Постанова
від 16.12.2020 по справі 915/1624/16
ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. ОдесаСправа № 915/1624/16 Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддів секретар судового засідання Представники сторін: ОСОБА_1 Від ОСОБА_1 ОСОБА_5 Від ОСОБА_5Богатиря К.В. Бєляновського В.В., Філінюка І.Г. ОСОБА_2 особисто, паспорт серія НОМЕР_1 , дата видачі: 23.05.97; адвокат Бандиш Г.І., ордер ОД № 543123, дата видачі: 16.12.20; свідоцтво №003917 від 18.09.19; паспорт КМ№286176 від 16.02.05; особисто, паспорт серія НОМЕР_2 , дата видачі: 16.12.03; адвокат Бандиш Г.І., ордер ОД № 543122, дата видачі : 16.12.20; свідоцтво №003917 від 18.09.19; паспорт КМ№286176 від 16.02.05; розглянувши апеляційну скаргу Ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 (суддя суду першої інстанції: Ткаченко О.В.; час і місце оголошення рішення: 20.11.2019 о 11:46, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, Господарський суд Миколаївської області, зал судового засідання № 921) у справі Кредитори Банкрут Ліквідатор (заявник) Відповідачі:№ 915/1624/16 1.Головне управління ДПС у Миколаївській області, 2.Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України Товариство з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні Сашин Олександр Андрійович 1.Товариство з обмеженою відповідальністю Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс , 2. ОСОБА_3 , 3. ОСОБА_4 , 4. ОСОБА_5 , 5. ОСОБА_1 ,

про 6. ОСОБА_6 , 7. ОСОБА_7 , 8. ОСОБА_8 , 9. ОСОБА_9 , притягнення до субсидіарної відповідальності засновників, керівників та заінтересованих осіб ВСТАНОВИВ:

Ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційного комплексу Соляні Сашин О.А. 19.11.2018 звернувся до Господарського суду Миколаївської області із заявою про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні та просив стягнути солідарно з відповідачів грошові кошти у сумі 3 184 538,79 грн.

Заявою від 26.12.2018 ліквідатор банкрута збільшив суму субсидіарної відповідальності засновників, керівників та заінтересованих осіб у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні та просив стягнути солідарно з відповідачів грошові кошти у загальній сумі 3 190 062,79 грн.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 в задоволенні заяви ліквідатора про притягнення до субсидіарної відповідальності засновників, керівників та заінтересованих осіб відмовлено.

Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції вказав, що надані ліквідатором в підтвердження викладених обставин доведення до банкрутства боржника докази, не є достатніми. При цьому суд першої інстанції вважає, що насамперед у даній справі відсутні саме первинні документи, на підставі яких можна було б дійти до висновку про обґрунтованість заявлених ліквідатором вимог.

З огляду на наявні матеріали справи та наданий висновок ГТУЮ у Миколаївській області суд першої інстанції вважає, що ліквідатором не доведено факт доведення до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні та, відповідно, наявність вини, як визначеного ним кола відповідачів, так і кожного з них особисто, у погіршенні фінансово-господарського стану ТОВ ЖЕК Соляні .

13.01.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ліквідатора Сашина О.А. на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16.

Апелянт вказав, що суд першої інстанції не прийняв до уваги жодний аргумент, наведений ліквідатором, не звернув увагу на висновки Верховного Суду по аналогічній практиці, у зв`язку чим скаржник категорично не згоден з винесеним рішенням.

Апелянт зазначив, що було проведено аналіз фінансово-господарської діяльності банкрута та визначення ознак доведення до банкрутства. Аналізом встановлено, що у 2014 році підприємством повністю виведені основні засоби, залишкова вартість яких станом на 01.01.2012 становить 202,7 млн. грн., а на 31.12.2014. - 0,0 грн. При цьому заборгованість перед кредитором не погашена.

Висновками Миколаївського окружного адміністративного суду по справі № 814/2258/15, які викладені у постанові від 28.07.2015, фактично підтверджено доведення до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні діями його посадових осіб. Даною постановою було встановлено, що податковий борг відповідача складає: 604 947,98 грн. з податку на додану вартість за 2010-2012рр., 1 328 733,3 грн. з податку на прибуток за 2010-2012рр., збільшення суми грошового зобов`язання з податку на додану вартість та з податку на прибуток, штрафних санкцій та пені.

Апелянт зазначив, що 20.11.2010 банкрут придбав нежитловий об`єкт, загальна вартість якого відповідно до Договору купівлі - продажу 733 320,00 грн. 29.07.2013 засновники банкрута прийняли рішення створити ТОВ Тетрайт , до статутного капіталу якого внести вище зазначений нежитловий об`єкт. Вартість об`єкту була вказана як справедлива та визначена керівним органом банкрута в розмірі 540 000,00 грн. 26.11.2014 засновники банкрута приймають рішення на загальних зборах вийти зі складу засновників ТОВ Тетрайт . 05.12.2014 внесені зміни до реєстру про вихід зі складу засновників ТОВ Тетрайт . Згідно протоколу про вихід з числа засновників банкрут має право витребувати свою частку лише у грошовій формі, знов таки без експертної оцінки об`єкта нерухомості, за ціною на 193 320,00 грн. нижчою, ніж був придбаний об`єкт.

На думку апелянта, вищезазначене свідчить про недобросовісну господарську діяльність банкрута, яким обумовлено виникнення кредиторської заборгованості.

Апелянт просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року; задовольнити апеляційну скаргу про покладання субсидіарної відповідальності на: засновника банкрута юридичну особу ТОВ Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс , керівника банкрута ОСОБА_3 , керівника банкрута ОСОБА_4 , керівника банкрута ОСОБА_5, засновника банкрута ОСОБА_1, засновника банкрута ОСОБА_14, заінтересовану особу ОСОБА_7 , засновника банкрута ОСОБА_15, заінтересовану особу ОСОБА_9 у зв`язку з доведенням до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні , код ЄДР 34772620, юридична адреса: вул. Мала Морська 108, м. Миколаїв 54002; стягнути солідарно з засновника банкрута ТОВ Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс , керівника банкрута ОСОБА_3, керівника банкрута ОСОБА_4 , керівника банкрута ОСОБА_5, засновника банкрута ОСОБА_1, засновника банкрута ОСОБА_6, заінтересованої особи ОСОБА_7 , засновника банкрута ОСОБА_8, заінтересованої особи ОСОБА_9 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні , код ЄДР 34772620, юридична адреса: вул. Мала Морська 108, м. Миколаїв 54002, грошові кошти в сумі 3 190 062,79 грн.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 915/1624/16 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Мишкіна М.А., Поліщук Л.В., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.01.2020.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 915/1624/16 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили, у зв`язку з чим ухвалою апеляційного господарського суду від 20.01.2020 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ліквідатора Сашина О.А. на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Миколаївської області невідкладно надіслати матеріали справи № 915/1624/16 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

30.01.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 915/1624/16 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні .

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу до 20.02.2020; роз`яснено учасникам справи про їх право до 20.02.2020 подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, а також надати заперечення на заяви та клопотання інших осіб із доказами направлення копій таких заяв або заперечень іншим учасникам справи.

19.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_5 надійшов відзив на апеляційну скаргу ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16.

Відповідач вказав, що в заяві ліквідатора Сашина O.A. про покладення субсидіарної відповідальності немає доказів його умисних цілеспрямованих дій чи неправомірних дій з доведення ТОВ ЖЕК Соляні до банкрутства в період його перебування на посаді керівника ТОВ ЖЕК Соляні .

Відповідач зазначив, що арбітражний керуючий Сашин O.A. в порушення обов`язків, покладених на нього законодавством діяти добросовісно, вводить суд в оману щодо повноти виконання покладених на нього повноважень відносно здійснення всіх необхідних заходів по розшуку осіб, які є в заяві відповідачами у справі, про ніби то підтвердження доведення до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні посадовими особами постановою Миколаївського окружного адміністративного суду по справі №818/2258/15 від 28.07.2015. Відповідач також вказує, що аналіз господарсько-фінансової діяльності ТОВ ЖЕК Соляні , проведений залученим спеціалістом з бухгалтерського обліку та висновки арбітражного керуючого за результатами цього аналізу, зроблені не професійно та поверхово.

Відповідач вказав, що внесення нерухомого майна до ТОВ Тетрайт було законним, оскільки не існувало жодної заборони на вчинення таких дій, до прийняття вказаного рішення відповідач не мав відношення, так як не був засновником ТОВ ЖЕК Соляні , нежитловий об`єкт передавався в липні 2013 року, коли фінансовий стан ТОВ ЖЕК Соляні не мав ознак неплатоспроможності, а претензій кредиторів по справі не було,

Відповідач також посилався на те, що діяльність підприємства і його як керівника при прийнятті рішень не була повністю незалежна від впливу зовнішніх факторів. Господарська діяльність і, відповідно, фінансовий стан ТОВ ЖЕК Соляні , фактично залежали від прийняття рішень Миколаївською міською радою по встановленню тарифів на послуги з утримання будинків.

Відповідач вказав, що з боку керівництва ТОВ ЖЕК Соляні постійно проводилась претензійно-позовна робота по стягненню прострочених боргів з населення. Ріст дебіторської заборгованості був зумовлений інфляційними процесами та погіршенням платоспроможності населення.

Окрім того відповідач зазначив, що також не містять посилань на встановлені обставини винних дій відповідальних осіб ТОВ ЖЕК Соляні і висновки ГТУЮ у Миколаївській області, зроблені в результаті дослідження документів та інформації, що відображає фінансово-господарську діяльність боржника.

Керуючись викладеним вище, ОСОБА_5 просив відмовити позивачу (ліквідатору) Сашину O.A. в задоволенні апеляційної скарги на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року про покладення субсидіарної відповідальності по справі 915/1624/16.

19.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_1 надійшов відзив на апеляційну скаргу ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16.

Відповідачка зазначила, що жодного документу чи електронних доказів про цілеспрямовані дії з її боку, направлені на доведення до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні , ліквідатором Сашиним O.A. не надано.

Відповідачка також вказала, що згідно Методичних рекомендацій... навмисне погіршення фінансово-господарського стану підприємства можна, зокрема, визначити продажем або відчудженням задіяних у виробничій діяльності основних фондів. По-перше, придбання нежитлового об`єкта у 2010 році ніяк не було пов`язане з основною господарською діяльністю ТОВ ЖЕК Соляні та здійснювалось за рахунок запозичених коштів, а не основної діяльності. Цей об`єкт не був залучений до обслуговування житлового фонду згідно договору з Миколаївською міською радою. По-друге, згідно діючих нормативних документів основні фонди товариства можуть бути внесені до статутного капіталу іншої юридичної особи без проведення експертної оцінки за залишковою балансовою вартістю (без податку на додану вартість та суми зносу), що і було зроблено.

Окрім того, ОСОБА_1 зазначила, що згідно з заявою від 03.07.13 вона вийшла зі складу учасників (засновників) ТОВ ЖЕК Соляні .

Спираючись на викладене вище, ОСОБА_1 просить відмовити позивачу (ліквідатору) Сашину O.A. в задоволенні апеляційної скарги на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року по справі № 915/1624/16 про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб, рішення Господарського суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року по справі № 915/1624/16 залишити без змін.

