновок є неоскарженим. Існування обставин, зазначених у частині 3 ст.23 Закону України Про прокуратуру , на думку прокурора, вже і є виключним випадком та обумовлює наявність підстав для представництва інтересів держави в суді. Також прокурор зазначає, що для здійснення представництва інтересів держави не має значення з яких причин (об`єктивних чи суб`єктивних) орган державної влади не здійснив захист державних інтересів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№2954Д/2) залишено без руху. Встановлено апелянту десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання доказів сплати судового збору у встановленому законом порядку та розмірі.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.11.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Донецької обласної прокуратури (вх.№2954 Д/2) на ухвалу господарського суду Донецької області 15.10.2020 у справі №905/1150/20. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 17.12.2020 о 10:00 годині. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк до 07.12.2020 для подання письмових заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 17.12.2020 прокурор підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити.

Інші учасники справи у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили, були належним чином повідомлені про час, дату та місце судового засідання, про що свідчать рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.34-41, том 2).

Дослідивши матеріали справи, перевіривши у межах доводів та вимог апеляційної скарги законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

19.06.2020 керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області з позовною заявою в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби до Житлово-комунального відділу Покровської міської ради та фізичної особи-підприємця Велігорської Майі Валеріївни про визнання недійсним рішення тендерного комітету Житлово-комунального відділу Покровської міської ради, оформленого протоколом від 10.04.2020, визнання недійсним договору №118-Т від 28.04.2020, в якій просив:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Житлово-комунального відділу Покровської міської ради, оформлене протоколом від 10.04.2020 щодо визначення ФОП Велігорської М.В. переможцем торгів з закупівлі послуг з поточного ремонту вимощення та входів в під`їзди будинків житлового фонду м.Покровськ Донецької області (ідентифікатор закупівлі № UA-2020-02-26-002319-а);

- визнати недійсним укладений між Житлово-комунальним відділом Покровської міської ради та ФОП Велігорською М.В. договір №118-Т від 28.04.2020 щодо надання послуг з поточного ремонту вимощення та входів в під`їзди будинків житлового фонду м.Покровськ Донецької області на суму 2887137,00 грн.

- судовий збір покласти на відповідачів.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що процедура відкритих тендерних торгів №UA-2020-02-26-002319-а від 26.02.2020 проведена з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі . Зокрема, відповідно до пункту 4 частини 1 ст.30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає умовам тендерної документації, однак у порушення вказаної норми Закону замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП Велігорської М.В. як таку, що не відповідає умовам тендерної документації, та уклав з останньою договір №118-Т від 28.04.2020, при цьому відхилив пропозицію ПП Бахмут-Альфа з аналогічних підстав. Вказані порушення підтверджено проведеним моніторингом Східного офісу Державної аудиторської служби в Донецькій області на підставі наказу №101 від 28.04.2020, висновок якого розміщено на сайті "Prozorro". Прокурор зазначає, що Східний офіс Держаудитслужби є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Донецької області. Нездійснення захисту інтересів держави компетентним органом прокурор убачає у тому, що, не зважаючи на те, що Управління Східного офісу Держаудитслужби має право розпочати та провести моніторинг спірної закупівлі, однак не має права на оскарження незаконного договору у судовому порядку, тому з об`єктивних причин позбавлений можливості захистити інтереси держави в суді, що свідчить про наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме: Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 №1697-VII, який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Системне тлумачення статті 53 Господарського процесуального кодексу України й абзацу першого частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наведено такі правові висновки.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і, якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частинами 1, 4 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 36 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно із статтею 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення), визначено що реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема: перевірки державних закупівель та моніторингу закупівель; контролю, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вжиття в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (аналогічний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Держаудитслужба є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель (аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо визначення позивачем у справі офісу Держаудитслужби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18 та від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).

Ураховуючи викладене, у Державної аудиторської служби України як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, є повноваження щодо звернення до господарського суду з позовами про визнання недійсними договорів про закупівлю товарів (послуг) за державні кошти.

