Постанова

від 21.12.2020 по справі 120/2502/20-а

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/2502/20-а

Головуючий у 1-й інстанції: Яремчук К.О.

Суддя-доповідач: Граб Л.С.

21 грудня 2020 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Граб Л.С.

суддів: Іваненко Т.В. Сторчака В. Ю.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад №23 Вінницької міської ради" на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом комунального закладу "Дошкільного навчального закладу №23 Вінницької міської ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

В С Т А Н О В И В :

В червні 2020 року комунальний заклад "Дошкільного навчального закладу №23 Вінницької міської ради" (далі КЗ "ДНЗ №23 Вінницької міської ради") звернувся до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі Управління), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2019-12-05-001697-b.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням позивач, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до невірного вирішення справи, подав апеляційну скаргу.

В обгрунтуванні апеляційної скарги зазначено, що висновок є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства.

21.10.2020 від відповідача через канцелярію суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм матеріального права, при повному та всебічному з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, в зв`язку з чим просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Сторони будучи належним чином повідомленими про час та місце розгляду справи, повноважних представників, в судове засідання не направили.

У відповідності до вимог ч.2 ст.313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

За правилами п.п.1,2 ч.1 ст.311 КАС України, розгляд справи колегією суддів здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що відповідно до наказу від 08.05.2020 №23 Управлінням Північного офісу Держаудиту у Вінницькій області прийнято рішення, про проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2019-12-05-001697-b КЗ "ДНЗ №23 Вінницької міської ради", що оприлюднена 05 грудня 2019 року.

За результатами моніторингу Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області 26 травня 2020 року опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2019-12-05-001697-b №05-41/161, в якому зафіксовано порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель в частині складання тендерної документації та розгляду замовником тендерної пропозиції.

Зокрема, у висновку зазначено про порушення позивачем пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині незазначення у пункті 4 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації щодо закупівлі товару «ДК 021:2015:15510000-6 «Молоко та вершки» (Молоко) терміну, від якого необхідно відраховувати строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.

Крім того, у висновку зазначено про невідповідність тендерної пропозиції учасника - товариства з обмеженою відповідальністю "Акріс Логістик", якого визнано переможцем торгів, умовам тендерної документації комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад №23 Вінницької міської ради" в частині завантаження в електронну систему закупівель документів, які не відповідали умовам щодо сканованого кольорового вигляду з оригіналу документу або нотаріально засвідчених документів.

Згідно з висновком Управління про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2019-12-05-001697-b позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Не погоджуючись із даним висновком, позивач звернувся до суду із цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем спірний висновок складено та оприлюднено у відповідності до вимог чинного законодавства.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII .

Відповідно до абзацу 2 ст.2 Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Частинами першої, другої, шостої, сьомої статті 5 вказаного Закону врегульовано, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

Згідно частини першої статті 8 Закону України Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Відповідно до частини 2 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (частина 3 статті 7-1 Закону №922).

Отже, наведені приписи свідчать про те, що органи державного фінансового контролю наділені правом здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Крім того, законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких, і виявленння органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. При цьому, для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися і інформація учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Частиною 2 ст.8 Закону України "Про публічні закупівлі" врегульовано, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Методика визначення автоматичних індикаторів ризиків, їх перелік та порядок застосування затверджується центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, за погодженням з Уповноваженим органом.

Таким чином, моніторинг закупівель здійснюється аудиторською службою та за наслідком чого складається висновок, в якому фіксуються виявлені порушення.

В свою чергу, в розумінні пунктів 8, 30 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція-це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Згідно статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Вимоги до тендерної документації визначені ч.2 ст.22 вказаного закону, відповідно до якої тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З матеріалів справи з`ясовано, що підставою для здійснення відповідачем моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2019-12-05-001697-b, слугувало виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

При цьому, Управлінням при прийнятті рішення про призначення моніторингу по згаданій закупівлі враховано й звернення учасника процедури закупівлі-ТОВ "ВІНПРОДТРЕЙД".

26 травня 2020 року за результатами проведеного моніторингу закупівлі відповідачем сформовано висновок №05-41/161, в якому, крім іншого, зазначено про допущення позивачем порушення вимог пункту 10 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: положення тендерної документації щодо закупівлі товару «ДК 021:2015:15510000-6 «Молоко та вершки» (Молоко) не відповідають вимогам щодо встановлення моменту, з якого необхідно відраховувати строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними.

Так, під час розгляду справи в судах першої та апеляційної інстанцій з`ясовано, що КЗ"Дошкільний навчальний заклад №23 Вінницької міської ради" у пункті 4 розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації встановлено строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними - 90 днів.