19.02.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_6 надійшов відзив на апеляційну скаргу ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16.

Відповідачка вказала, що в період її перебування у складі засновників ТОВ ЖЕК Соляні вона не мала жодної інформації щодо позовних вимог або відкритих справ про стягнення кредиторами заборгованості та провадження по них.

Окрім того, відповідачка зазначила, що до факту внесення нерухомого об`єкта, придбаного боржником ще у 2010 році, до статутного фонду ТОВ Тетрайт 31.07.2013 вона не має жодного відношення, оскільки на той час не входила до складу засновників ТОВ ЖЕК Соляні.

З огляду на викладене вище, ОСОБА_6 просить відмовити позивачу (ліквідатору) Сашину O.A. в задоволенні апеляційної скарги на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року по справі № 915/1624/16 про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб, рішення Господарського суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року по справі № 915/1624/16 залишити без змін.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 72 від 02.03.2020 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/1624/16.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.03.2020 справу № 915/1624/16 передано колегії суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів - Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.03.2020 прийнято справу № 915/1624/16 до розгляду колегією суддів у складі: головуючого судді - Богатиря К.В., суддів - Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.; призначено розгляд апеляційної скарги ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича по справі № 915/1624/16 на 24 березня 2020 року о 16:00 год; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.03.2020 повідомлено учасників справи №916/1624/16, що розгляд апеляційної скарги ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019, призначений на 24.03.2020 о 16:00 год., не відбудеться у зв`язку із введенням на території України карантину, пов`язаного із коронавірусною хворобою; встановлено, що про дату, час та місце судового засідання учасники справи будуть повідомлені додатково.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.04.2020 призначено розгляд апеляційної скарги ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16 на 25 травня 2020 року о 15:00 год.; повідомлено учасників справи про те, що судове засідання у справі № 915/1624/16 призначене на 25 травня 2020 року о 15:00 год. у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду (м. Одеса, пр-т Шевченка, 29), зал судових засідань № 7, 3-й поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 25.05.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 23.06.2020 року о 14:00 год.; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: місто Одеса, проспект Шевченка, 29, в залі засідань № 7, 3-й поверх; зобов`язано, Головне управління ДПС у Миколаївській області надати в найкоротші строки до Південно-західного апеляційного господарського завірену належним чином копію Акту перевірки № 143/22-01/34772620 від 17.07.2013 ТОВ ЖЕК "Соляні", на підставі якого прийняті податкові повідомлення-рішення від 20.01.2014 №0000012201, №0000022201.

01.06.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області надійшли дані щодо інформації про місце реєстрації відповідачів - фізичних осіб по даній справі.

18.06.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_7 надійшов відзив на апеляційну скаргу ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16.

Відповідачка вказує, що факт створення ТОВ Тетрайт не суперечить законодавству, а внесення до його статутного капіталу майна ТОВ ЖЕК Соляні не може розглядатись як доведення підприємства до банкрутства так, як станом на липень 2013 року воно було фінансово платоспроможне, не мало жодних відкритих справ по грошових чи майнових спорах, і ні в якому разі не було банкрутом.

Відповідачка зазначила, що ТОВ Тетрайт було створене згідно протоколу загальних зборів учасників №1 від 29.07.2013, та сформовано статутний капітал учасниками у розмірі 550,8 тис. грн., в тому числі ТОВ ЖЕК Соляні внесло майно у вигляді нежитлового об`єкта, який не був задіяний у його господарській діяльності, вартістю 540,0 тис. грн. Щодо внесеного майна не існувало жодної заборони, які встановлюються у відповідності з ч.3 ст.86 ГК та ч.3 ст.212 ГК.

Окрім того, відповідачка вказала, що ТОВ Тетрайт виплатив ТОВ ЖЕК Соляні його частку у статутному капіталі до 03 грудня 2015 року. Вказана сума частинами була виплачена до вказаного строку шляхом переведення боргу на ТОВ Тетраком (Кредитора ТОВ ЖЕК Соляні ) згідно Угоди про переведення боргу від 12.01.2015 за письмовою згодою Кредитора.

Також відповідачка посилається на те, що у висновках ГТУЮ у Миколаївській області, зроблених в результаті дослідження документів та інформації, що відображає фінансово-господарську діяльність боржника, не міститься посилань на встановлені факти чи обставини винних дій відповідальних осіб ТОВ ЖЕК Соляні .

Керуючись викладеним вище, ОСОБА_7 просить відмовити позивачу (ліквідатору) Сашину O.A. в задоволенні апеляційної скарги на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20 листопада 2019 року про покладення субсидіарної відповідальності по справі №915/1624/16.

23.06.2020 засідання по справі № 915/1624/16 не відбулося у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді Бєляновського В.В. у період з 22.06.2020 по 30.07.2020.

25.06.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Головного управління Державної податкової служби у Миколаївській області надійшла копія Акту перевірки № 143/22-01/34772620 від 17.07.2013 ТОВ ЖЕК "Соляні", на підставі якого прийняті податкові повідомлення-рішення від 20.01.2014 №0000012201, №0000022201.

Розпорядженням керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду № 193 від 03.08.2020, у зв`язку з відпусткою судді Мишкіної М.А. з 20.07.2020 по 21.08.2020, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №915/1624/16.

Відповідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.08.2020 справу №915/1624/16 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя - Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.08.2020 прийнято апеляційну скаргу Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Богатир К.В., судді Бєляновський В.В., Філінюк І.Г.; призначено розгляд справи № 915/1624/16 за апеляційною скаргою Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 на 05 жовтня 2020 року о 16:00 у розумний строк відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.10.2020 відкладено розгляд справи №915/1624/16 за апеляційною скаргою Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 на 11.11.2020 об 12:00; встановлено, що судове засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою

09.11.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ліквідатора Сашина О.А. надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи звіту про фактичні результати аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ ЖЕК "Соляні". Як було встановлено колегією суддів, вказаний звіт вже надавався до суду першої інстанції ліквідатором банкрута, копія цього звіту міститься в матеріалах справи та була предметом дослідження в суді. Вищевказані документи були долучені колегією суддів до матеріалів апеляційного провадження.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 відкладено розгляд справи №915/1624/16 за апеляційною скаргою Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 на 16.12.2020 об 16:00 (дата та час проведення наступного судового засідання підтверджуються протоколом судового засідання від 11.11.2020); встановлено, що судове засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, в залі судових засідань № 7, 3-й поверх; доведено до відома учасників справи, що явка їх представників в судове засідання не є обов`язковою.

При виготовленні тексту ухвали ПЗАГС від 11.11.2020 була допущена технічна описка про відкладення розгляду апеляційної скарги на 16.12.2020 об 12:00, що не відповідало фактично проголошеному часу судом на 16.12.2020 об 16:00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 виправлено описку, допущену в пункті першому резолютивної частини ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020 по справі №915/1624/16, виклавши цей пункт наступним чином: Відкласти розгляд справи №915/1624/16 за апеляційною скаргою Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 на 16.12.2020 об 16:00.

16.12.2020 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ОСОБА_11 та ОСОБА_1 надійшли додаткові пояснення.

Відповідачі зазначали, що ліквідатор в апеляційній скарзі обмежився лише повним копіюванням своєї заяви про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівника та заінтересованих осіб від 15.11.2018 №02-01/235/82.

Відповідачі вказали, що ліквідатором не доведено на підставі належних та допустимих доказів, що виконання умов договорів, укладених відповідачами, або узгоджених відповідачами, як учасниками ТОВ ЖЕК Соляні , призвело до погіршення показників оцінки його фінансового стану, або за результатами навмисних дії відповідачів погіршився фінансово-господарський стан ТОВ ЖЕК Соляні .

Також, відповідачі звернули увагу колегії суддів на те, що в порушення вимог п.3.2. Методичних рекомендацій №14, показники аналізу для виявлення ознак доведення до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні були розраховані за період початок 2012 року - кінець 2014 року.

Відповідачі вважають, що Акт перевірки ТОВ ЖЕК "Соляні" № 143/22-01/34772620 від 17.07.2013, і Постанова Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.07.2015 по справі №814/2258/15 тільки підтверджують наявність податкового боргу, який підлягає стягненню, але не містять посилань на встановлені обставини винних дій відповідальних осіб банкрута, які би підтверджували наявність ознак доведення до банкрутства.

Відповідачі вказують, що вимоги ліквідатора, викладені у апеляційної скарзі, є безпідставними, необґрунтованими, не підтвердженими належними та допустимими доказами.

16.12.2020 у судовому засіданні прийняли участь ОСОБА_11 , ОСОБА_1 та їх представник адвокат Бандиш Г.І., представники інших сторін у судове засідання не з`явилися, хоч про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлялися належним чином, про що свідчать рекомендовані повідомлення про отримання ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020, відповідно до яких дана ухвала була отримана ОСОБА_7 - 20.11.2020, ОСОБА_9 - 20.11.2020, ОСОБА_6 - 20.11.2020, ОСОБА_8 - 20.11.2020, ОСОБА_5 - 20.11.2020, ОСОБА_1 - 23.11.2020, ДПІ у Центральному районі ГУДФС у Миколаївській області - 20.11.2020, Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України - 25.11.2020.

Товариство з обмеженою відповідальністю Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не отримали копію ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020. Як вбачається з рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення - причиною повернення є відсутність адресата за вказаною адресою .

Копія даної ухвали направлялася: на юридичну адресу ТОВ Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс - вул.Артилерійська, 18, оф.2.11, м.Миколаїв, 54030 (підтверджується витягом з ЄДР юридичних осіб, який міститься в матеріалах справи, т. 7, а.с. 48), та на останнє відоме місце реєстрації ОСОБА_4 - АДРЕСА_1 та ОСОБА_3 - АДРЕСА_2 (підтверджується відомостями відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання УДМС України в Миколаївській області, які містяться в матеріалах справи, т. 7, а.с. 67-68). Даних про зміну адреси місця реєстрації та проживання відповідачі до суду не повідомляли.

Доповідною запискою від 16.12.2020 секретарем судового засідання ОСОБА_2 повідомлено головуючого суддю у даній справі Богатиря К.В. про фактичну неявку представників сторін та учасників провадження у справі № 915/1624/16 для участі в судовому засіданні 16.12.2020 об 12.00, як помилково було визначено в ухвалі ПЗАГС від 11.11.2020 до внесення до неї виправлення ухвалою ПЗАГС від 02.12.2020 щодо часу проведення судового засідання на 16.12.2020 об 16.00.

Статтею 120 частинами 3, 7 Господарського процесуального кодексу України передбачено наступне:

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу , які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Також необхідно зазначити, що за змістом статті 2 Закону України Про доступ до судових рішень кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.11.2020, якою було призначено розгляд справи на 16 грудня 2020 о 12:00 год., була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 15.11.2020. Ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 про виправлення описки в ухвалі від 11.11.2020, що стосується дати та часу проведення судового засідання на 16.12.2020 о 16.00, була оприлюднена на офіційному веб-порталі судової влади України 03.12.2020.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

Отримавши апеляційну скаргу сторони не були позбавлені можливості дізнатися в суді апеляційної інстанції про подальший перебіг питання щодо зазначеної апеляційної скарги та своєчасно ознайомлюватися з відповідними судовими рішеннями в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані сумлінно користуватися наданими їм процесуальними правами (рішення Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі Пономарьов проти України .)