Відповідно до постанови №266 від 06.04.2016 Кабінету Міністрів України "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" утворено юридичні особи публічного права - міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби України, у тому числі Східний офіс Держаудитслужби, функції, повноваження якого визначені Положенням про Східний офіс Держаудитслужби, який затверджено наказом №23 від 02.06.2016 Держаудитслужби. Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі. Офіс є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Казначейства, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням, власні бланки.

Отже, Східний офіс Державної аудиторської служби України наділений правом на звернення до суду в інтересах держави з позовом у разі встановлення порушень законодавства при проведенні публічних закупівель за рахунок бюджетних коштів з бюджетів усіх рівнів, та є органом, уповноваженим державою на звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

На виконання частини 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний був попередньо, до звернення до суду, повідомити про це орган уповноважений здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Державну аудиторську службу України (або його територіальний орган - Східний офіс Держаудитслужби), який мав розглянути таке звернення та вжити заходів щодо захисту інтересів держави. Та лише не вжиття таких заходів у розумний строк з боку вказаного органу або немотивована відмова вжити такі заходи - є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності, і дають підстави прокурору для звернення з позовом до суду в інтересах держави.

На підтвердження обставин бездіяльності Східного офісу Держаудитслужби у даній справі прокурором до позову надано, зокрема, повідомлення Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області від 17.06.2020 №37-3574 вих.20, адресоване зазначеному органу, про те, що переможцем торгів визначено ФОП Велігорську М.В. у порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі , що є підставою для визнання договору недійсним. При цьому, на думку прокурора, необхідний захист державного інтересу у досудовому та судовому порядку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області протягом тривалого часу не здійснено, у зв`язку з чим завдається шкода державі. Викладене вважає виключним випадком для представництва місцевою прокуратурою інтересів держави у зв`язку з чим Красноармійська місцева прокуратура відповідно до вимог частини 4 ст.23 Закону України Про прокуратуру повідомила про намір звернутися до господарського суду Донецької області з позовом про визнання недійсним рішення тендерного комітету та укладеного на його підставі договору №118-Т від 28.04.2020 (а.с.29-30, том 1).

Разом з цим, доказів отримання Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області цього листа та відповіді на нього матеріали справи не містять.

У заяві від 12.08.2020 за вих.№04-25-17/5766, що міститься у матеріалах справи, Управління зазначає, що розпочинає та проводить моніторинг закупівлі, однак не має права на оскарження незаконного договору у судовому порядку. З електронної системи закупівель "Prozorro" убачається, що моніторинг процедури закупівлі за номером UA-2020-02-26-002319-а здійснено за рішенням Державної аудиторської служби України від 28.04.2020 №101, з огляду на що уповноваженим органом належало визначити саме Держаудитслужбу, до компетенції якої віднесено певні повноваження, а не Управління Східного офісу Держаудитслужби (а.с.117-118, том 1).

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні, насамперед, відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

З висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у підпунктах 76-81 вказаної постанови від 26.05.2020, убачається, що для підтвердження підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді у випадку, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган, достатнім є дотримання прокурором порядку повідомлення, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", та відсутність самостійного звернення компетентного органу до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання такого повідомлення .

Таке повідомлення за своїм характером має спонукати уповноважений орган до вчинення відповідних дій по вжиттю заходів щодо захисту інтересів держави. І лише явне немотивоване "ігнорування" цього повідомлення (попередження) вказаним органом або неналежне (не відповідно до закону) реагування на нього, дає підстави прокурору для самостійного (субсидіарного) вжиття заходів, зокрема, шляхом звернення до суду з позовом.

Колегія суддів зазначає, що проставлений на повідомленні штамп вихідної кореспонденції Красноармійської місцевої прокуратури свідчить лише про внутрішню реєстрацію в прокуратурі відповідної документації, проте не підтверджує обставини фактичного її відправлення адресату.

Відмітка на зворотному аркуші повідомлення про направлення 18.06.2020 електронною поштою повідомлення про представництво також не свідчить про отримання його адресатом.