В свою чергу, пунктом 10 частини 2 статті 22 Закону №922 передбачено, що тендерна документація повинна містити, окрім іншого, строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Тобто, законодавець передбачив, що тендерна документація повинна містити, строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, із обов`язковим зазначенням моменту, з якого необхідно відраховувати вказаний строк.

Разом із тим, позивач, зазначивши у тендерній документації 90-денний строк дії тендерної пропозиції, не вказав моменту, з якого необхідно відраховувати вказаний строк (чи з моменту подання тендерних пропозицій, чи з дати розкриття тендерних пропозицій, чи з будь-якого іншого моменту), що не узгоджується із вимогами пункту 10 частини 2 статті 22 Закону №922.

Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що незазначення апелянтом у тендерній документації моменту, з якого слід відраховувати 90 днів, свідчить про недотримання таких принципів, як недискримінація учасників, а також об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, адже відсутність чіткого визначення терміну, з якого слід обраховувати 90 днів, поставила учасників процедури закупівлі в нерівні умови.

Щодо порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" в частині розгляду замовником тендерної пропозиції, яка не відповідала умовам тендерної документації, то суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Закону №922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Крім того, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як свідчить пункт 1 розділу "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації позивачем визначено вимоги щодо змісту та способу подання учасниками процедури закупівлі тендерної пропозиції, а саме: "документи, що вимагаються цією тендерною пропозицією, учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому кольоровому вигляді (електронні копії, скановані з оригіналу документу або нотаріально засвідченні) в форматі pdf. ".

Водночас, як встановлено в ході судового розгляду в суді першої інстанції та не заперечувалось представником позивача, учасником процедури закупівлі -ТОВ "Акріс Логістик"-завантажено в електронну систему закупівель документи, які вимагались тендерною документацією, що скановані в чорно-білому вигляді, не з оригіналу документа та не засвідчені нотаріально, а саме: аналогічний договір від 29 грудня 2017 року№565, зазначений в довідці від 16 грудня 2019 року№1936; медичні книжки водіїв ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ; угоди на проведення комплексу протиепідемічних заходів по регуляції численності мишовидних гризунів та побутових комах та дезінфекцію будівель від 02 січня 2019 року №49 та від 03 січня 2019 року №4, укладених з товариством з обмеженою відповідальністю "Опус плюс"; протокол випробувань від 15 лютого 2016 року №241/97-257/113; акт від 28 вересня 2017 року №28; експлуатаційний дозвіл для потужностей (об`єктів) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів від 01 листопада 2010 року №06-24-07 МР; лист від 22 грудня 2018 року№37-02/607; свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів.

При цьому, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відтак, позивачем в порушення вимог пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Акріс Логістик", адже електронними доказами, що також не заперечувалося і КЗ "Дошкільний навчальний заклад №23 Вінницької міської ради", підтвердився факт завантаження ТОВ "Акріс Логістик" в електронну систему закупівель частини документів, які не відповідають умовам тендерної документації.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає обгрунтованою позицію суду першої інстанції в тій частині, що контролюючий орган дійшов вірного висновку про порушення позивачем пункту 10 частини 2 статті 22 та пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

В той же час, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Частиною другою статті 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII та розділу ІІІ Порядку № 86 дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

-структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

-найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов`язано відділ освіти в межах законодавства вжити заходи щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень Закону України "Про публічні закупівлі", або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, пропонуючи позивачу такий варіант усунення порушення, як розірвання в межах законодавства договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення вказаного висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення вказаних порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, Управлінням не враховано, що у КЗ "ДНЗ №23 ВМР" не було реальної та законної можливості розірвати договір в односторонньому порядку в зв`язку з прийняттям оскаржуваного висновку.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що висновок № 05-41/161 від 26.05.2020, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому наявні підстави для задоволення позовних вимог позивача.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору не в повній мірі встановив фактичні обставини справи та не надав їм належної правової оцінки, а доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції та дають правові підстави для скасування оскаржуваного судового рішення.

У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення зокрема є, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що необхідно скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову про задоволення позову.

Що стосується вимоги відділу освіти про стягнення з відповідача судових витрат, понесених на сплату судового збору, колегія суддів вказує на те, що приписами ч.1 ст.139 КАС України передбачено, що у разі задоволення позову, судові витрати відшкодовуються стороні лише у разі, якщо вона не є суб`єктом владних повноважень. А відтак вказана вимога не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу комунального закладу "Дошкільний навчальний заклад №23 Вінницької міської ради" задовольнити повністю.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 21 серпня 2020 року у справі за адміністративним позовом комунальний заклад "Дошкільного навчального закладу №23 Вінницької міської ради" до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 26 травня 2020 року про результати моніторингу закупівлі з ідентифікатором №UA-2019-12-05-001697-b, оголошеної комунальним закладом "Дошкільний навчальний заклад №23 Вінницької міської ради".

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Граб Л.С. Судді Іваненко Т.В. Сторчак В. Ю.