Явка представників сторін у судове засідання, призначене на 16 грудня 2020 року не визнавалась апеляційним господарським судом обов`язковою, про наявність у сторін доказів, які відсутні у матеріалах справи та без дослідження яких неможливо розглянути апеляційну скаргу по суті, до суду не повідомлялося.

Таким чином, на думку колегії суддів, в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Сашина Олександра Андрійовича на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по суті, не дивлячись на відсутність представників деяких сторін, повідомлених про судове засідання належним чином. Відсутність представників деяких сторін у даному випадку не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

30.12.2016 до Господарського суду Миколаївської області від кредитора Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області надійшла заява від 29.12.2016 № 4851/9/14-03-10-014 про порушення справи про банкрутство боржника ТОВ Житлово-експлуатаційний комплекс "Соляні".

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 05.01.2017 було прийнято до розгляду заяву кредитора ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області про порушення провадження у справі про банкрутство боржника ТОВ Житлово-експлуатаційний комплекс "Соляні".

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.02.2017 було порушено провадження у справі про банкрутство ТОВ ЖЕК "Соляні", введено мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника, введено процедуру розпорядження майном боржника ТОВ ЖЕК "Соляні", розпорядником майна призначено арбітражного керуючого Сашина Олександра Андрійовича, зобов`язано розпорядника майна в строк до 10.04.2017 подати до господарського суду відомості про результати розгляду вимог кредиторів, реєстр вимог кредиторів.

На виконання вимог ухвали суду 13.03.2017 за № 41067 на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України в мережі Інтернет було здійснено офіційне оприлюднення оголошення про порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ ЖЕК "Соляні".

Ухвалою суду від 23.05.2017 було затверджено реєстр вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційного комплексу "Соляні" на загальну суму 3 184 538,79 грн., із включенням вимог ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області в розмірі 1 482 804,93 грн. - до вимог третьої черги реєстру; у сумі 1 701 733,86 грн. - до шостої черги реєстру задоволення кредиторських вимог.

Постановою Господарського суду Миколаївської області від 09.06.2017 у справі № 915/1624/16 визнано банкрутом Товариство з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс "Соляні" (код ЄДРПОУ 34772620), відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором призначено арбітражного керуючого Сашина Олександра Андрійовича (свідоцтво № 522 від 21.03.2013), зобов`язано ліквідатора до закінчення строку ліквідаційної процедури надати суду звіт та ліквідаційний баланс.

Ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційного комплексу "Соляні" Сашин О.А. 19.11.2018 звернувся до Господарського суду Миколаївської області із заявою про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ ЖЕК "Соляні" та просив стягнути солідарно з відповідачів грошові кошти у сумі 3 184 538,79 грн.

Заявою від 26.12.2018 №02-01/249/85 ліквідатор просив задовольнити заяву про покладення субсидіарної відповідальності та з урахуванням кредиторських вимог Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у загальному розмірі 5524,00 грн. стягнути з керівників, засновників та заінтересованих осіб боржника солідарно грошові кошти у загальному розмірі кредиторських вимог 3 190 062,79 грн.

Ухвалою суду від 28.12.2018 було повернуто без розгляду заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.02.2019 вказану ухвалу було скасовано, заяву ліквідатора направлено до Господарського суду Миколаївської області для подальшого розгляду.

За приписами ч. 5 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції, яка діє з 19.01.2013 та була чинною на дату звернення ліквідатора із заявою до суду, під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства.

Згідно ч. 4 ст. 10 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в редакції, яка діє з 19.01.2013 та була чинною на дату звернення ліквідатора із заявою до суду, суд, у провадженні якого перебуває справа про банкрутство, вирішує усі майнові спори з вимогами до боржника, у тому числі спори про визнання недійсними будь-яких правочинів (договорів), укладених боржником; стягнення заробітної плати; поновлення на роботі посадових та службових осіб боржника, за винятком спорів, пов`язаних із визначенням та сплатою (стягненням) грошових зобов`язань (податкового боргу), визначених відповідно до Податкового кодексу України, а також справ у спорах про визнання недійсними правочинів (договорів), якщо з відповідним позовом звертається на виконання своїх повноважень контролюючий орган, визначений Податковим кодексом України.

Ухвалою суду від 15.03.2019 заяву ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб прийнято до розгляду.

Крім того суд зауважує, що з 21.10.2019 втратив чинність Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" та введено в дію Кодекс України з процедур банкрутства.

У відповідності до вимог п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства подальший розгляд справи про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу.

Частиною першою статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України (далі - ГПК України), іншими законами України.

Згідно з частиною першою статті 619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Таким законом, який передбачає поряд із відповідальністю боржника додаткову (субсидіарну) відповідальність іншої особи, є Кодекс України з процедур банкрутства.

Зокрема частиною 2 статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства встановлено, що під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Аналогічні положення містились у частині п`ятій статті 41 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (в редакції, яка діяла з 19.01.2013 та була чинною на дату звернення ліквідатора із заявою до суду).

Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 41 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом , під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійний цивільно-правовий вид відповідальності, який покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності.

Про те, що субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійний цивільно-правовий вид відповідальності свідчить і те, що законодавство не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності в порядку ч. 5 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" на третіх осіб з наявністю вироку у кримінальній справі щодо таких осіб про встановлення в їх діях (бездіяльності) кримінального правопорушення, оскільки в даному випадку особи в силу спеціального припису Закону про банкрутство притягуються до цивільної відповідальності у формі солідарного стягнення (аналогічний висновок про застосування норм права викладений у постанові Верховного Суду від 09.10.2019 по справі № 910/21232/16).

Притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна доказати відсутність своєї вини.

Разом з тим, у положеннях ч. 2 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що одним із повноважень ліквідатора у справі про банкрутство є аналіз фінансового становища банкрута.

Слід зазначити, що можливістю подання в межах справи про банкрутство заяви до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, наділений виключно ліквідатор банкрута.

З наведеного можна дійти до висновку, що виявлення наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника покладена саме на ліквідатора банкрута, що пов`язано з виконанням ліквідатором банкрута повноважень, визначених ст. 41 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом .

Приписи ч. 5 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" не встановлюють ознак доведення до банкрутства, які можуть стати підставою для покладення субсидіарної відповідальності на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника.

Саме детальний аналіз ліквідатором фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

Відповідно до абзацу 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", у разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника, може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Аналіз положень абзацу 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", дає підстави дійти до висновку, що заява про покладення субсидіарної відповідальності може бути подана ліквідатором до суду у разі, коли буде встановлена недостатність майна боржника для повного задоволення вимог кредиторів у справі про банкрутство.

З наведеного слідує, що ліквідатор за наявності ознак банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, для забезпечення реалізації принципу безсумнівної повноти дій ліквідатора у ліквідаційній процедурі, подає таку заяву (про покладення субсидіарної відповідальності) не раніше ніж після завершення реалізації об`єктів ліквідаційної маси та розрахунків з кредиторами на підставі вчинення такої реалізації у ліквідаційній процедурі при наявності обставин недостатності повного погашення кредиторської заборгованості банкрута.

Щодо формування у ТОВ ЖЕК Соляні кредиторської заборгованості колегія суддів зазначає наступне.

30.12.2016 до Господарського суду Миколаївської області від кредитора Державної податкової інспекції у Центральному районі м.Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області надійшла заява від 29.12.2016 № 4851/9/14-03-10-014 про порушення справи про банкрутство боржника ТОВ Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні .

Дана заява була обґрунтована тим, що з 11.06.2013 по 10.07.2013 проведено перевірку ТОВ ЖЕК Соляні , за наслідками якої складено Акт № 143/22-01/34772620 від 17.07.2013 про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ ЖЕК Соляні з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012.

Як вбачається з акту перевірки ТОВ ЖЕК Соляні надано до податкового органу лист від 10.06.13 №01/169 яким повідомлено, що в ході підготовки до перевірки 08.06.2013 було викрадено документацію та інші товарно- матеріальні цінності підприємства. На момент викрадення первинної документації ТОВ ЖЕК Соляні директор ОСОБА_8 та головний бухгалтер ОСОБА_1 перебували у відпустці, отже обов`язок забезпечення їх зберігання покладено на ОСОБА_5, який з 26.05.2013 є виконуючим обов`язки головного бухгалтера та з 27.05.13 - виконуючим обов`язки директора. Крім цього, до податкового органу ТОВ ЖЕК Соляні листом від 14.06.13 №01/171 направив копію листа Заводського РВ ММУ УМВС України в Миколаївській області від 08.06.13 №18/ЖЕО 6084 в якому зазначено, що за заявою по факту зникнення бухгалтерських документів проведена перевірка, відповідно до якої місцезнаходження документації підприємства не встановлено, для їх відновлення рекомендовано звернутись за місцем їх видачі та підписання.

На кінець перевірки первинні бухгалтерські документи (договори фінансово- господарської діяльності, видаткові накладні, податкові накладні, акти виконаних робіт, товарно- транспортні накладні тощо), що фіксують факт здійснення господарських операцій, а також відомості нарахування амортизації, акти введення в експлуатацію, акти списання ТМЦ, головні книги, журнали ордери та оборотно-сальдові відомості по рахунках бухгалтерського обліку, товариством до перевірки не надані.

Крім цього, перевіркою встановлено, що у податковій звітності з податку на прибуток та податку на додану вартість ТОВ ЖЕК Соляні відображалось здійснення операцій з окремими постачальниками, щодо яких в ході проведення аналізу матеріалів податкової звітності, реєстраційних та інших документів встановлено відсутність необхідних умов для досягнення результатів відповідної підприємницької, економічної діяльності в силу відсутності управлінського і технічного персоналу, оборотних коштів, виробничих активів, складських приміщень, транспортних засобів при значних обсягах реалізації товарів (робіт, послуг).

До перевірки товариством не надано документів щодо формування витрат за рахунок: ТОВ БФ Укрбуд , ТОВ Підприємство Тетраком , ТОВ Єва Плюс 2010 , ТОВ Спецпідряд Сервіс , ТОВ ЖЕК Соляні не надано до перевірки актів приймання-передачі виконаних робіт по формі КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 по зазначених контрагентах, що унеможливлює підтвердження використання вказаних операцій в господарській діяльності ТОВ ЖЕК Соляні . Внаслідок зазначеного перевіркою зроблено висновок, що в порушення п.п. 139.1.9 п. 139.1 ст. 139 ПК України завищено витрати на суму 906 060 грн., у тому числі за податкові періоди, зазначені в акті перевірки .

За результатами перевірки було встановлено порушення з боку ТОВ ЖЕК Соляні , що призвело до заниження податку на прибуток на суму 1 951 333,00 грн. та до заниження податку на додану вартість на суму 2 298 072,00 грн .

Тобто вже 17.07.2013 контролюючим органом було визначено в Акті перевірки, що у ТОВ ЖЕК Соляні є занижені податкові зобов`язання по сплаті податків на прибуток та додану вартість.