Отже, матеріали справи свідчать про недотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої абзацом 3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", відповідно до якої прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

Як правильно встановлено господарським судом, 13.03.2020 проведено спірний аукціон, за результатами якого з переможцем торгів - ФОП Велігорською М.В. 28.04.2020 укладено договір №118-Т.

28.04.2020 на підставі наказу Державної аудиторської служби України №101 проведено моніторинг спірної процедури закупівлі.

19.05.2020 на сайті "Prozorro" опубліковано висновок про результати зазначеного моніторингу закупівлі. Пунктом 3 вказаного висновку з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов`язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо розірвання договору відповідно до вимог законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Строк оскарження висновку про результати моніторингу закупівлі встановлено до 03.06.2020.

Як свідчать матеріали справи, повідомлення про представництво інтересів держави надіслано керівником Красноармійської місцевої прокуратури на адресу Східного офісу Держаудитслужби 18.06.2020.

19.06.2020 Красноармійська місцева прокуратура звернулась з позовом до господарського суду Донецької області.

Колегія суддів зазначає, що самі дати повідомлення та позовної заяви не можуть об`єктивно свідчити, що прокурором було надано Управлінню Східного офісу Держаудитслужби розумний строк на розгляд повідомлення та вжиття відповідних заходів щодо захисту інтересів держави або надання мотивованої відповіді.

Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд зазначив, що матеріали справи не містять доказів того, що прокурором здійснені заходи щодо пересвідчення того факту, чи було оскаржено замовником висновок про результати моніторингу закупівлі.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що, оскільки на сайті Prozorro відсутні відповідні відомості про оскарження висновку про результати моніторингу, то, відповідно, висновок є неоскарженим.

Колегія суддів зазначає, що у відповідності до вимог ст.73, 74 Господарського процесуального кодексу України обов`язок доведення відповідних обставин та підтвердження їх доказами покладено саме на сторін справи, суд не збирає докази, що стосуються предмету спору з власної ініціативи.

Прокурор не обґрунтовував позов обставинами, про які вказує в апеляційній скарзі.

Також відсутні докази того, що компетентний орган не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом, а сама по собі обставина не звернення з позовом, без з`ясування фактичного стану правовідносин між сторонами спору, не свідчить про неможливість виконання позивачем функцій із захисту інтересів держави.

Доводи прокурора про те, що у Держаудитслужби відсутні повноваження щодо оскарження у судовому порядку результатів проведених процедур закупівель, визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю, колегія суддів вважає помилковими, оскільки ст.10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні передбачено достатньо підстав для реагування органу Держаудитслужби у зв`язку з допущеними порушеннями при проведенні публічних торгів.

За таких обставин, апеляційний господарський суд вважає, що фактично прокурор, передчасно звернувшись до суду, перебрав на себе функції органу, уповноваженого державою захищати відповідні інтереси, підмінивши його.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, не надав можливість Східному офісу Держаудитслужби спростувати факт стверджуваного порушення або самостійно звернутись до суду з позовом в інтересах держави протягом розумного строку після отримання відповідного повідомлення, а тому не підтвердив підстав представництва інтересів держави у суді відповідно до положень статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

З урахуванням викладеного, колегія суддів зазначає, що оскаржувана ухвала місцевого господарського суду про залишення позову прокурора без розгляду на підставі пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України узгоджується з обставинами справи (встановлення відсутності підстав для представництва прокурором інтересів держави після відкриття провадження у справі), нормами чинного процесуального законодавства та правовою позицією Верховного Суду.

За результатами апеляційного перегляду ухвали місцевого господарського суду колегією суддів також не встановлено наявності неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права у розумінні частини 2 ст.277 Господарського процесуального кодексу України або порушення норм процесуального права, які згідно з частиною 3 цієї ж норми є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.13, 269, пунктом 1 частиною 1 ст.275, ст.276, ст.282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури залишити без задоволення.

Ухвалу господарського суду Донецької області 15.10.2020 у справі №905/1150/20 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21.12.2020.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова

Суддя В.О. Фоміна