Податковим повідомленням рішенням № 0000012201 від 10.01.2014 встановлено, що сума грошового зобов`язання ТОВ ЖЕК Соляні за податком на додану вартість становить 396 625,00 грн. - за основним платежем, 158 136,25 грн. - штрафні санкції.

Податковим повідомленням рішенням № 0000022201 від 10.01.2014 встановлено, що сума грошового зобов`язання ТОВ ЖЕК Соляні за податком на прибуток становить 1 015 749,00 грн. - за основним платежем, 129 280,00 грн. - штрафні санкції.

ТОВ ЖЕК Соляні звернувся з позовом до Миколаївського окружного адміністративного суду про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 10.01.2014 №0000012201, від 10.01.2014 № 0000022201.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 23.04.2014 по справі №814/222/14 в задоволені позову ТОВ ЖЕК Соляні відмовлено. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 20.05.2015 дане рішення залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.02.2017 у справі про банкрутство визнано вимоги кредитора Державної податкової інспекції у Центральному районі м.Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області до боржника Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні у сумі 1 482 804,93 грн. (основний платіж заборгованості по податку на додану вартість у сумі 467 055,93 грн. та основний платіж заборгованості по податку на прибуток у сумі 1 015 749,00 грн.).

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.05.2017 у справі про банкрутство визнано кредиторські вимоги Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області. Дана заборгованість в загальній сумі 1 701 733,86 грн. виникла у зв`язку з несплатою:

- застосованих згідно податкового повідомлення-рішення від 03.10.2014 № 0002582204 штрафних санкцій по податку на додану вартість в сумі 25530,00 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з податку на додану вартість згідно податкового повідомлення-рішення від 03.10.2014 № 0002582204 пені в сумі 3909,32 грн.

- застосованих згідно податкового повідомлення-рішення від 20.11.2014 № 0002942201 штрафних санкцій по податку на прибутку в сумі 11145,00 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з податку на додану вартість згідно податкового повідомлення-рішення від 20.11.2014 № 0002942201 пені в сумі 1429,00 грн.

- застосованих згідно податкового повідомлення-рішення від 10.01.2014 № 0000012201 штрафних санкцій по податку на додану вартість в сумі 158 136,25 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з податку на додану вартість згідно податкового повідомлення-рішення від 10.01.2014 № 0000012201 пені в сумі 501 86,73 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з податку на додану вартість згідно податкового повідомлення-рішення від 07.07.2015 № 0005471501 в сумі 170,00 грн.

- крім того, у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з податку на додану вартість на підставі ст. 129 Податкового кодексу України боржнику було нараховано пеню у загальному розмірі 408 656,55 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з податку на прибуток згідно податкового повідомлення-рішення від 10.01.2014 № 0000022201 пені в сумі 183 704,30 грн.

- застосованих згідно податкового повідомлення-рішення від 10.01.2014 № 0000022201 штрафних санкцій по податку на прибуток в сумі 129 280,00 грн.,

- застосованих згідно податкового повідомлення-рішення від 10.05.2016 № 0002391502 штрафних санкцій по податку на прибуток в сумі 1020,00 грн.,

- крім того, у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з податку на прибуток на підставі ст. 129 Податкового кодексу України боржнику було нараховано пеню у загальному розмірі 686 772,92 грн.

- застосованих штрафних санкцій у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 00001011704 в сумі 4696,12 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 00001011704 пені в сумі 1149,84 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 00001041704 пені в сумі 829,06 грн.

- застосованих штрафних санкцій у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 0000991704 в сумі 5657,48 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 0000991704 пені в сумі 339,45 грн.

- застосованих штрафних санкцій у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 0001061704 в сумі 13,61 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 0001061704 пені в сумі 1,19 грн.

- застосованих штрафних санкцій у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 00001171704 в сумі 4636,11 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 00001171704 пені в сумі 1236,67 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 00001021704 пені в сумі 1231,12 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 00001001704 пені в сумі 323,98 грн.

- нарахованої у зв`язку з несвоєчасною сплатою податкового зобов`язання з єдиного внеску згідно податкового повідомлення-рішення від 19.05.2015 № 00001031704 пені в сумі 1314,10 грн.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.05.2017 затверджено реєстр вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційного комплексу Соляні на загальну суму 3 184 538,79 грн., у тому числі:

- вимоги третьої черги:

1) ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області в розмірі 1 482 804,93 грн.

- вимоги шостої черги:

1) ДПІ у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області в розмірі 1 701 733,86 грн.

З огляду на все викладене вище, колегія суддів зазначає, що вже станом на 17.07.2013, день складання Акту № 143/22-01/34772620 від 17.07.2013 про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ ЖЕК Соляні керівникам товариства було відомо, що у ТОВ ЖЕК Соляні існують занижені зобов`язання по сплаті податку на додану вартість та податку на прибуток.

Дії керівництва боржника, направлені на оскарження в суді податкових повідомлень-рішень, свідчать про відсутність у керівників наміру погасити в добровільному порядку занижені ще протягом 2010-2012 років податкові зобов`язання, та наявність наміру затягнути процедуру погашення податкового боргу, в тому числі за рахунок звернення стягнення на нерухоме майно боржника.

На стадії розпорядження майном розпорядником майна Сашиним О.А. було проведено аналіз фінансово-господарського стану ТОВ ЖЕК "Соляні" (код ЄДРПОУ 34772620) у тому числі на предмет дій доведення до банкрутства, за результатами якого складено звіт станом на 06.06.2017 (Т.1 а.с.236-246). Відповідно до висновків вказаного звіту, за результатами проведеного аналізу ознак фіктивного банкрутства, дій з доведення до банкрутства та дій з приховування банкрутства підприємства, розпорядником майна не було встановлено.

Після отримання ліквідатором банкрута інформації про внесення боржником внеску до статутного капіталу іншої особи у вигляді об`єкту нерухомості, який був у власності боржника, з метою повного та всебічного дослідження наявності ознак фіктивного банкрутства, дій з доведення до банкрутства та дій з приховування банкрутства підприємства, ліквідатор Сашин О.А. надав до суду здійснений фізичною особою-підприємцем Лиходькіною О.І. звіт про фактичні результати аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ ЖЕК "Соляні" за період з 01.01.2012 по 31.12.2014.

З матеріалів даного звіту вбачається, що він проводився в межах наданої інформації, а саме:

- Ухвали Господарського суду Миколаївської області про порушення провадження у справі про банкрутство від 19.04.2017:

- Постанови Господарського суду Миколаївської області від 06.06.2017 про припинення процедури розпорядження майном та розпорядника майна, визнання боржника ТОВ ЖЕК Соляні (код ЄДРПОУ 34772620) - банкрутом, відкриття ліквідаційної процедури, призначення ліквідатором у справі арбітражного керуючого Сашина О.А. (свідоцтво № 522 від 21.03.2013, поштова адреса: 54001, м. Миколаїв, а/с № 194).

- Форма №1-м Баланс станом на 31.12.2011, 31.12.2012, 31.12.2013, 31.03.2014.

- Форма №2-м Звіт про фінансові результати за 2011 рік, 2012 рік, 2013 рік, 2014 рік.

- Інвентаризаційний опис майнових активів ТОВ ЖЕК Соляні від 07.03.2017.

- Інформаційна довідка № 88819858 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо суб`єкта ТОВ ЖЕК Соляні .

За даними інвентаризаційного опису майнових активів ТОВ ЖЄК Соляні від 07.03.2017р. розпорядником майна за юридичною адресою майнових активів не виявлено.

У даному звіті ФОП Лиходькіною О.І. вказано, що необоротні активи на протязі аналізованого періоду зменшились на 181 756,8 тис.грн. і станом на 31.12.2014 дорівнюють 0,0 тис.грн. Треба зазначити, що питома вага необоротних активів станом на 01.01.2012р. складає 99,1%, а на кінець аналізуючого періоду необоротні активи у підприємства відсутні - 0%;

Оборотні активи протягом 2012- 2014 pp. збільшились на 568,8 тис. грн. і на кінець аналізованого періоду дорівнюють 2223,4 тис. грн. Частка оборотних активів у структурі майна на початок дослідження становить 0,9%, на кінець 2014 року 100% вартості майна. Найбільшу питому вагу в складі оборотних активів станом на 31.03.2017 займає інша поточна дебіторська заборгованість 2195,5 тис. грн., або 98,7%.

Проведеним аналізом встановлено, що у 2014 році підприємством повністю виведені основні засоби, залишкова вартість яких на 01.01.2012 року становило 202,7 млн. грн., на 31.12.2014 - 0,0 грн. При цьому заборгованість перед Кредитором не погашена.

В аналізі зазначено, що у 2013 році ТОВ ЖЕК Соляні став засновником ТОВ Тетрайт (код 38841315) та відповідно до протоколу загальних зборів учасників від 26.07.2013 року вніс в якості статутного внеску майно - нежитлове приміщення за адресою м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду (Героїв України), будинок №1-н, вартістю 540 000,00 грн.

26.11.2014 ТОВ ЖЕК Соляні вийшов зі складу засновників ТОВ Тетрайт . При цьому свій майновий внесок - нежитлове приміщення за адресою м. Миколаїв, проспект Героїв Сталінграду (Героїв України), будок №1-н, вартістю 540 000,00 грн. - згідно з вказаним протоколом, мав отримати у грошовій формі. При цьому незалежна експертна оцінка зазначеного нежитлового приміщення не проводилась.

В аналізі вказано, що вищезазначене свідчить про неефективну роботу підприємства, що призвело до несплати заборгованості, і, як наслідок, до його банкрутства та можна дійти висновку про наявність ознак доведення до банкрутства підприємства.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (в редакції, яка діяла з 19.01.2013 та була чинною на дату звернення ліквідатора із заявою до суду), державний орган з питань банкрутства, зокрема, установлює порядок проведення аналізу фінансово-господарського стану суб`єктів господарювання щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства і організовує проведення такого аналізу при порушенні проваджень у справах про банкрутство державних підприємств і підприємств, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує п`ятдесят відсотків; готує на запити суду, прокуратури або іншого уповноваженого органу висновки про наявність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства.

Відповідно до пункту 2 Порядку, проведення Аналізу або підготовку Висновків на запити господарського суду, у провадженні якого знаходиться справа про банкрутство, здійснюють структурний підрозділ Мін`юсту України, який забезпечує реалізацію повноважень державного органу з питань банкрутства (далі - структурний підрозділ Мін`юсту України), або територіальні органи Мін`юсту України.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 07.05.2019 на підставі ч. 1 ст. 3 Закону України Про відновлення платоспроможності платника або визнання його банкрутом , з метою з`ясування обставин щодо наявності або відсутності ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, постановлено зобов`язати відділ з питань банкрутства Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області підготувати висновок про наявність ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс "Соляні" (вул. Мала Морська, 108, м. Миколаїв, 54002, ЄДРПОУ 34772620).

05.07.2019 до господарського суду від Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області надійшов лист "Про висновки щодо наявності ознак фіктивного банкрутства, доведення до банкрутства, приховування стійкої фінансової неспроможності, незаконних дій у разі банкрутства". (Т.4 а.с. 265-278)

У відповідності до вказаного висновку Головного територіального управління юстиції у Миколаївській області джерелами інформації для підготовки Висновків по ТОВ Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні стали надані арбітражним керуючим Сашиним О.А. документи банкрута: копія Звіту про фактичні результати аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ ЖЕК Соляні станом на 31.12.2014 (30 арк.) (далі-Звіт), здійснений фізичною особою-підприємцем Лиходькіною О.І. відповідно до Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених наказом Міністерства економіки України 19.01.2006 р. N 14; додатки: копія фінансового звіту (форма № 1-м баланс станом на 31.12.2012), копія фінансового звіту (форма № 1-м баланс станом на 31.12.2013), копія фінансового звіту (форма № 1-м баланс станом на 31.12.2014), копія основних показників, що визначають фінансово-господарський стан підприємства за період 01.12.2012-31.03.2014 (2 арк.), копія вертикального та горизонтального аналізу необоротних активів підприємства за період з 01.01.2012-31.12.2014 (1 арк.), копія аналізу витрат на виробництво за 2013-2013 (1 арк.), копія аналізу строку служби обладнання підприємства (1 арк.), копія вертикального та горизонтального аналізу оборотних активів підприємства за період 2012-2014 роки (на 1 арк.), копія групування дебіторської заборгованості за строками її виконання (на 1 арк.), копія інформації щодо розміру дебіторської заборгованості у періоді, що аналізується (на 1 арк.), копія аналізу простроченої дебіторської заборгованості станом на 31.12.2014 (на 1 арк.), копія поточної кредиторської заборгованості за період з 01.01.2012-31.12.2014 (на 1 арк.), копія формування чистого прибутку (збитку) суб`єкта підприємництва, та його структура 2012-2013 (на 1 арк.), копія аналізу показників рентабельності (відсотків) на 1 арк., копія показників аналізу для виявлення ознак фіктивного банкрутства (на 1 арк.), копія показників для виявлення ознак дій з доведення до банкрутства (на 1 арк.), копія показників для виявлення дій з приховування банкрутства (на 1 арк.), фотографічні дані з CD-диску.

Показники аналізу для виявлення ознак доведення до банкрутства ТОВ Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні були розраховані ГТУЮ у Миколаївській області за період початок 2012 року - кінець 2014 року.

В результаті дослідження документів та інформації, що відображає фінансово-господарську діяльність боржника, виявлені економічні показники, що свідчать про погіршення показників за період, що аналізується (Т.4 а.с. 272).

ГТУЮ у Миколаївській області зазначило, що Арбітражним керуючим Сашиним О.А. в електронному вигляді надані фотокопії документів з яких вбачається, що відповідно до договору купівлі-продажу комунального майна від 30.11.2010 № 6087 ТОВ ЖЕК Соляні придбало об`єкт нерухомості за адресою вул. проспект Героїв Сталінграда, будинок 1-н, загальною вартістю 728 990,00 грн.

Вищезазначений об`єкт був внесений до статутного капіталу ТОВ Тетрайт (код ЄДРПОУ 38841315), 31.07.2013. Свідоцтво про право власності на вищезазначене майно видане 27.08.2013 Реєстраційною службою Миколаївського міського управління юстиції Миколаївської області №8511396.

Дослідивши надані копії фінансових звітів (Балансів форми № 1-м) за 2011, 2012, 2013, 2014 роки, Головне територіальне управління юстиції у Миколаївській області звертає увагу на те, що у 2011 році відбулось зменшення необоротних активів (основні засоби) на 10937,3 тис. грн.; у 2012 році, навпаки, відбулось збільшення на 29933,6 тис. грн.; в 2013 році відбулось зменшення на 8967,1 тис. грн., та вже протягом 2014 року з обороту виведені всі необоротні активи на суму 202723,3 тис. грн. (Т. 4 а.с. 273)

Підсумовуючи викладене вище, ГТУЮ у Миколаївській області зазначило, зробити висновок, що саме дії посадових осіб ТОВ ЖЕК Соляні стали підставою припинення господарської діяльності підприємства, Головне територіальне управління у Миколаївській області не має можливості, у зв`язку з недостатністю документів. Таким чином встановити навмисність погіршення фінансово-господарського стану ТОВ ЖЕК Соляні не має можливості.

Таким чином, своїм висновком ГТУЮ у Миколаївській області вказує на припинення господарської діяльності ТОВ ЖЕК Соляні , відзначає погіршення показників за період, що аналізується, але встановити навмисність погіршення фінансово-господарського стану ТОВ ЖЕК Соляні не має можливості, лише вказує на недостатність документів для встановлення даних фактів.

Щодо факту виведення основних засобів ТОВ ЖЕК Соляні з під контролю товариства на користь третіх осіб, колегія суддів зазначає наступне.

ТОВ ЖЕК "Соляні" надавало послуги з утримання житлових будинків, споруд та прибудинкових територій за Договором між Управлінням з використання та розвитку комунальної власності Миколаївської міської ради, Департаментом житлово-комунального господарства Миколаївської міської ради та ТОВ ЖЕК "Соляні" від 03.09.2007. Згідно вказаного договору товариству з обмеженою відповідальністю ЖЕК "Соляні" на період дії договору на баланс було передано комунальне майно (будинки, споруди) в управління для здійснення функцій з утримання, обслуговування та нарахування зносу.

Після закінчення строку дії вказаного договору та у зв`язку з не продовженням його на новий термін, ТОВ ЖЕК Соляні повернуло комунальне майно у власність Миколаївської міської ради за актом приймання-передавання. Таким чином більшість майна, що перебувала на балансі ТОВ ЖЕК "Соляні", вибула у 2014 році.

Вказані обставини свідчать про неефективність управління товариством з боку його керівних органів, що спочатку привело до погіршення фінансово-господарського стану, а в подальшому до припинення господарської діяльності в цілому.

Окрім того, ТОВ ЖЕК Соляні на підставі Договору купівлі-продажу комунального майна, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Димовим О.С., 30.11.2010 за реєстровим номером 6087, ТОВ ЖЕК Соляні придбало нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: м. Миколаїв, пр. Героїв Сталінграду, 1Н, на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020 за ціною 728 990,00 грн.

Відповідно до протоколу загальних зборів ТОВ ЖЕК Соляні № 9 від 26.07.2013 на даному засіданні були присутні засновники, а саме громадянка України ОСОБА_1 та громадянка України ОСОБА_8 .

По другому питанню було вирішено створити ТОВ Тетрайт разом з іншими учасниками та виступити засновником.

По третьому питанню вирішено уповноважити директора ТОВ ЖЕК Соляні ОСОБА_5 підписати від імені ТОВ ЖЕК Соляні Статут ТОВ Тетрайт .

По четвертому питанню вирішено передати до Статутного фонду ТОВ Тетрайт нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020, який належить ТОВ ЖЕК Соляні на підставі Договору купівлі-продажу комунального майна, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Димовим О.С., 30.11.2010 за реєстровим номером 6087; оцінити внесок ТОВ ЖЕК Соляні до Статутного фонду ТОВ Тетрайт за балансовою вартістю нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 що складає 1/1 частки, який знаходиться за адресою: м. Миколаїв, пр. Героїв Сталінграду, 1Н, у розмірі 540 000,00 грн.

По п`ятому питанню вирішено уповноважити директора ТОВ ЖЕК Соляні ОСОБА_5 підписати від імені ТОВ ЖЕК Соляні Акт оцінки вартості та приймання-передачі нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3, що складає 1/1 частки, який знаходиться за адресою: м. Миколаїв, пр. Героїв Сталінграду, 1Н, що вноситься до Статутного капіталу ТОВ Тетрайт .

По шостому питанню вирішено надати директору ТОВ ЖЕК Соляні ОСОБА_5 повноваження бути уповноваженим представником ТОВ ЖЕК Соляні на засіданнях Загальних Зборів учасників ТОВ Тетрайт , з правом приймати та підписувати рішення від імені засновників ТОВ ЖЕК Соляні , що пов`язанні із створенням та діяльністю ТОВ Тетрайт .

Відповідно до протоколу загальних зборів ТОВ Тетрайт № 1 від 29.07.2013 на даному засіданні були присутні засновники: ТОВ ЖЕК Соляні в особі ОСОБА_5 , громадянка України ОСОБА_7 та громадянин України ОСОБА_9 .

По першому питанню було вирішено створити ТОВ Тетрайт .

По другому питанню було вирішено сформувати Статутний капітал ТОВ Тетрайт в розмірі 550 800,00 грн. в грошовій формі, за рахунок грошових внесків ОСОБА_12 та ОСОБА_9 по 5400,00 грн. та майновій формі, за рахунок переданого на підставі протоколу Загальних Зборів ТОВ ЖЕК Соляні №9 від 26.07.2013 нерухомого майна, у зв`язку з чим розподілити частки у Статутному капіталі наступним чином: ТОВ ЖЕК Соляні - 98%, ОСОБА_7 - 1 %, ОСОБА_9 - 1%.

По третьому питанню, окрім іншого, вирішено нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020, передати на баланс ТОВ Тетрайт .

По п`ятому питанню вирішено, окрім іншого, призначити на посаду директора ТОВ Тетрайт ОСОБА_7 .

Актом оцінки вартості та приймання-передачі нерухомого майна, що вноситься до Статутного капіталу ТОВ Тетрайт від 31.07.2013 встановлено, що ТОВ ЖЕК Соляні в особі директора ОСОБА_5 передало, ТОВ Тетрайт в особі директора ОСОБА_7 прийняло нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020. Справедлива вартість даного внеску була визначена у розмірі 540 000,00 грн.

Відповідно до протоколу загальних зборів ТОВ ЖЕК Соляні № 14 від 26.11.2014 на даному засіданні були присутні засновники, а саме громадянка України ОСОБА_1 та громадянка України ОСОБА_6 .

По другому питанню було вирішено вийти зі складу учасників (засновників) ТОВ Тетрайт .

По третьому питанню було вирішено витребувати від ТОВ Тетрайт виплати внеску (вкладу) у статутний капітал ТОВ Тетрайт у грошовій формі.

Відповідно до протоколу загальних зборів ТОВ Тетрайт № 3 від 04.12.2014 на даному засіданні були присутні засновники: ТОВ ЖЕК Соляні , в особі ОСОБА_5 , громадянка України ОСОБА_7 та громадяни України ОСОБА_9 .

По другому питанню було вирішено затвердити рішення ТОВ ЖЕК Соляні про вихід зі складу учасників ТОВ Тетрайт .

По третьому питанню було вирішено виплатити ТОВ ЖЕК Соляні частку у Статутному капіталі у грошовій формі у строки, встановлені Статутом.

Таким чином, відбулося фактичне виведення залишків основних засобів ТОВ ЖЕК Соляні , а саме нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020 на користь ТОВ Тетрайт .

З огляду на викладене вище, колегія суддів встановила наступну послідовність подій:

11.06.2013-10.07.2013 - проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ ЖЕК Соляні з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012.

17.07.2013 - складено Акт № 143/22-01/34772620 про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ ЖЕК Соляні з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012. З даного Акту вбачалося, що ТОВ ЖЕК Соляні було порушено податкове законодавство у період з 2010 по 2012 роки, що призвело до виникнення грошового зобов`язання перед державним бюджетом по сплаті податку на додану вартість та податку на прибуток.

26.07.2013 - прийнято рішення Загальних зборів ТОВ ЖЕК Соляні про створення ТОВ Тетрайт та передачу до Статутного фонду ТОВ Тетрайт нежитлового об`єкту, який перебував на праві власності у ТОВ ЖЕК Соляні , що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .

29.07.2013 - за активною участю засновників та керівника ТОВ ЖЕК Соляні фактично створено ТОВ Тетрайт .

31.07.2013 - підписано Акт оцінки вартості та приймання-передачі нерухомого майна, а саме нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , внаслідок чого ТОВ ЖЕК Соляні позбувся єдиного об`єкту нерухомості, за рахунок відчуження якого можливо було зменшувати або зовсім погашати потенційну заборгованість з податків.

20.01.2014 - податковим органом видано податкові повідомлення-рішення № 0000012201 та № 0000022201 від 10.01.2014.

26.11.2014 - прийнято рішення Загальних зборів ТОВ ЖЕК Соляні про вихід зі складу засновників ТОВ Тетрайт без отримання внесеного до статутного капіталу нерухомого майна.

04.12.2014 - прийнято рішення Загальних зборів ТОВ Тетрайт про виключення зі складу ТОВ ЖЕК Соляні без повернення внеску у натуральній формі та виплату його внеску у грошовій формі.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що вищевказані дії засновників та керівників боржника, та пов`язаних з ними інших осіб, були в дійсності направлені на виведення майнового активу боржника у вигляді об`єкту нерухомого майна, що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а в подальшому після визнання боржника банкрутом унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредиторів. Також колегія суддів встановлює причинно-наслідковий зв`язок між діями вищевказаних осіб, допущеними ними порушеннями діючого законодавства та негативними наслідками як для боржника у вигляді втрати платоспроможності, так і для його кредиторів у вигляді неотримання погашення грошових вимог до боржника.

Ліквідатор Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційного комплексу Соляні Сашин О.А. звертаючись до Господарського суду Миколаївської області із заявою про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні , визначив наступне коло відповідачів: Товариство з обмеженою відповідальністю "Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс", ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

У відповідності до наявних в матеріалах справи витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, протоколів Загальних Зборів засновників ТОВ Тетрайт та ТОВ ЖЕК Соляні , інших матеріалів справи, колегія суддів встановила,:

- ТОВ Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс є засновником ТОВ ЖЕК Соляні починаючи з 06.01.2015;

- ОСОБА_4 був директором ТОВ ЖЕК Соляні починаючи з 10.02.2015;

- ОСОБА_3 був директором ТОВ ЖЕК Соляні починаючи з 01.06.2015;

- ОСОБА_5 був директором ТОВ ЖЕК Соляні починаючи з 26.06.2013;

- ОСОБА_1 була засновником ТОВ ЖЕК Соляні з 05.12.2006 по 06.01.2015;

- ОСОБА_8 була засновником ТОВ ЖЕК Соляні з 05.12.2006 по 21.11.2014;

- ОСОБА_6 була засновником ТОВ ЖЕК Соляні з 21.11.2014 по 06.01.2015;

- ОСОБА_7 засновник та директор ТОВ Тетрайт , починаючи з 29.07.2013.

- ОСОБА_9 був засновником ТОВ Тетрайт , починаючи з 29.07.2013.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 30.01.2018 р. по справі № 923/862/15, необхідними критеріями, які є обов`язковими для притягнення особи до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства є:

- підписання завідомо невигідних для юридичної особи договорів;

- діяння, що грубо суперечать вимогам належного господарювання;

- необґрунтована сплата грошових коштів;

- безпідставна передача третім особам майна;

- заплутування звітності, знищення документів або інформації;

- дії, що довели юридичну особу до банкрутства та завдали великої матеріальної шкоди державі чи кредитору (п`ятсот і більше неоподаткованих мінімумів доходів громадян).

Також, в наведеній постанові суд касаційної інстанції зробив висновок, що діюче законодавство України не пов`язує можливість покладення субсидіарної відповідальності на відповідних осіб, згідно з частиною 5 статті 41 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом , з обов`язковою наявністю вироку/вироків відносно таких осіб (чинна норма на день прийняття постанови) та відповідає ч.2 ст.61 Кодексу України з процедур банкрутства.

Зазначені висновки суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, що викладені в постановах від 30.01.2018у справі № 923/862/15, від 28.08.2018у справі № 1099/13, від 18.10.2018 у справі № 923/1297/14 від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15.

При вирішенні питання про притягнення до субсидіарної відповідальності необхідно розглянути дії кожного відповідача окремо.

У даному випадку, до складу відповідачів у нас входять засновники та директора боржника ТОВ ЖЕК Соляні , та засновники ТОВ Тетрайт .

Відповідно до ст. 5 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом засновники (учасники, акціонери) боржника , власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, центральні органи виконавчої влади, органи Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування в межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів для запобігання банкрутству боржника . У разі виникнення ознак банкрутства керівник боржника зобов`язаний надіслати засновникам (учасникам, акціонерам) боржника , власнику майна (органу, уповноваженому управляти майном) боржника відомості щодо наявності ознак банкрутства . Засновниками (учасниками, акціонерами) боржника , власником майна (органом, уповноваженим управляти майном) боржника, кредиторами боржника, іншими особами в межах заходів щодо запобігання банкрутству боржника може бути надана фінансова допомога в розмірі, достатньому для погашення грошових зобов`язань боржника перед кредиторами, у тому числі зобов`язань щодо сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування і відновлення платоспроможності боржника (санація боржника до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство) . У разі надання боржнику фінансової допомоги він бере на себе відповідні зобов`язання перед особами, які надали таку допомогу, в порядку, встановленому законом. Санація боржника до порушення справи про банкрутство - система заходів щодо відновлення платоспроможності боржника, які може здійснювати засновник (учасник, акціонер) боржника , власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, кредитор боржника, інші особи з метою запобігання банкрутству боржника шляхом вжиття організаційно-господарських, управлінських, інвестиційних, технічних, фінансово-економічних, правових заходів відповідно до законодавства до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство .

Відповідно до п. 5.1. Статуту Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні вищим органом Товариства є Загальні Збори Учасників Товариства, які складаються з Учасників Товариства або призначених ними представників .

Відповідно до п. 6.1. Статуту Виконавчим органом Товариства є одноосібний Директор Товариства , а в разі колегіального керівництва створюється дирекція, яка очолюється Генеральним директором. Директор (Генеральний директор) керує щоденною діяльністю Товариства .

Оцінюючи дії конкретно кожного з відповідачів, колегія суддів зазначає наступне.

1)ТОВ Миколаївський ЖЕК став засновником ТОВ ЖЕК Соляні 06.01.2015, тобто в момент, коли у банкрута не було жодних оборотних активів, вже був сформований податковий борг та жодної господарської діяльності не проводилося. Єдиними порушенням у діях даного засновника було не вжиття заходів для запобігання банкрутству боржника. На думку колегії суддів такі дії не можуть слугувати підставою для притягнення до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства.

2) ОСОБА_4 став директором банкрута 10.02.2015, тобто в момент, коли у банкрута не було жодних оборотних активів, вже був сформований податковий борг та жодної господарської діяльності не проводилося. Єдиними порушенням у діях даного директора було не направлення засновникам банкрута відомостей щодо наявності ознак банкрутства. На думку колегії суддів такі дії не можуть слугувати підставою для притягнення до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства.

3) ОСОБА_3 став директором банкрута 01.06.2015, тобто в момент, коли у банкрута не було жодних оборотних активів, вже був сформований податковий борг та жодної господарської діяльності не проводилося. Єдиними порушенням у діях даного директора було не направлення засновникам банкрута відомостей щодо наявності ознак банкрутства. На думку колегії суддів такі дії не можуть слугувати підставою для притягнення до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства.

4) ОСОБА_6 була засновником ТОВ ЖЕК Соляні з 21.11.2014 по 06.01.2015. Вона безпосередньо приймала участь у Засіданні Зборів Засновників ТОВ ЖЕК Соляні № 14 від 26.11.2014, на якому було прийнято рішення про вихід зі складу ТОВ Тетрайт та витребування внеску не в натуральній формі, а у формі грошових коштів. Але враховуючи всю сукупність дій ОСОБА_6 , відсутність її участі у прийнятті рішення по первісному виведенні майнового активу та внесенні його як внеску до статутного фонду іншої особи, короткострокове перебування у ролі засновника ТОВ ЖЕК Соляні , колегія суддів вважає, що викладених вище обставин не достатньо для притягнення її до субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства.

5) ОСОБА_8 - була засновником ТОВ ЖЕК Соляні з 05.12.2006 по 21.11.2014, окрім того була директором банкрута з 05.12.2006 (підтверджується Актом перевірки податкового органу). Як вбачається з викладеного вище ОСОБА_8 :

- перебуваючи на посаді директора ТОВ ЖЕК Соляні у 2010-2012 роках допустила порушення податкового законодавства, що в свою чергу привело до формування боргових зобов`язань перед державним бюджетом у ТОВ ЖЕК Соляні ;

- приймала рішення на Загальних Зборах учасників ТОВ ЖЕК Соляні 26.07.2013 про створення ТОВ Тетрайт разом з іншими учасниками та передачу до Статутного фонду ТОВ Тетрайт нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020, який належить ТОВ ЖЕК Соляні на підставі Договору купівлі-продажу комунального майна, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Димовим О.С., 30.11.2010 за реєстровим номером 6087, оцінивши внесок ТОВ ЖЕК Соляні до Статутного фонду ТОВ Тетрайт за балансовою вартістю нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 що складає 1/1 частки, який знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , у розмірі 540 000,00 грн.;

- не вживала заходів як засновник та керівник для запобігання банкрутства боржника.

Таким чином, ОСОБА_8 приймала рішення про виведення зі складу активів банкрута єдиного об`єкта нерухомості, який перебував саме у власності у ТОВ ЖЕК Соляні та міг бути включений до ліквідаційної маси у процедурі банкрутства з метою погашення зобов`язань перед кредиторами.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вбачає, що у діях ОСОБА_8 є вина щодо доведення ТОВ ЖЕК Соляні до банкрутства.

6) ОСОБА_1 - була засновником ТОВ ЖЕК Соляні з 05.12.2006 по 06.01.2015, окрім того була головним бухгалтером банкрута з 05.12.2006 (підтверджується Актом перевірки податкового органу). Як вбачається з викладеного вище ОСОБА_1 :

- перебуваючи на посаді головного бухгалтера ТОВ ЖЕК Соляні у період 2010-2012 роки допустила порушення податкового законодавства, що в свою чергу привело до формування боргових зобов`язань перед державним бюджетом у ТОВ ЖЕК Соляні ;

- приймала рішення на Загальних Зборах учасників ТОВ ЖЕК Соляні 26.11.2014 про вихід зі складу учасників (засновників) ТОВ Тетрайт без отримання внеску до статутного капіталу в натуральній формі;

- не вчиняла заходів як засновник товариства для запобігання банкрутства боржника.

Таким чином, ОСОБА_1 приймала рішення про виведення зі складу активів банкрута єдиного об`єкта нерухомості, який перебував саме у власності у ТОВ ЖЕК Соляні та міг бути включений до ліквідаційної маси у процедурі банкрутства з метою погашення зобов`язань перед кредиторами. Окрім того, вона приймала рішення про не витребування даного об`єкта нерухомості у ТОВ Тетрайт у натуральній формі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_1 є вина стосовно доведення ТОВ ЖЕК Соляні до банкрутства.

7) ОСОБА_5 був директором банкрута з 26.06.2013. Як вбачається з викладеного вище ОСОБА_5 :

- був уповноваженим представником ТОВ ЖЕК Соляні на Загальних Зборах учасників ТОВ Тетрайт 29.07.2013, підписав рішення Загальних Зборів учасників ТОВ Тетрайт №1 від 29.07.2013 та приймав рішення про створення ТОВ Тетрайт та включення до Статутного фонду ТОВ Тетрайт нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020, який належить ТОВ ЖЕК Соляні на підставі Договору купівлі-продажу комунального майна, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Димовим О.С., 30.11.2010 за реєстровим номером 6087;

- підписав від імені ТОВ ЖЕК Соляні Акт оцінки вартості та приймання-передачі нерухомого майна, що вноситься до Статутного капіталу ТОВ Тетрайт від 31.07.2013, яким встановлено, що ТОВ ЖЕК Соляні передає ТОВ Тетрайт нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020. Справедлива вартість даного внеску була визначена засновниками у розмірі 540 000,00 грн.;

- був уповноваженим представником ТОВ ЖЕК Соляні на Загальних Зборах учасників ТОВ Тетрайт 04.12.2014, підписав рішення Загальних Зборів учасників ТОВ Тетрайт № 3 від 04.12.2014 та приймав рішення про вихід ТОВ ЖЕК Соляні зі складу учасників ТОВ Тетрайт та виплату у майбутньому ТОВ ЖЕК Соляні частки у Статутному капіталі у грошовій формі у строки, встановлені Статутом;

- перебуваючи на посаді Директора ТОВ ЖЕК Соляні, не вживав жодних заходів по погашенню податкової заборгованості;

- не вживав заходів по витребуванню дебіторської заборгованості;

- не вживав заходів для запобігання банкрутству боржника, а саме не направляв засновникам банкрута відомостей щодо наявності ознак банкрутства, тощо.

8) ОСОБА_7 та ОСОБА_9 - дії цих відповідачів колегія суддів вважає за потрібне розглядати у сукупності з діями ОСОБА_5 , оскільки вони є близькими особами та пов`язані спільними приватними інтересами.

ОСОБА_7 та ОСОБА_9 є засновниками ТОВ Тетрайт з 29.07.2013. Окрім того, ОСОБА_7 є директором ТОВ Тетрайт . Дані відповідачі:

- приймали участь на Загальних Зборах учасників ТОВ Тетрайт 29.07.2013, приймали рішення про створення ТОВ Тетрайт та включення до Статутного фонду ТОВ Тетрайт нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020, який належить ТОВ ЖЕК Соляні на підставі Договору купівлі-продажу комунального майна, посвідченого приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Димовим О.С., 30.11.2010 за реєстровим номером 6087;

- приймали участь на Загальних Зборах учасників ТОВ Тетрайт 04.12.2020, приймали рішення про затвердження рішення ТОВ ЖЕК Соляні про вихід зі складу учасників ТОВ Тетрайт без повернення внеску до статутного капіталу в натурі.

Окрім того, ОСОБА_7 від імені ТОВ Тетрайт підписувала Акт оцінки вартості та приймання-передачі нерухомого майна, що вноситься до Статутного капіталу ТОВ Тетрайт від 31.07.2013, яким встановлено, що ТОВ ЖЕК Соляні передає ТОВ Тетрайт нежитловий об`єкт, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , на земельній ділянці площею 5990 кв.м., кадастровий номер 4810137200:15:003:0020. Справедлива вартість даного внеску була визначена засновниками у розмірі 540 000,00 грн.;

25.05.2020 у судовому засіданні ОСОБА_5 повідомив суду, що ОСОБА_9 є його батьком, а ОСОБА_7 є його дружиною (підтверджується звукозаписом судового засідання).

Відповідно до ст. 1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом заінтересовані особи стосовно боржника - юридична особа, створена за участю боржника, юридична особа, що здійснює контроль над боржником, юридична особа, контроль над якою здійснює боржник, юридична особа, з якою боржник перебуває під контролем третьої особи, власники (учасники, акціонери) боржника, керівник боржника, особи, що входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника , у тому числі звільнені з роботи за три роки до відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство , а також особи, які перебувають у родинних стосунках із зазначеними особами та фізичною особою - боржником, а саме: подружжя та їх діти, батьки , брати, сестри, онуки, а також інші особи, щодо яких наявні обґрунтовані підстави вважати їх заінтересованими ; для цілей цього Закону заінтересованими особами стосовно арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) чи кредиторів визнаються особи в такому ж переліку, як і заінтересовані особи стосовно боржника.

Відповідно до ст. 1 Кодексу України з процедур банкрутства заінтересовані особи стосовно боржника - юридична особа, створена за участю боржника , юридична особа, що здійснює контроль над боржником, юридична або фізична особа, контроль над якою здійснює боржник, юридична особа, з якою боржник перебуває під контролем третьої особи, власники (учасники, акціонери) боржника, керівник боржника, особи, які входять до складу органів управління боржника, головний бухгалтер (бухгалтер) боржника, у тому числі звільнені з роботи за три роки до відкриття провадження у справі про банкрутство, а також особи, які перебувають у родинних стосунках із зазначеними особами та фізичною особою - боржником, а саме: подружжя та їхні діти, батьки , брати, сестри, онуки, а також інші особи, щодо яких наявні обґрунтовані підстави вважати їх заінтересованими ; для цілей цього Кодексу заінтересованими особами стосовно арбітражного керуючого чи кредиторів визнаються особи в такому самому переліку, як і заінтересовані особи стосовно боржника.

Відповідно до ст. 14.1.159 Податкового кодексу України пов`язані особи - юридичні та/або фізичні особи, та/або утворення без статусу юридичної особи, відносини між якими можуть впливати на умови або економічні результати їх діяльності чи діяльності осіб, яких вони представляють, з урахуванням таких критеріїв, зокрема, для фізичних осіб - чоловік (дружина), батьки (у тому числі усиновлювачі), діти (повнолітні/неповнолітні, у тому числі усиновлені), повнорідні та неповнорідні брати і сестри, опікун, піклувальник, дитина, над якою встановлено опіку чи піклування.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про запобігання корупції близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень .

У даному випадку спостерігається реальний конфлікт інтересів у діях директора ТОВ ЖЕК Соляні ОСОБА_5 та засновників ТОВ Тетрайт ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , які є близькими особами (родичами, членами сім`ї), але незважаючи на це приймали рішення про виведення на користь ТОВ Тетрайт нежитлового об`єкту, що складається з нежитлової будівлі літ. А-2, загальною площею 705,8 кв.м., котельні літ. Б, загальною площею 167,2 кв.м., гараж літ. В, огорожа 1,2,3 розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . Такі дії ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у сукупності з іншими обставинами справи потягнули за собою доведення ТОВ ЖЕК Соляні до банкрутства. Оскільки у даному випадку ОСОБА_5 вивів на користь підприємства, засновники та керівник якого є його близькими особами, єдиний об`єкт нерухомості, який перебував саме у власності у ТОВ ЖЕК Соляні та міг бути включений до ліквідаційної маси з метою погашення зобов`язань перед кредиторами у процедурі банкрутства.

Згідно ст. 42 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, включаються до складу ліквідаційної маси, крім грошових коштів, що знаходяться на банківському рахунку умовного зберігання (ескроу) банкрута, об`єктів житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та об`єктів комунальної інфраструктури, які в разі банкрутства підприємства передаються в порядку, встановленому законодавством, у комунальну власність відповідних територіальних громад без додаткових умов і фінансуються в установленому порядку.

Статтею 62 частинами 1, 2 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або господарського відання, включаються до складу ліквідаційної маси. Майно, визначене родовими ознаками, що належить банкруту на праві володіння або користування, включається до складу ліквідаційної маси.

Керуючись викладеним вище, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Ліквідаційну масу ТОВ ЖЕК Соляні не сформовано у зв`язку з відсутністю будь-яких майнових активів.

Вартість ліквідаційної маси дорівнює - 0,00 грн., а встановлена судом заборгованість ТОВ ЖЕК Соляні перед кредиторами визнана в сумі 3 190 062,79 грн.

Відповідно до звіту про фактичні результати аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ ЖЕК Соляні за період з 01.01.2012 по 31.12.2014, складеного фізичною особою-підприємцем ОСОБА_13 , встановлено неефективну роботу товариства, що призвело до виникнення та несплати заборгованості, і, як наслідок, до його банкрутства. Окрім того, викладено висновок про наявність ознак доведення до банкрутства підприємства.

Проаналізувавши матеріали справи та всі наявні докази, колегія суддів зазначає, що в діях ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 вбачається вина у доведенні до банкрутства та відповідно існують підстави для покладання субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні

Щодо доводів, викладених у запереченнях відповідачів, колегія суддів зазначає наступне.

1). Посилання ОСОБА_5 на те, що з боку керівництва ТОВ ЖЕК Соляні постійно проводилась претензійно-позовна робота по стягненню прострочених боргів з населення не приймається до уваги, оскільки не було наведено жодних достатніх та допустимих доказів, що підтверджують даний факт.

2). Посилання відповідачів на те, що висновки ГТУЮ у Миколаївській області, зроблені в результаті дослідження документів та інформації, що відображає фінансово-господарську діяльність боржника, не встановлюють факту доведення ТОВ ЖЕК Соляні його посадовими особами до банкрутства, не приймається колегією суддів до уваги, оскільки, як було встановлено вище, висновок ГТУЮ у Миколаївській області лише вказує на недостатність документів для встановлення певних фактів.

3). Колегія суддів критично відноситься до посилань відповідачів на те, що внесення нерухомого майна до Статутного фонду ТОВ Тетрайт було законним, та нібито не існувало жодної заборони на вчинення таких дій. Таке виведення майна відбулося одразу після проведення у період з 11.06.2013 по 10.07.2013 документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ ЖЕК Соляні з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012, валютного та іншого законодавства за період з 01.01.2010 по 31.12.2012, за результатами якої було оформлено Акт № 143/22-01/34772620 від 17.07.2013. Тобто 17.07.2013 вже було відомо керівникам боржника про існування порушень податкового законодавства з боку ТОВ ЖЕК Соляні , а вже 26.07.2013 (тобто на 9-й день після складання Акту перевірки) ТОВ ЖЕК Соляні в особі його засновників приймає рішення про створення ТОВ Тетрайт та виведення на його користь єдиного активу, на який в подальшому може бути накладено стягнення на вимогу податкового органу.

4). Посилання відповідачів на те, що господарська діяльність і, відповідно, фінансовий стан ТОВ ЖЕК Соляні фактично залежали від прийняття рішень Миколаївською міською радою по встановленню тарифів на послуги з утримання будинків, не приймаються колегією суддів до уваги.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями . Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тому колегія суддів вважає, що відповідачі як засновники та керівники суб`єктів господарської діяльності повинні були враховувати всі ризики при здійсненні господарської діяльності.

5). Посилання ОСОБА_1 на те, що згідно з заявою від 03.07.13 вона вийшла зі складу учасників (засновників) ТОВ ЖЕК Соляні , не відповідають дійсності.

В матеріалах справи міститься заява ОСОБА_1 про вихід зі складу засновників (учасників) ТОВ ЖЕК Соляні від 03.07.2013. Однак дана заява не була нею фактично реалізована в установленому законом порядку. Оскільки, як вбачається з протоколів Загальних Зборів учасників ТОВ ЖЕК Соляні № 9 від 26.07.2013, № 14 від 26.11.2014 та № 15 від 26.11.2013, ОСОБА_1 як засновник товариства була присутня на даних зборах, голосувала та була головою зборів, що вказує на її активну участь у керівних органах товариства у період, коли здійснювалося виведення активу боржника та необхідно було вживати заходи щодо запобіганню банкрутства.

6). Посилання відповідачів на той факт, що ТОВ Тетрайт виплатив ТОВ ЖЕК Соляні його частку у Статутному капіталі до 03 грудня 2015 року, критично сприймаються колегією суддів. Відповідачі вказують, що вказана сума частинами була виплачена до вказаного строку шляхом переведення боргу на ТОВ Тетраком (Кредитора ТОВ ЖЕК Соляні ) згідно Угоди про переведення боргу від 12.01.2015 за письмовою згодою Кредитора.

У матеріалах справи містяться копії Соглашения о переводе долга від 12.01.2015, укладеного між ТОВ ЖЕК Соляні , ТОВ Тетрайт та ТОВ Тетраком та Угоди про зарахування зустрічних однорідних вимог від 19.01.2015, укладеної між ТОВ ЖЕК Соляні та ТОВ Тетрайт . Однак, жодної первинної фінансової документації, яка б підтверджувала зарахування коштів та проведення взаємних розрахунків, до суду не було надано.

Окрім того, відповідно до даних Єдиного державного реєстру підприємств, організацій та установ одним із представників ТОВ Тетраком вказаний ОСОБА_5 - колишній директор ТОВ ЖЕК Соляні та відповідач у даній справі, що також вказує на його особисту пов`язаність із цією юридичною особою.

З Акту перевірки боржника податковим органом у липні 2013 року вбачається, що товариством не надано документів щодо формування витрат за рахунок: ТОВ БФ Укрбуд , ТОВ Тетраком , ТОВ Єва Плюс 2010 , ТОВ Спецпідряд Сервіс , також ТОВ ЖЕК Соляні не надано до перевірки актів приймання-передачі виконаних робіт по формі КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 по зазначених контрагентах, що унеможливлює підтвердження використання вказаних операцій в господарській діяльності ТОВ ЖЕК Соляні .

Згідно ст. 73 ч. 1 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 ч. 1, 3 того ж Кодексу встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Стаття 76 ГПК України визначає належність доказів.

1. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

2. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Стаття 77 ГПК України встановлює правила щодо допустимості доказів.

1. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

2. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

З огляду на викладене вище колегія суддів вважає, що відповідачі не надали достатньо належних та допустимих доказів на підтвердження того, що ТОВ Тетрайт виплатив ТОВ ЖЕК Соляні його частку у Статутному капіталі у повному обсязі.

7). Посилання відповідачів на те, що в порушення вимог п.3.2. Методичних рекомендацій №14, показники аналізу для виявлення ознак доведення до банкрутства ТОВ ЖЕК Соляні були розраховані за період початок 2012 року - кінець 2014 року, а не за 3 роки до відкриття провадження у справі про банкрутство, не приймається до уваги з огляду на наступне.

Як було встановлено вище, будь-яка активна господарська діяльність ТОВ ЖЕК Соляні була припинена у 2014 році. Тому, на думку колегії суддів, аналіз господарської діяльності ТОВ ЖЕК Соляні після 31.12.2014 був би не ефективним та таким, що унеможливлював би встановити наявність чи відсутність у діях керівників та засновників ознак доведення до банкрутства, чи приховання банкрутства.

Окрім того, у ліквідатора була відсутня первинна фінансово-господарська документація боржника, яка йому не була передана попереднім керівництвом банкрута, тому аналіз проводився на підставі наявних в державних установах копій фінансових звітів та балансів ТОВ ЖЕК Соляні .

Керуючись викладеним вище, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції та вважає, що у матеріалах справи наведено достатньо доказів для часткового задоволення заяви ліквідатора Сашина О.А. та покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у зв`язку з доведенням до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні .

Розмір субсидіарної відповідальності визначається колегією суддів згідно вимог ст. 61 ч. 2 Кодексу України з процедур банкрутства як різниця між сумою вимог кредиторів та ліквідаційною масою.

Загальна сума кредиторських вимог у даній справі складає усі визнані господарським судом грошові вимоги кредиторів до боржника, а саме:

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23.05.2017 визнано кредиторські вимоги Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області та включено вимоги в розмірі 1 701 733,86 грн. - до шостої черги задоволення кредиторських вимог. Загальна сума визнаних кредиторських вимог Державної податкової інспекції у Центральному районі м. Миколаєва ГУ ДФС у Миколаївській області становить - 3 184 538,79 грн.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 11.12.2018 визнано кредиторські вимоги Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у загальному розмірі 5 524,00 грн., у тому числі 2 000,00 грн. штрафу та 3 524,00 грн. судового збору.

Ліквідаційна маса у даній справі згідно звітів ліквідатора банкрута не містить майнових активів, за рахунок яких можливо погасити кредиторські вимоги, тобто дорівнює 0,00 грн. Вказане підтверджується інвентаризаційним описом товарно-матеріальних цінностей ТОВ ЖЕК Соляні від 16.03.2017. (т. 1 а.с. 170). Посилання відповідачів на наявність дебіторської заборгованості колегією суддів не приймається до уваги, оскільки відповідно до Звіту ліквідатора арбітражного керуючого Сашина О.А. про хід проведення ліквідаційної процедури станом на 25 травня 2018 року в ході проведення інвентаризації активів боржника 07.03.2017 дебіторська заборгованість не встановлена та не може бути включена до ліквідаційної маси з метою погашення кредиторських вимог.

Висновки апеляційного господарського суду:

Стаття 277 ГПК України встановлює підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

1. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

У даному випадку господарський суд неправильно застосував норми матеріального права, неповністю з`ясував обставини, що мають значення для справи, висновки викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають дійсним обставинам справи, тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 у справі № 915/1624/16 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення заяви Сашина О.А .

16.12.2020 колегією суддів в судовому засіданні було оголошено скорочену постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 (вступна та резолютивна частини) по справі №915/1624/16. У пункті 3 резолютивної частини вказаної скороченої постанови було допущено арифметичну помилку, а саме не вірно вказано розмір субсидіарної відповідальності.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2020 виправлено арифметичну помилку, допущену у пункті 3 резолютивної частини скороченої постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 (вступна та резолютивна частини) по справі 915/1624/16, викладено цей пункт наступним чином: 3.Стягнути солідарно з гр. ОСОБА_5 , (ідентифікаційний код НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_4 , інші відомості відсутні), гр. ОСОБА_1 , (ідентифікаційний код НОМЕР_4 , місце проживання АДРЕСА_5 , інші відомості відсутні), гр. ОСОБА_8 (ідентифікаційний код НОМЕР_5 , місце проживання: АДРЕСА_6 , інші відомості відсутні), гр. ОСОБА_7 , (ідентифікаційний код НОМЕР_6 , місце проживання: АДРЕСА_7 , інші відомості відсутні) та ОСОБА_9 , (ідентифікаційний код НОМЕР_7 , місце проживання: АДРЕСА_4 , інші відомості відсутні) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні , ідентифікаційний код 34772620, вул. Мала Морська, 108, м. Миколаїв, грошові кошти в сумі 3 190 062,79 грн. субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням до банкрутства.

Керуючись статтями 269-271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Сашина Олександра Андрійовича задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.11.2019 по справі № 915/1624/16 скасувати.

Прийняти нове рішення, а саме:

1.Заяву ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб - задовольнити в частині вимог ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича про покладання субсидіарної відповідальності на ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 у зв`язку з доведенням до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні , ідентифікаційний код 34772620, вул. Мала Морська, 108, м. Миколаїв.

2.У задоволенні заяви ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича про покладення субсидіарної відповідальності на засновників, керівників та заінтересованих осіб в частині вимог ліквідатора Сашина Олександра Андрійовича про покладання субсидіарної відповідальності на ТОВ Миколаївський житлово-експлуатаційний комплекс , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 у зв`язку з доведенням до банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні , ідентифікаційний код 34772620, вул. Мала Морська, 108, м. Миколаїв - відмовити.

3.Стягнути солідарно з гр. ОСОБА_5 , (ідентифікаційний код НОМЕР_3 , місце проживання: АДРЕСА_4 , інші відомості відсутні), гр. ОСОБА_1 , (ідентифікаційний код НОМЕР_4 , місце проживання АДРЕСА_5 , інші відомості відсутні), гр. ОСОБА_8 (ідентифікаційний код НОМЕР_5 , місце проживання: АДРЕСА_6 , інші відомості відсутні), гр. ОСОБА_7 , (ідентифікаційний код НОМЕР_6 , місце проживання: АДРЕСА_7 , інші відомості відсутні) та ОСОБА_9 , (ідентифікаційний код НОМЕР_7 , місце проживання: АДРЕСА_4 , інші відомості відсутні) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Житлово-експлуатаційний комплекс Соляні , ідентифікаційний код 34772620, вул. Мала Морська, 108, м. Миколаїв, грошові кошти в сумі 3 190 062,79 грн. субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника, у зв`язку з доведенням до банкрутства.

Зобов`язати Господарський суд Миколаївської області видати накази з дотриманням Закону України Про виконавче провадження щодо вимог до виконавчого документа.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.12.2020.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

Інформація заборонена для оприлюднення згідно з пунктом чотири частини першої статті 7 Закону України "Про доступ до судових рішень"

І.Г. Філінюк


Суд	Південно-західний апеляційний господарський суд
Дата ухвалення рішення	16.12.2020
Оприлюднено	22.12.2020
Номер документу	93698708
Судочинство	Господарське

Ржепецький В.О.

🇺🇦 Опендатабот

Опендатабот — сервіс моніторингу реєстраційних даних українських компаній та судового реєстру для захисту від рейдерських захоплень і контролю контрагентів.

Додайте Опендатабот до улюбленого месенджеру

Телеграм Вайбер

Опендатабот для телефону

Всі матеріали на цьому сайті розміщені на умовах ліцензії Creative Commons Із Зазначенням Авторства 4.0 Міжнародна, якщо інше не зазначено на відповідній сторінці

🇺🇦 Зроблено в Україні

Постановавід 16.12.2020 по справі 915/1624/16ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

Судовий реєстр по справі —915/1624/16

Постанова
від 16.12.2020 по справі 915/1624/16
ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД